法学硕士论文-著作权合理使用制度及其在网络环境下面临的挑战和应对措施.pdf

分类号 密级 尚捌大学 n a n k a i u n i v e r s i t y 论文题目：著作权合理使用制度及其在网络 环境下面临的挑战和应对措施 硕士学位论文 m a s t e r 。sd i s s e r t a t i o n 培养院系：法堂瞳 一 级学科：洼堂 二级学科：主垦塑鎏兰：二 ： 、 论文作者j ：三晕韵 二j 指导教师韭蛰二熬撞 南开大学研究生院 2 0 0 5 年5 月 5 “；伸 姑嘲号蝴箩 丫 九分允欲 口新h 县 中文摘要 著作权法的具体制度始终随着时代的进步在发展，但其总体目的和宗旨始终 不变，那便是：保护文学、艺术保护文学、艺术以及科学作品的作者因其创作活 动而应享有的权利和传播者因传播活动而应享有的权利：促进文学艺术以及科学 技术的发展和社会文明与进步。 本文系统阐述了合理使用制度的定义、性质、发展，从而论证其为实现著 作权权利人和作品使用人之间的利益平衡从而实现著作权目标和宗旨的重要作 用和意义。 而在现代社会，随着网络技术的发展，合理使用制度在适用上也面临着系 列困难。在本文的第二部分，本文对合理使用的困境进行了具体的说明。网络传 播权的设立，将作品网上传播的权利牢牢控制在权利人手中，使得使用人很容易 受到侵权指控。技术措施的设置给使用人对作品的利用造成极大障碍。合理使用 如何在数字图书馆和远程教学中运用同样也是疑问。如将所有的私人使用都归入 合理使用的范畴，那权利人的利益和市场分额无疑又面l 缶严峻挑战。 为对应新技术带来的新情况，立法也应当相应的调整。在纷繁复杂的技术 条件下，仍然需要遵循的利益平衡的宗旨，以在不损害权利人的前提下最大限度 地促进信息的传播和文化的繁荣。而在对合理使用情况的具体界定中，还是应当 遵循伯尔尼公约的三步检验法，并适当借鉴美国著名的四要素法，以重构合 理而有效的合理使用制度。 本文认为著作权法应当回应网络技术的发展，就具体的规则做出有效的规 定，以促成著作权法宗旨在新技术条件下最大限度的实现。这在本文的第四部分 得以体现。网络传播权应当受到合理使用和法定许可的限制。就技术措旄而言， 建议法律应该允许普通网络用户对接触性技术措施的规避。对于数字图书馆和远 程教育的合理使用，需要增加新的内容和条件以享受法律的豁免。对于个人使用， 随着新技术的发展和信息传播的快捷简便，若单纯以是否营利为标准来判断合理 使用对权利人已经不大现实，因此，可以考虑法定许可以适度弥补权利人的损失。 本文自始至终贯穿这样这样的理念：无论技术如何进步，作品的表现形式如 何多样，使用作品的手段如何先进，著作权法依然要在权利的限制与反限制之间 作出选择，发挥合理使用制度的功能，以实现利益的平衡，从而最终实现著作权 法的宗旨。 关键词：合理使用技术措施数字图书馆远程教育私人使用 a b s t r a c t t h e i d i o g r a p h i cs y s t e m h a sa l w a w y sd e v e l o p e dw i t ht h e t h ea g e l sp r o g r e s s b u tt h et e n e th a sn e v e rb e e nc h a n g e d ：t op r o t e c tt h ea u t h o ro fl i t e r a t m e a r t sa n d s c i e n c ew o r k st oe n j o yt h e i rr i g h t st h a td e r i v ef r o mt h e i rc r e a t i o na c t i v i t i e s a n dt o p r o t e c tt h ed i s s e m i n a t o rt oe n j o yt h er i g h t si ns p r e a dt h ew o r k s ；t op r o m o t et h e d e v e l o p m e n to fl i t e r a t u r e a r t sa n ds c i e n c et e c h n o l o g ya n dt h ec i v i l i z a t i o na n d e v o l u t i o no fs o c i e t y h e n c e ，t h i sa r t i c l ed i s c u s s e sa n da n a l y z e s 血ed e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c s ， d e v e l o p m e n ta n ds i g n i f i c a n c eo ft h es y s t e mo ff a i ru s e a n dt h e nd e m o n s t r a t ei t s i m p o r t a n c ea n df u n c t i o nt ok e e pt h eb a l a n c eb e t w e e nl i c e n s o r sa n du s e r s i nc u r r e n ts o c i e t y , w i t ht h eh u g ed e v e l o p m e n to fn e t w o r kt e c h n o l o g y , t h ef a i ru s e h a sf a c es e r i e so fc h a l l e n g e si nr e a l i t i e s i nt h ep a r tt w oo ft h et h ea r t i c l e ，t h e s e d i f f i c u l t i sw i l lb ee n u c l e a t e d t h en e t w o r kc o m m u n i a i c a t i o nr i g h t sa l l o w st h e l i c e n s o rt of i r m l yc o n t r o lt h es p r e a do ft h ew o r k se v e ni nv i r t u a ln e t w o r k ，a n du s e r s h a v eo f t e nb e e nc h a r g e dw i t hi n f r i n g i n gt h er i g h t s t h ea d o p t i o no ft e c h n i q u e m e a s u r e sc r e a t e sg r e a to b s t a c l e st h a tp r e v e n tt h eu s e r st of u l l yu t i l i z et h ew o r k s ，t h e q u e s t i o nt h a ti ft r a n s i t o r yc o p ys h o u l db ec o n s i d e r e da sap a r to ft h ec o p yr i g h th a s b e e nd i s c u s s e dw i d e l ya n dr a i s e dv a r i o u si s s u e s i na d d i t i o n ，t h ea p p l i c a t i o no ff a i r u s ei nd i g i t a ll i b r a r ya n dr e m o t et e a c h i n gh a sa l s ob e e ni nq u e s t i o n m e a n w h i l e ，i ft h e p r i v a t eu t i l i z a t i o ni sa l lr e g a r d e da sf a i ru s e ，t h el i c e n s o r s b e n e f i t sa n dm a r k e ts h a r e w i l lu n d o u b t e d l yf a c ef i e r c ec h a l l e n g e a sam a t t e ro ff a c t ，c o p y r i g h tl a ws h o u l dr e s p o n s et h et e c h n o l o g yd e v e l o p m e n to f n e t w o r ka n dc e r t a i ns p e c i f i cr u l e ss h c l u l db em a k ei no r d e rt op r o m o t et h er e a l i z a t i o n o fc o p y r i g h tl a w s i n t e n ti n c u r r e n tn e wt e c h n i q u ec o n d i t i o n s t h en e t w o r k p u b l i s h i n gr i g h t ss h o u l db er e s t r i c t e db yf a i ru s ea n dl e g a ll i c e n s e t ot h eu s e r so f d i g i t a ll i b r a r ya n dr e m o t et e a c h i n g ，t h el e g i s l a t i o ns h o u l di n c l u d en e w c o n t e n ta n d c o n d i t i o n s ，u n d e rw h i c ht h eu s e r s a c t i v i t i e sm a y b ee x e m p t e d f o ri n d i v i d u a lu s a g e ， a c c o m p a n yt h en e wd e v e l o p m e n to ft e c h n o l o g ya n df r e q u e n ta n dc o n v e n i e n ts p r e a d o fi n f o r m a t i o n ，i ti su n r e a l i s t i ct oj u d g ew h e t h e ri t i sf a i ra s eb yc h e c k i n gt h e c o m m e r c i a lb e n e f i t s h e n c e ，t h el e g a ll i c e n s es y s t e mm a yb ea d o p t e dt op r o v i d e l i c e n s o rr e a s o n a b l er e m e d yf o ri t sd a m a g e s i nc o n c l u d e ，n om a t t e rh o wt h et e c h n o l o g yh a sd e v e l o p e d ，h o wd i v e r s i f i e da r et h e w o r k se x p r e s s i o n ，o rh o wa d v a n c e da r et h et e c h n i q u e st ou s et h ew o r k s ，c o p y r i g h t s i l l a wm u s tm a k eac h o i c eb e t w e e nr i g h t s c o n s t r a i n ta n dr e - c o n s t r a i n t t ot h ef u n c t i o n o f t h es y s t e mo f f a i ru s ea n dt h e nt or e a l i z et h el a w st e n e t k e yw o r d s ：f a i ru s et r a n s i t o r yc o p yt e c h n i q u em e a s u r e s d i g i t a ll i b r a r y r e m o t et e a c h i n g i i i 引言 引言 网络技术为各种作品的传播开辟了新的天地，使得数字图书馆、远程教育、 大规模网站和网络数据库兴起。而与此同时，这种现代化的传播手段同时也打 破了作为著作权保护制度基础的利益平衡，甚至让其中的合理使用制度无以适 从。 网络新技术的发展呼唤着著作权合理使用的重构。总体上，著作权保护应 当延伸到网络空间，否则著作权人就不会冒险把自己的作品上载到网络，这一 点已经是各国的共识。尽管著作权人对作品拥有种种权利，他们也不能禁止人 们免费进行个人的学习或者使用，这是他的权利，也是著作权的立法理念之一。 否则，著作权法的宗旨将无法实现，功能得不到有效发挥，无论是著作权人还 是使用者，他们的利益都会成为一句空话。 从更远的意义上，给予权利人最大的保护，让权利人收获最大限度的利益， 非但不会促进文学、艺术、科学的繁荣和发展，反而会成为社会文明进步的障 碍，因为过度的保护就象保护不足一样，会窒息借鉴与创新，走到著作权保护 的反面。因此，在网络环境里，著作权保护也不应破坏权利人的私人利益与公 众利益的平衡，没有必要让权利人的专有权遍布在每一个潜在市场的任何个 角落。当著作权制度延伸到网络环境中时，像传统的著作权制度一样，既需要 保护作者和其他著作权人的权益，也需要保障社会公众能够广泛地接近网络世 界中的作品，而解决这种对抗状态的制度设计仍然需要建立网络空间的合理使 用原则。关于技术措施运用的程度，关于个人使用等等，各国也在进行积 极的探索，以便在不同的技术环境下来实现著作权法的立法目标，使之适用于 新的环境，并继续维持作者与使用者之间的利益平衡，以达到保护著作权人利 益和促进社会文化繁荣的目的。 第一章著作权合理使用制度概述 第一章著作权合理使用制度概述 第一节合理使用的基本范畴 1 1 1 合理使用的含义 在著作权法领域，合理使用是与受著作权保护的作品的使用方式、使用目 的、使用范围有关的概念。它是指公众为了学习、引用、评论、注释、新闻报 道、教学、科学研究、执行公务、陈列、保存版本、免费表演等可以不经著作 权人许可，不向其支付报酬而使用其作品的权利。其最直观的考虑，是不允许 使用他人的作品时出现阻碍自由思想的表达和思想的交流的情形。它最关注的 则是个人性的使用和非以赢利直接目的的使用。 我国著作权法理论研究著作中，关于合理使用这一概念的表述有所不同， 以下是两种比较有代表性的定义：( 1 ) 合理使用是指在利用有著作权的作品时， 既不需要取得权利人的同意，一般也不需要支付报酬，而且不构成侵权。( 2 ) 合理使用指在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，也不必向其支付 报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。2 显然，上述定义虽然 在措辞方面存在差异，但是并没有本质不同。二者都反映出在此范畴内，公众 使用受著作保护作品的行为所具有的免费使用、合法使用和任意使用的特征。 在限定条件方面往往都规定出于个人目的的非赢利性使用，图书馆使用，为教 育目的的使用等。 1 1 2 合理使用的性质 对于合理使用的性质，则存在着一些不同的观点，吴汉东将各种观点总结 为“权利限制”、“侵权阻却”和“使用者权利”三种不同学说。3 其中“权利 限制”说和“侵权阻却”说认为合理使用作为作者著作权的一种例外，是对侵 权指控的一种抗辩理由；而“使用者权利”说则认为合理使用并不是对著作权 1 郑成思：知识产权法通论，法律出版社1 9 8 8 版，第1 2 4 页。 2 吴汉东：著作权合理使用制度研究，中国政法大学出版社1 9 9 6 版，第1 4 4 页， 3 昊汉东：著作权合理使用制度研究，中国政法大学出版社1 9 9 6 版，第1 2 8 页。 2 第一章著作权合理使用制度概述 的限制或者例外，而是作品使用者的一项独立权利。它们的分歧在于，合理使 用是一种权利还是一项例外? 郑成思先生认为：合理使用是对版权的权利限制， 它“本来是版权人的专有领域的东西，被使用( 未经许可) 而应属侵权行为。 但由于法律在使用条件及使用方式上划了一个合理的范围，从而排除了对该行 为侵权的认定。”上述论述同时也表明，合理使用在现实中可阱作为发生侵害 著作权诉讼时被告的一种抗辩理由。其实，“权利限制”说和“侵权阻却”说 所指的实际上是一个问题的两个方面。而“使用者权利”则从另一个角度来看 待这个问题。按照这个学说，合理使用是使用者依法享有利用他人著作权作品 的一项权益。基于这种学说，著作权人负有相应的义务，即“服从使用者的意 思而进行的作为或不作为( 主要表现为不加禁止与干涉他人合理使用不作为) ”。 吴汉东先生是“使用老”权利的提倡者，在著作权合理使用制度研究一书 中对使用者全面进行了全面的论述。 笔者赞同“权利限制”说。所谓权利限制，就是说本来是权利人领域的东 西未经许可的被使用，应当属于侵权行为，但由于法律在使用条件及( 或) 方 式上划了一个“合理”范围，从而排除了对该行为侵权的认定。合理使用足为 了公众利益而对私权进行的一种限制，只要符合规定的条件，不必征得其同意， 主要适用于对权利人经济利益没有影响或影响甚微的有关特殊情况。而无论从 立法上，还是现实中，著作权合理使用更符合这种情况。 再反观“使用者权利”说，将会发现解释不通之处。如果说合理使用是作 品使用者的权利，那么法律应该保障它的实现，著作权人则负有某种义务以便 使用者能够对作品进行合理使用。他甚至不得采取任何妨碍使用者合理使用作 品的措旌，否则使用者可以要求排除妨碍。而如果说只是例外，那就意味着著 作权不及于属于合理使用的行为的范围，使用者的合理使用行为不会被法律追 究为侵权行为。也就是说，著作权人对使用者不负有任何义务，使用者也不能 主张其“合理使用权”。著作权人为了保护自己的作品，可以采取一切必要措 施，即使这些措施妨碍了使用者的合理使用，也不认为非法。这一点在数字化 传播技术和网络传播技术下有特别意义。 合理使用作为一种权利还是一项例外，不仅表现为实体意义上的权利与义 务关系的不同，而且在程序上也具有重要意义。如果说合理使用是一种权利， 则使用者应享有诉权；而作为一项例外，使用者没有诉权，相反，著作权人对 于那些属于合理使用范围的行为仍拥有诉权，只是因法定抗辩理由的存在不能 第一章著作权合理使j q 制度概述 胜诉而己。 另外，如果说合理使用是使用者的一项权利，那么在著作权人与使用者之 间就存在着一定的法律关系。如果说使用者是权利人，而著作权人是义务人的 话，作为民法的个基本规则，同一个客体的权利主体应当是特定的，而义务 主体则可以是不特定的。而在合理使用关系中，我们会发现一个奇怪的现象： 一个特定的义务主体面对众多不特定的权利主体。而实际上，作品的著作权人 总是特定的，而作品的潜在使用者确实不特定的，除了著作权人之外的其他任 何人都可能成为作品的使用者。他们都是对著作权人享有著作权的同一作品享 有合理使用权的权利主体，也就是说，对同个客体存在事实上无法统计的各 自独立的权利，而这些权利的义务主体却是同一人，这无疑是很一个奇特的现 象。 就世界各国而言，大多将合理使用规定为对著作权的一种限制。比如我国 著作权法第2 章第4 节的标题是“权利的限制”；美国著作权法第1 0 7 条是“专 有权的限制：合理使用”；英国著作权法称合理使用为“著作权的限制和法定 船免”；世界知识产权组织于1 9 9 6 年1 2 月通过的世界知识产权组织著作权 条约第1 0 条的标题是“限制和例外”。这表明了最新的国际条约对合理使用 性质的界定趋于统一，即合理使用是对著作权的限制。对于著作权的合理使用， 伯尔尼公约规定了三种情形：一是摘录，二是教学使用，三是时事使用。也就 是说，伯尔尼公约认为，报刊杂志上关于经济、政治、宗教等事实性文章以及 同类性质的广播作品，只要该文章、作品中末明确保留复制权和广播权，都可 以被其他媒体正当使用。值得一提的是，伯尔尼公约对著作权权利限制有一条 简明扼要的概括，可以视为权利限制之一的合理使用规则立法的理论指导，公 约规定，本联盟成员国可在自行立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品， 只要这种复制与作品的正常利用不相冲突，也不致于不合理损害作者的合法权 益。 1 1 3 合理使用制度存在的意义 正如莱斯格教授所说的：“这种自由( 合理使用) 不是作者不获报酬的自由， 而是说每个人都有理由去修正它为自己所用的自由。合理使用制度典型地体 现了著作权法保护作者和其他著作权人利益与促进信息广泛传播的双重目的a 4 第一章著作权合理使用制度概述 一方面，以维护作者的权益为核心，对作者权益的充分保护始终是各国著作权 法的主旋律；另一方面，著作权法的制度设计要求信息的广泛传播，以最大限 度地实现社会文化、科学事业的进步和繁荣。“它为著作权人针对信息传播中的 公共利益提供了一个利益平衡的手段”，4 确认了包含在著作权中的思想或者信息 对于社会利益的作用，使得特定的智力作品创作者和不特定的作品使用者之间 就信息资源分配所进行的交换，在保证智力劳动者获得报偿的同时，也维护了 公众使用公有领域作品的自由。而这正是其正当性之所在。 从更深远的意义上而言，整个人类文明的发展史就是一个继受和传承的过 程，再伟大的创造也是站在前人的肩膀上完成的，借鉴、发展前人的成果是我 们文明与进步的核心。侵占公有领域虽然能受益于一时，但是却有可能断送宝 贵的创造源泉，给予权利人最大限度的利益，可能会窒息借鉴与创新，走到保 护的反面。 第二节合理使用制度存在的法理基础 综观数百年著作权立法的历史，我们不难看出，尽管世界各国政治、经济、 文化方面有许多差异，但是，在著作权法的立法宗旨上却没有多少异议：通过 确认和保护作者对其享有的某些权利，规定因创作、传播和使用作品而产生的 权利和义务，促进社会的发展，这在各国的著作权法和各相应公约中都有足够 的体现。比如伯尔尼公约的序言中指出，公约制定和修订的总的宗旨是：“以 尽可能有效的统一的方式保护作者就其文学艺术作品享有的权利”。第l 条又重 申，“履行本公约的国家，为保护作者就箕文学艺术作品享有的权利而结成联 盟。”5 著作权法具有调整作者、传播者、使用者及著作权管理者在创作、传播、 使用、管理和保护文学、艺术、科学作品活动中产生的各种社会关系的功能。 具体说来，它的功能体现为：( 1 ) 保障作者因创作作品而享有的个人利益，让 作者以出售或其他方式从自己的劳动成果中获益，有利于激发创作者的创作积 极性，刺激其创作出更多的作品，以增加社会积累。( 2 ) 提供对作者以外的其 他权利人所付出劳动的经济回报，有利于调动作品传播者以多种方式传播作品 4 冯晓青：著作权合理使用与其在网络空间的发展，载h t t p ：w w w i p l a w y e r s c o r n c n a r t i c l e a r t i c l e p h p 5 见伯尔尼保护文学和艺术作品公约。 5 第一章著作权合理使用制度概述 的积极性，刺激对作品创作的投资促进作品的合法传播。( 3 ) 有利于帮助和 促进公众最大限度地使用受著作权保护的作品，满足普遍的公共利益。 著作权法要实现的目的具有双重性：第一、保护文学、艺术以及科学作品 的作者因其创作活动而应享有的权利和传播者因传播活动而应享有的权利：第 二，促进文学艺术及科学技术的发展和社会文明与进步。而这双重目的，既有 一致的一面，也有相矛盾的一面。从一致性上看，著作权法通过授予作者对其 作品的某种形式的垄断权而保护了作者的利益，并将这种保护作为一种激励措 施来促进文学、艺术和科学作品的创作。但是，如果授予作者对其作品的绝对 的垄断权，就会影响公众对作品的使用，进而阻碍社会的进步。毕竟，作者的 智力创造活动都是在继承和吸收了前人的智力成果的基础之上才得以完成的， 而不仅仅属于作者个人。 从社会的整体发展来看，对公共利益的保护和对个人利益的保护有一致的 一面，也有不一致的一面。而著作权法要实现其宗旨、功能和双重目的，就必 须在垄断与分享之间创设一种平衡，也就是使“各种冲突因素处于相互阱调之 中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三 者之间的关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡”。6 而实际上，作为知识产权 重要组成部分的著作权，它是国家以法律的形式赋予的一项专有权利，并不是 一种绝对的“抑制自由的特权”，它体现的是一种利益平衡机制，这在知识产权 的一系列制度中都有所体现。 为了保持现实存在的两种相互冲突的两种利益的平衡，必须对著作权进行限 制。长期以来，这在著作权理论研究领域已经形成了共识，而且能够不同程度 地贯穿到著作权立法和执法实践中。这两种利益分别是：回报创作者的公共利 益、最广泛地利用创作者的作品的公共利益。而合理使用便是通过对作者权利 加以限制从而实现作者对作品的垄断与公众对作品的分享而设立的制度。要真 正实现权利人和使用者之间的平衡，就需要通过权利限制来实现。合理使用， 便是为了实现作者对作品的垄断与公众对作品的分享之间的平衡而创设的制 度，它反映了这样一种信念，即适当限制著作权人的财产权利将有利于繁荣国 家的科学文化，从而服务于全社会共同的整体利益。也有学者认为，合理使用 就是宪法言论自由在著作权领域种的延伸。7 在这里，承认合理使用作为一项宪 6 吴汉东；著作权合理使用制度研究，中国政法大学出版社1 9 9 6 版，第1 3 页 张今：数字环境下恢复著作权利益平衡的基本思路，载科技与法律2 0 0 4 年第4 期。 6 第一章著作权合理使用制度概述 法权利的意义并不在于某个特定的使用者可以要求著作权人如何如何，而在于 国家不得取消或者不得不合理地限制合理使用制度的确立和实施。另外，既然 任何个人的创作活动，都是在利用和参考他人研究的基础上进行的，因此，著 作权人在享有自己的权利的同时，也要对社会、对公众承担一定的义务。权利 和义务对等的原则，在著作权法中的体现，就是允许他人在不侵犯著作权人合 法权益的前提下，使用受著作权保护的作品。 第三节合理使用制度的演变 1 3 1 合理使用制度的确立过程 合理使用制度经历了由判例法到成文法的演变过程。它肇始于英国的判例 法。从1 7 4 0 年到 8 3 9 年，英国法官在审判活动中刨制了一系列规则，允许后 来作者未经前任作者同意而使用其作品，并草创了有关合理使用的范围、功用 及法理基础。此后，这一制度成就于美国的判例法。1 8 4 1 年，美国法官约瑟夫斯 托里( j o s e p hs t o r y ) 在审理f o l s o n 诉m a r s h 一案中，集以往相关判例法舰之 大成，系统阐述了合理使用制度的基本思想，以致后来成为美国的立法基础， 并对各国著作权立法产生了深远的影响。9 在美国，合理制度是通过判例法确立的，最终得到t 9 7 6 年颁布的著作权法 的确认。1 9 7 6 年颁布的著作权法第1 0 7 条确立了这样的原则，即“为评论、批 评、新闻报道、教学( 包括课堂使用的多份复制品) 、学术研究的目的，合理使 用受著作权保护的作品，不构成著作权侵权”。接着，该条又不完全列举出法庭 在确定特定案例中对作品的使用是否合理时应当考虑的四个因素。它们是： ( i ) 使用的目的与特征。包括是否具有商业性质或是否出于非赢利的教育 目的。 ( 2 ) 受著作权保护的作品的性质。 ( 3 ) 所使用的部分在作品整体中所占的数量和实际比例。 ( 4 ) 该使用对受著作权保护作品潜在市场或作品价值的影响。 美国国会关于1 9 7 6 年著作权法的报告对上述原则性的规定作了清楚的表 8 吴汉东：著作权台理使用制度研究中国政法大学出版杜1 9 9 5 年版，第1 4 页。 7 第章著作权合理使用制度概述 述，即立法的意图不是改变多年形成的原则，“形势无休止的变化和特定案例所 引起的情况组合的变化阻止了立法中制定详细的舰则”。报告强调指出：“第10 7 条意在重申现有的合理使用原则不会有任何形式的改变、缩小或扩大”。9 英国从1 9 1 1 年的著作权法开始，就采纳了著作权侵权的法定抗辩。其中最 重要的就是合理使用。1 9 1 1 年以前，这抗辩只在判例法中予以认可。此后， 英国的著作权法对合理使用的例外情况开始作出最详细的规定和解释。英国现 行著作权法( 1 9 9 8 ) 的第三章列出了一系列不构成侵权的行为。其中，第2 9 条 和第3 0 为合理使用方面的规定。英国现行著作权中有4 9 条关于例外的规定。 英国著作权法中的合理使用条款规定，出于以下目的，可以复制或以其他方 式使用作品。它们是：( 1 ) 个人学习或研究；( 2 ) 批评或评论；( 3 ) 新闻报道。 总之，合理使用制度的产生与著作权法的立法宗旨关系密切，但是，合理使 用条款的规定不是无条件的，在制定和实施过程中往往受到这样或那样的限制。 相关国际公约公也对限制合理使用规则作出了一些戋见定。伯尔尼公约对合理 使用作了一个总的限定，即“必须符合公平惯例”。1 9 6 7 年于瑞典的斯德哥尔摩 举行的会议在修订公约的报告中，承认了对作者著作权的限制，但同时，为该 限制、发定了两个i 讨提，即“这种复制不得损害作品的正常使用，也不致于无故 侵害作者的合法权益。”为进一步说明这两个前提，该报告作出了如下解释：“如 梁认为复制损害了作品的正常使用，决不允许复制。如果认为复制无损于作品 的正常使用，接着应是考察复制是否侵害作者的合法权益。只有在无损于作者 的合法权益时，才可能在一些特定情况下使用强制许可或规定无偿使用”。 世界版权公约也有类似的要求，即在规定合理使用对著作权进行限制 的同时，要求有关当事人必须保证著作权的各项权利得到“合理的有效的保护”。 1 9 7 1 年举行的巴黎会议对此作了进一步说明。根据该公约的规定，“任何国家不 得放弃对任何复制权的保护”，所规定的例外应当有合理的依据，不得任意使用， 成员国的法律应充分予以保护。自i 9 6 8 年开始，联合国教科文组织与知识产权 组织还积极着手制定一个照相复制管理的国际规章。1 9 8 4 年，上述两个国际组 织建议各成员国采取录制设备和( 或) 空白载体征收附加费的方法救济复制权。 1 9 9 1 年形成的关贸总协定中与贸易有关的知识产权协议则更明确的写出， “出于某些特殊情况而对著作权的限制，不得与作品的正常使用冲突，而且不 9w i l l i a me p a r t y c o p y r i g h tl a wa n dp r a c t i c e t h eb u r e a uo f n a t i o n a la f f a i r s ，l n c ，1 9 9 5 1 0 j 。a 。l 。s t e r l i n g w o r l dc o p y r i g h tl a w l o n d o n ：s w e e t m a x w e l l ，1 9 9 8 ：3 7 1 ，3 7 7 8 第一章著作权合理使用制度概述 得不合理地损害著作权人本应享有的合法利益。” 1 3 2 新技术的发展带来合理使用规则的变化 实际上，尽管合理使用的适用范围并不普遍，但它给用户带来的利益仍是不 可忽视的。因此，合理使用的特点是免费和不需经过著作权人允许而使用作品。 弱化、限制甚至取消合理使用这样一项源自宪法规定所设立的制度，实际上是 对公民所享有的宪法赋予的言论自由权利的漠视。遗憾的是，早在静电、微缩 等复制技术出现后不久，弱化、限制甚至取消某些领域的合理使用规定的行为 就在一些国家屡家不鲜。有的国家修改或制订法规，取消原著作权法规定适用 于某些领域的合理使用条款。例如，荷兰1 9 7 2 年颁布复印法，认为! 某些为私 人使用目的而自由复制”的条款应予删除。德国1 9 8 5 年修改的著作权法规定“复 制一本书或者一份期刊，如果基本上是全部复制的话，只要不是抄下来的，始 终须先征得权利人同意。”澳大利亚1 9 8 0 年著作权法修改草案，把“为教学目 的而复制受著作权保护的作品”与“为科研及个人使用目的而复制受著作权保 护的作品”区别对待，后者仍为合理使用，前者则须向作者支付著作权使用费。 此外，奥地利、芬兰、匈牙利、瑞典等国也先后修改了本国的著作权法，对限 制合理使用作出了类似的规定。” 应该说，由于著作权法总是随着技术的发展变化而不断调整著作权人和用户 之间的利益平衡，因而作为其重要手段或者实现途径之一的合理使用制度的适 用范围、具体规则也在演变之中。近年来，许多国家的法律对作品的复制规定 了一些新的限制。比如，取消个人或图书馆的免费复制豁免权，通过授权，让 有代表性的著作权集体管理组织或征收团体行使许可授权和征收著作权费用等 权利。尤其值得关注的是，随着网络环境的形成和发展，各国著作权法中已有 的合理使用规定能否继续存在下去，正在面临着前所未有的挑战。 “j 。a 。l s t e r l i n g w o r l dc o p y r i g h tl a w l o n d o n ：s w e e t m a x w e l l ，1 9 9 8 ：3 6 1 ，3 6 3 1 2 吴汉东：现代传播技术中的合理使用制度，载南京大学法律评论，1 9 9 6 秋季号。 9 第二章：网络技术对合理使用制度的挑战 第二章：网络技术对合理使用制度的挑战 从2 0 世纪7 0 年代到9 0 年代的2 0 年时间里，数字技术给作品的创作、传 播、保护和管理所带来的一系列变化，甚至比广播电视技术时代的一百年经历 的变化还要多。将数字技术的压缩功能引入到作品的复制中，使作品的复制更 加迅捷、方便、廉价，不仅容量j 床人而且质量几乎完美。而互联网作为全球计 算机信息和通讯资源的综合体，其所组成的网络空间将全世界人们、机构、组 织、政府联系在一起。使用户可以远程登陆，共享数字化文件，网上讨论，电 子出版，查询信息，发送电子邮件。用户还可以通过计算机网络向特定主体、 群体甚至整个世界即时发布信息。”很显然，网络传输作为一种崭新的传播作品 的方式，并未改变著作权作品本身的内容，但却改变了传统的作品传播方式。“ 这种改变是信息数字化、网络化的必然结果。正是在这样一种将人类已有的知 识积累和最新尖端技术融为一体的环境中，出现了这样的突出的变化：一方面， 人类社会的信息传播方式和效率发生了巨大的变化，计算机和网络已经成为现 代生活不可缺少的工具。信息的存储与传播不再仅限于纸质印刷载体的人工传 递，而是采取磁或光介质存储，借助高速信息网络，随时按照用户的需求提供 海量信息的存取、浏览、下载或者复制，提高了社会对信息的利用率：另一方 面，由于各种信息产品的网络传输和使用，涉及到不同信息生产者、传播者、 网络用户之间复杂的利害关系，引发了一系列与著作权保护有关的问题。”而法 律作为一种调整社会关系的手段，因为网络技术的超速发展，则呈现出明显的 滞后性。在现有的著作权体系下，权利和义务关系再次受到极大的冲击，著作 权人的扩张成为了一种趋势，这使得合理使用的适用和范围需要在新的条件下 重新审视和界定。 第一节信息网络传播权的设立给合理使用制度带来冲击 2 1 1 信息网络传播权的设立 3 李祖明：t 互联阿上的版权保护与限制，经济日报出版社2 0 0 3 年版，第8 9 页a i 一乔生：我国信息网络传播权与传统著作权之比较，载政法论坛，2 0 0 4 年第3 期。 1 5 陈传夫：信息告诉公路知识产权问题探讨载情报学报，1 9 9 9 第l 期。 1 0 第二章：网络技术对合理使用制度的挑战 互联网的发展给作品传播带来了传统传播方式无法比拟的无限多的可能 性，其根本原因在于互联网改变了作品的载体形式。互联网上，无论文字、图 形还是声音都可转化为数字形式，从而极容易被转载、修改、扩散。而对这种 情况，版权人最为关心的问题是能否控制他人未经许可随意上载、下载、转载 自己作品的行为。正是对这个问题的思索、探索，国际版权领域发展出了网络 传播权的概念。 我国于2 0 0 1 年1 0 月修订著作权法中新增加了网络传播权这一项著作权人的 权利。对信息网络传播权的定义和原则精神主要来自于世界知识产权组织1 9 9 6 年1 2 月2 0 日通过的世界知识产权版权公约( 简称w ct ) 。该公约第8 条 规定，在不损害伯尔尼公约有关条款规定的情况下，“文学和艺术作品的作者应 享有专有权，可授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公 众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得这些作品”。它是著作 权人的一项专有权利，他人未经许可不得将著作权人的作品在网络上进行传播。 很显然，这就是把作者的著作权延伸到了网络上。 而在此之后，美国通过对现有著作权法中“发行权”进行了新的解释，从 而涵盏网络传输的权利，这被称为“隐含式的网络传播权”；欧盟则倾向于确 立某种一般的向公众传播权；澳大利亚提出了一个内容广泛的“向公众传输的 权利”，既包括以任何通过接受装置观看或使用的方式向公众传播著作权材料的 权利，也包括广播权以及有线传播权。最终，著作权国际社会采取了欧盟和澳 大利亚的规范模式。 2 1 2 信息网络传播权带来的重要影响 信息网络传播权的设立，使得权利人的专有权大大增加，对其作品的控制 程度大大加强。其实早在我国对信息网络传播权加以明确规定之前，司法判决 就已经初现端倪对权利人的强有力的保护。比如在陈卫华诉成都电脑商报将其 发表在网站上的戏说m a y a ) 擅自转载，该案在判决之时，我国并没有明确具 体的有关信心网络传播权法律可供使用，法官判决可以依据的，是从修改之前 的著作权法第1 l 条和第4 6 条的部分规定引申而来，即被告未经原告同意， 擅自将原告已经发表的文章下载属于侵权，后来是判决赔偿6 9 3 元，是按国家 ”薛虹：网络时代的知识产权法，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 6 页。 1 1 第二章：网络技术对合理使用制度的挑战 规定的应付稿酬的3 倍。这是我国信息网络传播权第一案，开了巨额赔偿的先 例。王蒙等作家诉世纪互联科技公司擅自将其小说搬上网站。用法院判决的说 法，这只不过是载体的改变，未经著作权人允许，依然是种侵权行为。这些 具有前瞻性，开拓性意义的判决，对后来信息网络传播权的立法和应用产生了 很大的影响。但这无疑有可能大大压缩信息传播的渠道，从而影响资源共享。 实际上，修改以后的著作权法，其合理使用的范围大大减小，比如，将原 著作权法第2 2 条第3 款新闻媒体为报道时事新闻“引用已发表的作品”改为 “不可避免地再现或者引用已经发表的作品”；将原著作权1 3 条广播电台、电 视台非营业性播放已经出版的论因制品，“可以不经著作权人、表演者、录音制 作者许可，不向其支付报酬”，改为“可以不经著作权人许可，但应当支付报酬” 的法定许可。很显然，著作权法缩小合理使用的范围，意味着信息网络传 播权管理办法将提高信息网络传播权的保护水平。而近年来司法机关审理信 息网络传播权的案件，相当部分采取要么侵权要不侵权的简单判决法，已比著 作权法更进一步缩小了合理使用的范围，这种是与否的简单化，有碍于网上 著作权的合理使用。” 2 1 3 信息网络传播权给合理使用带来的障碍 应该说，信息网络传播权是在传统著作权基础上派生出来的而又与之相关 台勺一种著作权利，也即是著作权利的一种。尽管在表面上看，通过网络进行信 息传播只是“载体和使用手段”的变化，并不产生新的作品，但实际上却产生 了新的著作权利。 正如( ( w i p o 版权条约导言所指出的“认识到信息和通信技术发展、汇聚， 对文学、艺术作品的制作和使用，产生深刻的影响”，各缔约国对著作权不得不 作出新的规定，其中之一就是扩延著作权保护的范围，对作品在信息网络上的 传播权利给予保护。w i p o 版权条约第1 0 条、 w i p o 表演与录音制品条约 第1 6 条的议定声明明确：“允许缔约方各方将其国内法依伯尔尼公约被认 可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中，同样，这些规定应 被理解为允许缔约方制订对数字网络环境适宜的新的例外与限制，”此外，议定 声明还强调各缔约方制订的新规定“既不缩小也不扩大由伯尔尼公约所允 7 夏清暇，乔生：信息网络传播权立法限制论析载财贸研究2 0 0 4 年第5 期。 8 乔生：貌国信息网络传播权与传统著作权之比较，载政法论坛2 0 0 4 年第3 期 1 2 第二章：网络技术对台理使用制度的挑战 许的限制与例外的可适用性范围。”然而，由于网络传播所固有的特点，信息网 络传播权的“限制与例外”显得苍白无力，比传统著作权、邻接权“合理使用” 范围要狭窄得多，。例如，法律保护著作权人设置的旨在保护其作品不受侵犯的 措施，使得社会公众对网上作品如同网下作品的“合理使用”将无从谈起。实 际上，一个无可置疑的事实是，任何人只有获得访问授权之后才有可能对作品 进行“合理使用”，任何人不能为了“合理使用”而规避“技术措施”。这两相 比较，如果说，传统的合理使用的作用，调和了著作权人的专有权与对作品在 某些情况下予以非侵权使用的使用者利益的矛盾，而网上的信息传播权的技术 措施，则与其限制与例外形成某种冲突，无法保护公众对享有版权作品的合理 使用，甚至不能保证公众不能对不享有著作权作品的使用。在具体立法上的限 制与例外也规范和保障了某些合理使用者的利益，解决了某些纷争问题，如欧 盟委员会通过的版权指令草案第5 条将技术操作过程中不可避免的、没有 独立经济价值的瞬间或临时复制规定为复制权咐例外，使网络服务商不至于为 作品传播过程中的暂时性复制承担侵权责任。但实际上，自从有了信息网络传 播权的规定，权利人的控制力大大加强，各国无论是立法还是司法实践，均未 找到一种衡平著作权人利益与公众利益的完善措施。 数字技术和网络的发展给著作权以及