民商法学硕士论文-网络环境下著作权合理使用制度研究.pdf

南昌大学 硕士学位论文 网络环境下著作权合理使用制度研究 姓名：张曦 申请学位级别：硕士 专业：民商法学 指导教师：胡雪梅 20070622 摘要 摘要 著作权法通过合理使用制度维持著作权体系中利益格局的动态平衡。网 络技术和数字技术的发展冲击了著作权法的利益平衡体系，带来了著作权人 和以社会公众为代表的作品使用者之间新的利益平衡问题。在网络环境下， 有无必要继续适用传统的合理使用制度，是否继续保留并加以调整，成为著 作权界探讨的热点。本文从网络环境下著作权合理使用制度的概念、性质以 及合理使用的判断标准出发，对网络环境下著作权合理使用制度中出现的新 情况、新问题进行探讨。 全文主要分为三部分。第一部分分别介绍了网络环境下著作权合理使用 制度的概念、性质以及网络环境下著作权合理使用制度范围的探讨，同时分 析了合理使用的判断标准在网络环境中受到的影响。 第二部分深入研究著作权合理使用制度在网络环境中出现的新问题，如 暂时复制、技术措施、远程教学以及数字图书馆等，同时介绍各国就相关问 题所作出的各项规定。 第三部分针对目前我国著作权合理使用制度的不足，从立法模式和具体 建议角度出发，提出规则主义与因素主义相结合的立法模式，并在具体问题 中适度扩大网络环境中合理使用的范围。 关键词：著作权；网络环境；合理使用制度 a b s 仃a c t a b s t r a c t t h ec o p y r i g h tl a wk e e p st h ed y n a m i cb a l a n c eo fb e n e f i tb yt h ef a i ru s es y s t e m t h ef a s td e v e l o p m e n to fn e t w o r ka n dd i g i t a lt e c h n o l o g yh a sp o s tag r e a tt h r e a t e nt o t h et r a d i t i o n a lc o p y r i g h tl a ws y s t e ma n dp u t sf o r w a r dan e wp r o b l e mo fb a l a n c e b e t w e e nt h ei n t e r e s t so f c o p y r i g h th o l d e r sa n dt h ep u b l i ci ti sah o tt o p i cw h e t h e rt h e t r a d i t i o n a lc o p y r i g h ts y s t e ms h o u l db er e m a i n e do fr e g u l a t e du n d e ri n t e r n e tt h e t h e s i sf i r s ta n a l y z e st h ec o n c e p t ，c h a r a c t e ra n dt h es t a n d a r do nt h ef a i ru s ei nt h e n e t w o r ke n v i r o n m e n tt h e n , t h en e wp r o b l e m so ft h ef a i ru s ei nt h en e t w o r k e n v i r o n m e n ta l ed i s c u s s e di nt h ep a p e r i nt h ef i r s tp a r t , t h ec o n c e p t , t h el e g a le s s e n c eo ff a i ru s ea n dt h es c o p eo ft h e f a i ru s ei nt h en e t w o r ke n v i r o n m e n ta r ei n t r o d u c e dt h ei m p a c t so fs t a n d a r d so nt h e f a i ru s ea r ea l s oa n a l y z e d t h en e wp r o b l e m so ff a i ru s ei nt h en e t w o r ke n v i r o n m e n ta l ed i s c u s s e di nt h e s e c o n dp a r t , f o re x a m p l e ，t e m p o r a r yr e p r o d u c t i o n ，d i g i t a ll i b r a r ya n dl o n g - d i s t a n c e e d u c a t i o n i nt h el a s tp a r t ，t h ed e f i c i e n c yo f f a i ru s es y s t e mo f c h i n ai sa n a l y z e d ，a n ds o m e l e g i s l a t i v es u g g e s t i o n so nt h ee s t a b l i s h m e n to f t h ef a i ru s es y s t e ma r ep u tf o r w a r d k e yw o r d s ：c o p y r i g h t ；n e t w o r ke n v i r o n m e n t ；f a i ru s e 1 1 1 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ： 一期：叼年名月 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者铭( 手黝：盼 签字日期撕 年6 月汐日 ( 学衍论文作者毕j k 后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名( 手写) 茗租 签字日期：砺辛莎月z 日 电话： 邮编： 第l 章引言 第1 章引言 各国著作权法大多明确把鼓励文学、艺术和科学作品的创作，推动知识传 播和促进文化传承规定为立法宗旨。为了实现这个立法目的，著作权法一方面 以专有权利的形式确认作品创作人和作品传播人的利益，激励作品的创作和传 播；另一方面则对这种专有权利加以合理约束，保证公众对作品的接触和使用， 以促进社会文化和科学的发展。 综观著作权法的发展过程，著作权合理使用制度始终随着传播技术的发展 而发展。从上世纪8 0 年代录音录像和静电复印技术所带来的大规模复制，到 9 0 年代以来互联网和数字技术的所带来的传播的方便与快捷，这些都给合理使 用制度带来了巨大的冲击和挑战。传统的合理使用制度在网络环境下应该如何 调整以应对新的挑战，如何寻求著作权人以及相关利益者与社会公众之间新的 平衡，继续成为科技进步、经济发展、文化繁荣的促进手段? 本文拟从网络环 境下合理使用制度的基本概念与性质入手，探讨合理使用的判断标准在网络环 境下所受到的影响。分析网络技术对该制度产生冲击所带来的新问题，如远程 教育和数字图书馆等问题，以进一步完善网络环境下的著作权合理使用制度的。 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 著作权法保障著作权人的权利，但著作权法并不是专门为保护著作权人的 利益而定，它还有促进科学文化和艺术事业的发展、进步与繁荣，促进、鼓励 优秀科学文化和艺术等作品不断的涌现、传播，使全社会借助著作权人的高品 位精神产品而提高文化水准的目的。著作权最初体现的是传统著作权人“个人 本位”的利益保护原则，其后逐渐发展为寻求作者利益和社会利益的平衡。在 这一过程中，著作权合理使用制度应运而生，其根本目的是平衡著作权人和作 品使用人之间的利益。合理使用制度创立的初衷在于协调原作者和第二作者之 间的利益冲突。在为作者提供必要创作条件和动力的同时，也保证使用者可以 充分合理的利用作品，从而推动社会创作繁荣与文化进步，使这三者的关系达 到一个平衡。 2 1 网络环境下著作权合理使用的概念和性质 随着各种新技术的出现，包括合理使用制度在内的著作权法受到巨大的影 响。将信息以过去无法比拟的速度在世界范围内广泛传播，这种网络环境与传 统环境的区别带来合理使用制度中的许多新问题。在对网络环境下著作权合理 使用制度进行具体深入的探讨前，有必要对其概念和性质等基本问题进行探讨。 2 1 1 网络环境下著作权合理使用的概念 合理使用制度肇始于英国判例法，成就于美国判例法。经过百余年的发展， 合理使用作为一种对版权权能的限制，已经成为各国版权法普遍采取的一项制 度。各国对合理使用制度的称谓是有差异的。大陆法系国家在其立法文件中一 般不直接采用“合理使用”的称谓，多将其包括在“著作权的限制”的名目之 中。而英美法系国家则多将其称为“f a i r u s e 或者“f a i r d e a l i n g ，使用“合理使 用”的称谓。英国的版权法将合理使用、法定许可等合称为“有关版权作品允 。吴汉东著作权合理使用制度研究北京：中国政法大学出版社，1 9 0 6 2 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 许实施之行为”。加拿大版权法则将基于私人学习、研究、评论、新闻报道的目 的而使用他人作品的情形概称为。合理使用”。 在我国，对合理使用的概念有以下几种不同的说法：( 1 ) 合理使用是指为了 个人学习、研究或欣赏目的，为了教育、科学研究、宗教或慈善事业，在不征 求作者与著作权人同意，不支付报酬的情况下使用他人己发表的作品。( 2 ) 合理使用指在利用有版权的作品时，既不需要取得权利人的同意，一般也不需 要支付报酬，而且不构成侵权。 ( 3 ) 合理使用是在法律规定的条件下，不必征 得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作 品的合法行为。固( 4 ) 合理使用是指在一定条件下，作品使用者不仅可以不经作 者或其它著作权所有人许可，而且也无需向其支付报酬而自由使用( 但要尊重作 者的人身权利) 受著作权保护的作品。 ( 5 ) 合理使用即他人为了便于学术研究、 文艺批评或基于其它正当理由，可适度地引用或复制他人的著作。( 6 ) 合理使 用是在公平合理之范围内，可不经同意而引用或复制他人之著作物。o 从目前各国著作权的实际立法来看，虽然合理使用作为现代各国著作权法 普遍采用的一项法律制度，但著作权国际公约及各国著作权立法中却较少见到 对合理使用做出立法上的定义，多数国家在著作权法中规定合理使用的若干基 本原则。上述各学者对合理使用概念的理解虽在表述上有所不同，但对概念整 体特征的把握却大致相同。要理解和把握网络环境下合理使用的概念，必须从 网络环境的特点和合理使用概念的整体特征两方面入手。 对网络环境中合理使用制度进行分析，首先要了解网络环境的特征。总体 上看，数字化网络有五个重要的特征：o ( 1 ) 无限数量复制，所有信息可以被无 限次数地重复制作与传播；( 2 ) 无限范围传播，全球网络相连，所有信息均可全 球性地被传输；( 3 ) 快速，信息传输速度非常快；( 4 ) 小而美，美而廉，数字化 信息存储体积大幅缩小，复制品与原著作品几乎完全相同，信息制造、储存与 传输成本低廉；( 5 ) 交互式双向传输，网络系统可采取同时或异时点对点的交 。盂样娟版权侵权认定北京：法律出版社，2 0 0 11 7 0 1 7 1 o 沈仁干关于著作权的限制中华人民共和国著作权法讲析，北京：中国国际广播出版社，1 9 9 1 o 郑成思知识产权法通论北京：法律出版社，1 9 8 81 2 4 o 昊汉东著作权合理使用制度研究北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 o 冯晓青现代知识产权法湖南：湖南出版社1 9 9 73 5 5 3 5 6 o 杨崇森著作权之保护台湾：台湾正中书局，1 9 7 7 1 0 2 o 张静著作权法评析台湾：台湾水牛图书出版事业有限公司，1 9 8 3 2 3 4 o 王芷意许嘉容，郑光启著作权科技保护措施对合理使用之冲击网络法律评论，第2 卷北京：法律出 版社，2 0 0 2 5 1 3 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 互式沟通传播，使用者可自主决定任何时间、任何地点接受任何其接受的信息。 网络的无限范围传播、无限数量复制以及交互式传输等特点对著作权的合理使 用有着一定的影响，但笔者认为，究其本质而言，合理使用概念的特征仍不外 乎以下几点：第一是根据使用作品的目的而言。在前述的各种概念中，或者是 以。法定情况”或“一定条件”作为限定，或者是将其列举出来，以个人学习、 研究、批评等目的为由，其使用作品的目的要合理。第二是使用作品不需要征 求作者或著作权人的同意，也不需支付报酬。这是合理使用与许可使用、法定 许可使用相区别的重要特征。第三是使用的作品必须是己发表的作品。没有发 表的作品，不存在合理使用的余地。在美国的宗教作品案( r e l i g i o u st e c h n o l o g y c e n t e r ) 中。，被告为了攻击原告宗教组织教义，在互联网上发表了原告的保密 作品，被原告起诉侵犯版权。法院认为，本案原告作品尚未发表的事实，也是 对合理使用的限制。对他人未发表作品进行合理使用，受到严格约束。第四是 不得侵害著作权人的其他权利。合理使用作为权利限制之一是对著作财产权内 容的限制，而不能限制作者的著作人身权。例如在使用著作权人的作品时应当 指明作者的姓名和作品名称。所以，笔者认为在网络环境中传统合理使用的概 念仍然可以适用，即合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用著 作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬，只需要指 明作者的姓名和作品的名称出处，但不得侵犯著作权人享有的其他权利。 2 1 2 网络环境下著作权合理使用的性质 在网络环境下，著作权合理使用的性质并未改变，而关于该性质，理论界 主要有三种学说： ( 1 ) “权利限制说”认为合理使用是对著作权的限制，这一观点是从行为 对象主体而不是从行为自身主体来看待和认识合理使用制度。这一观点在知识 产权法学界得到广泛认同，并且得到许多国际条约和国内立法的支持。联合国 教科文组织编写的著作权基本知识中指出，“著作权的授予是一种有闲置的 独占在授予权利的范围和期限上都有限制”，“不经作者同意而使用有著作 权的作品，从这一点来看，这是对著作权保护的限制和约束”。 1 9 9 6 年1 2 月 。张玉瑞互联上知识产权诉讼与法律北京：人民法院出版社2 0 0 01 3 1 。吴汉东著作权合理使用制度研究北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 。联合国教科文组织编版权基本知识北京：中国对外翻洋出版公司，1 9 8 4 2 9 3 0 4 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 通过的世界知识产权组织版权条约第1 0 条的标题是“限制和例外”，美国 1 9 7 6 年版权法第1 0 7 条的标题是“专有权的限制：合理使用”， 我国著作权法 第二章第四节的标题是“权利的限制”，这都表明合理使用是对著作权的限制。 中国学者郑成思认为，作者的专有权利不是绝对的，而是要受到种种限制，这 种限制包括保护期上的限制，以及权利的限制。另一学者沈仁干也持类似观 点，他将我国著作权法对作者权利的限制概括为合理使用、准法定许可和法定 有限转让。 ( 2 ) “侵权阻却说”认为合理使用是侵害著作权的违法阻却事由。这一观点 首先假定合理使用即是侵权行为，概因法律的规定，推定其违法性失效，因而 不以侵害他人著作权论。o 日本学者胜本正晃认为，权利的公平使用本应属于不 法行为，但由于其违法性失效，因而成为非违法行为。阻却违法性的事由应由 法律直接规定，诸如合理使用、无因管理、正当防卫、紧急避险等，都属于此 类情形。我国台湾学者张静对此阐述比较全面，他认为“合理使用行为本质为 侵害行为，只是既经注明出处后不以侵害论而己”，。合理使用与强制授权之区 别，仅在于前者为无偿利用，后者为有偿利用，强制授权是阻却违法事由，合 理使用亦当如此。” 在我国台湾地区也曾有判决采取这种见解：“著作权之立 法目的，系为方便利用人利用他人享有著作权之著作。为避免著作权人之权利 太过滥用，而妨碍社会公共利益及国家文化发展，著作权法特别规定在一些情 况下，得利用他人著作而不须事先征得著作权人之同意或者授权，此一特别规 定之情况，即为利用他人享有著作权之著作之阻却违法事由，得以就侵害行为 阻却其违法性。” ( 3 ) “使用者权说”认为合理使用是使用者依法享有他人著作权作品的一 项独立权利。这一学说主要从合理使用关系的行为主体角度出发，将合理使用 所得来的权益认为是一种属于使用者的特权，强调合理使用乃是法律赋予使用 者的一项权利。 著作权与文学产权的法律一书的作者认为，合理使用是“著 作权人以外之他人，以合理方式使用有著作权资料而不经其同意之特权”。9 另 。郑成思知识产权法教程北京：法律出版社，1 9 8 61 2 4 o 吴汉东著作权合理使用制度研究北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 o 张静著作权法评析台湾：台湾水牛图书出版事业有限公司，1 9 8 3 。曹兆兵合理使用：权利限制、侵权阻却还是使用者权利由北影录音录像公司诉北京电影学院案 所想到的h t t p ：w w w c i v i n a w c o mc r d w e i z h a n g d e f a u ha s p ? i d = 1 0 2 9 2 o 吴汉东著作权合理使用制度研究北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 o 杨崇森著作权法论从台湾：台湾华欣文化事业中心，1 9 8 “ 31 8 0 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 一学者在原理：法律与实践中写道：“所谓合理使用即是作者以外的其他人 对作品，不经作者同意而以合理的方式加以使用的特殊权利。”。 “权利限制”说和“侵权阻却”说认为合理使用只是著作权的例外，是对 侵权指控的一种抗辩理由；而“使用者权利”说则认为合理使用并不是对著作 权的限制或者例外，而是作品使用者的一项独立的权利，著作权人负有相应的义 务，即“服从使用者的意思而进行的作为或不作为( 主要表现为不加禁止与干 涉他人合理使用不作为) ”。两者的分歧在于，合理使用是种权利还是一项 例外? 无论是在传统环境中，还是在网络环境中对这两者之间的分歧都应有个 明确的态度。笔者认为，可以从权利和例外两个方面来分析。如果说合理使用 是作品使用者的一项权利，法律就应保障此项权利的实现，著作权人则负有某 种义务以便使用者能够对作品进行合理使用。由此在使用者和著作权人之间产 生了权利义务关系，作品的使用者是权利人，著作权人则是义务人。使用者的 权利应该是在法律规定的合理的范围内，自由地使用作品；而著作权人则负有 不妨碍使用者权利实现的义务，他不得采取任何妨碍使用者合理使用作品的措 施，否则使用者可以要求排除妨碍。如果说合理使用只是作者著作权的例外， 则意味着著作权不属于合理使用的行为的范围，使用者的合理使用行为不会被 法律追究为侵权行为。也就是说，著作权人对使用者并不负有任何义务，使用 者也不能向著作权人主张其“合理使用权”。著作权人为保护自己的作品不被 他人未经其许可而使用，可以采取一切必要措施，即使这些措施妨碍了使用者 的合理使用，也不认为非法。这一点在数字化传播技术和网络传播技术迅猛发 展之背景下特别有意义。 笔者不赞同把合理使用定性为“使用者的权利”是基于合理使用者与著作 权人之间法律关系的原因。依民法原理，民事权利和民事义务是民事法律关系 的内容，民事法律关系就是民事权利义务关系。在民事权利义务关系中，权利 主体享受权利，义务主体承担义务。在合理使用关系中，如果使用者是权利人， 那么这种权利主体是不特定的无数人，而作为义务人的著作权人则是特定的一 个义务主体，并且对行使著作财产权的合理使用者负有不作为的义务。这点与 “同一个民事法律关系中的权利主体应当是特定的，而义务主体则可以是不特 。p a u lg o l d s t e i n ：( c o p y n g l tp r i n c i p l e s ：l a w a n dp m c t i c e ，p 1 2 8 ，1 9 8 9 o 吴汉东著作权合理使用制度研究北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 o 董炳和，合理使用：著作权的例外还是使用者的权利法商研究，1 9 9 8 ( 3 ) 6 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 定”的民法基本规则相矛盾。 将合理使用理解为对著作权的一种限制，这是知识产权法学界的通说。将 合理使用视为对著作财产权的限制，是因为著作权在本质上具有独占性，而不 经著作财产权人同意即可利用他人著作，则是一种对著作权的限制或约束。合 理使用是使用人对他人著作财产权的一种利用，表现为使用人对他人的著作权 作品所享有的不经同意，不必付酬而加以使用的某种利益。合理使用是社会对 他人著作财产权的一种限制，表现在著作权人的专有领域内，由于法律的直接 规定，在使用方式或条件上分一定的“自由”范围，允许他人合理适当地利用 这一权利。为了保护著作人或艺术家的创造动力，以促进学术及艺术的发展， 必须对著作权人加以保护。但在另一方面，保护不能太过，否则会影响知识的 利用和传播，所以各国法律，基于社会公益的理由，均对著作权设置种种限制。 笔者认为，即使是在网络环境下合理使用仍是对权利的一种限制。 “ 2 2 网络环境下著作权合理使用制度的存废与范围之争 信息时代的网络技术可以迅速、快捷的传播信息无需受到地域限制，无限 量的复制以及交互式的传输方式，给自然科学和社会科学的各个领域都带来巨 大的冲击和挑战。著作权领域所受到影响也非常巨大，人们意识到传统的合理 使用制度在网络环境中己经不能有效地平衡权利者与使用者之间的利益，于是 合理使用制度在网络环境中是消亡、限制还是扩张引起了不同利益集团的激烈 争论。 2 2 1 网络环境下著作权合理使用制度的存废之争 赞成合理使用制度在网络环境中应该消亡的主要代表是在网络上提供作品 的公司、作者和出版商等版权权利扩张主义者，他们认为。合理使用”在网络 环境下己经失去存在的余地，建议取消这种制度。但此观点自问世以来就遭到 强烈抨击，它过分偏袒著作权人的利益，破坏私人利益和公众利益的平衡，使 借鉴和创新停步不前，因而是不足取的。笔者也认为这种观点过于偏激，面对 网络环境给著作权制度带来的巨大冲击，合理使用制度应该及时调整，使其在 。王巍试论“合理使用”原则在数字化技术环境下的发展当代法学，2 0 0 2 ( 1 ) 7 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 网络环境中发挥更大的效用，而不是让合理使用制度在新事物面前逐渐消亡。 1 9 9 6 年的世界知识产权组织版权条约和表演和录音制品条约，不仅将 伯尔尼公约关于合理使用的三步法扩大到了版权和邻接权之中，而且将它 引入数字化和网络环境中。世界知识产权组织版权条约第十条和表演和录 音制品条约第1 6 条的议定声明则指出“允许缔约各方将其国内法中依伯尔 尼公约被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同 样，这些规定应被理解为允许缔约方制订对数字网络环境适宜的新的例外与限 制。”。这也从立法层面上再次证明“合理使用”制度在网络环境下必须存在， 不会消亡。 2 2 2 网络环境下著作权合理使用制度的范围之争 本文将着重分析以下两个观点，一是严格限制著作权合理使用制度，一是 有限度的扩张著作权合理使用制度。 ( 1 ) 严格限制著作权合理使用制度 主张严格限制网络环境下合理使用制度的人们认为，由于网络环境的特点， 享有著作权的作品与以往相比更易传播，而且传播范围不受空间和地域的限制， 从而使著作权人的权利更易于受到侵犯，利益受到损害。因此权利扩张主义代 表者以著作权在网络环境中缺乏足够的保护为由，主张限制合理使用的范围， 加强对著作权的保护。其理由主要是： 第一，保护作者的智力劳动是著作权法的宗旨。无论是利用传统方式创作 作品，还是利用网络方式创作作品，作者都必须付出相应的智力劳动来创作作 品，并不因方式的改变而有所变化。 第二，网络作为人们获得信息的有效方式之一，与传统获取信息方式的功 用和目的一样，只是手段和方式不同。获取知识和保护权利人权利并无直接冲 突，不能为了使更多的人在网上获得信息和教育资源而扩大合理使用的范围， 从而进一步侵害权利人的利益。 第三、网络环境下由于数字化技术所带来的信息复制的简便性和价格的低 廉性，以及互联网的国际性，不可避免的导致侵权的简便、隐蔽和后果的严重。 因此合理使用的范围不但不应该扩大，反而应该予以严格解释，缩小其范围。 。李明德美国知识产权法北京：法律出版社2 0 0 32 5 0 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 例如他们认为对作品的私人性复制已经逐渐成为人们利用作品的主要形式，再 扩大合理使用的范围将对权利人造成巨大的经济损失。 ( 2 ) 有限度的扩大著作权合理使用制度 而另一部分学者认为在网络环境下，作品的表现形式已经大大增多，因此 主张应该相应地扩大合理使用的范围。其基本理由是： 第一，在网络环境下著作权人一旦将自己的作品上网，就意味着任何人都 可以阅读，不论是屏幕显示还是打印，权利人对作品的控制能力几乎丧失。因 此，著作权人必然会通过种种手段对自己的作品进行严密保护，例如采取技术 措施手段。而网络的主要功能是信息传播共享性，如果限制个人对信息的使用， 无疑与这一宗旨相悖。因此，在网络环境下，应该有限度的扩大传统著作权合 理使用的范围。 第二，传统的合理使用制度中并没有规定网络环境下出现的一些新事物。 例如网上论坛b b s 对作品的适当引用、在线教育的合理使用、数字图书馆的合 理使用等内容。这些新事物既不能和传统的合理使用完全分离，又无法用旧有 的合理使用条款进行规制，因此，网络环境下著作权合理使用制度急需扩大内 容范围。 第三，从网络环境的技术与特征看，任何新技术的使用都意味着要冲破传 统版权的束缚，尽管每一次努力都带来对其束缚的加强，但每一次努力也都撕 破了传统版权所构筑的某些藩篱。所以网络环境下版权的合理使用应当更宽松。 第四，著作权在网络环境下权利有所扩张，衍生出网络传播权、技术措施 权与权利管理信息权。如果把网络传播权看成一种新的著作权，也可以把它看 成是原有著作权在网络空问中的新的表现形式，至少可以把它看成一种新的著 作权形式。面对新的著作权形式，是否应该有新的著作权合理使用形式? 答案是 肯定的。权利的扩张势必改变著作权保护原有的平衡，为了维持作者权益与广 大公众利益之间平衡，让使用者在权利人控制范围内享有一定程度法律给予的 自由。 2 2 。3 相关问题的比较法分析及结论 虽然在理论上还存在着严格限制合理使用制度和有限度的扩张合理使用制 。冯晓青胡少波互联两挑战传统著作权制度兼论著作权合理使用制度在网络空间中的新形式法律 科学( 西北政法大学学报) 2 0 0 4 ( 6 ) 9 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 度的分歧，但现实情况中合理使用是受到限制还是扩张呢? 本文将从著作权合 理使用制度具有代表性的欧盟以及美国进行分析，并简要介绍我国的立法情况。 ( 1 ) 欧盟 1 9 9 6 年3 月欧洲数据库保护指令规定如果数据库已经以不论何种方式 向公众提供，那么数据库的合法用户可以不经数据库的制作者同意，实施以下 行为：为任何目的，复制或传播数据库内容的实质性部分；为私人目的， 复制或传播数据库内容的实质性部分；为教学科研目的，复制数据库内容的 实质性部分，但要标明材料的来源，使用的内容也不能超出实现非商业性目的 所需的程度；为公共安全、行政管理或司法程序的目的，复制或传播数据库 内容的实质性部分。回 从这点可以看出，欧洲数据库保护指令规定的合理使用范围不但狭窄， 而且设置了前提条件，只有数据库的“合法用户”才能享受到权利限制所赋予 的有限自由。这同时也意味着只要用户使用的不是正版产品，则不论是否为了 教学科研目的或是商业性目的，不论善意还是恶意都不能使用哪怕是数据库内 容的非实质部分，并且依据该指令电子格式数据库则不在私人使用之范围。 ( 2 ) 美国 加州中区联邦地方法院判决的“洛杉矶时报诉自由共和国”案 中，原告洛 杉矶时报和华盛顿邮报在出版印刷报纸的同时，还出版网络版的报纸，通过向 访问者收费和刊登广告而获得收益。一家名为“自由共和国”的网络经营公司， 拥有一个公告板网页和两万多注册成员。他们选择大量感兴趣的文章张贴在公 告板上，代自己或访问者加以评论。通常，这些成员们是将整篇文章，包括来 自原告洛杉矶时报网页和华盛顿邮报网页的整篇文章，张贴在自己的公告板上。 法院认定被告所主张的合理使用不成立，并指出被告应采用链接的方式让评论 者直接访问原告网页上的文章，然后再发表自己的评论，它要求被告的成员像 其他访问者一样支付一定的费用。在此案件中，姑且不论法院是如何通过分析 四要素来判决案例，单就即使评论者要批评或评论某一作品，也必须先访问某 一网页并支付一定的费用而言，也足以证明在实际的判例中，网络环境中合理 使用的范围与传统合理使用范围相比，大大的减少了。 ( 3 ) 中国 。薛虹知识产权与电子商务北京；法律出版社2 0 0 32 5 5 2 5 6 。李明德美国知识产权法北京：法律出版社，2 0 0 3 1 0 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 受网络环境的影响，我国2 0 0 2 年1 月生效的计算机软件保护条例中第 十六、十七条采取了列举的方式对软件合理使用的范围作出规定：一、基于备份 需要的复制；二、装入计算机的使用；三、为兼容或改进性能目的的修改：四、 为学习、研究而安装、显示、运输、存储等使用。较之旧条例，新软件条例最 大的改变之一就是“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业目的 的需要对软件进行少量的复制可以不经过软件著作权人或合法受让者同意，不 向其支付报酬”不再被认为是合理使用。 上海大学寿步教授在接受采访时谈到新软件条例的出台使得“中国千千万 万的国家机关和教育机构在一夜之间从法定的合理使用者变成了软件著作权的 侵权者。新软件条例不仅完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切 可能的合理使用，同时也完全杜绝了社会公众即个人对软件的合理使用，仅仅 给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间。” 从上述三方面可以看出，在实际情况中，合理使用的范围在网络环境中正 日益缩小。网络环境中，本来就难以控制的无形知识产品更易脱离专有领域， 网络的发展为著作权人获取财产利益开辟了新途径，在某种程度上扩大了法律 赋予权利人的新权利，如网络传播权、技术措施权等。著作权人的新权利在不 断扩张，而代表着社会公众利益的合理使用的范围却在日益缩小，这显然使著 作权法原有的平衡机制被打破。但是著作权法平衡著作权人与公众利益的初衷 并未改变，它应重新寻找新的平衡，使合理使用制度在网络环境中发挥积极的 功效。所以笔者认为，必须针对网络环境的特点适度扩大合理使用的范围，以 实现著作权法原有的价值和基本目标，保障著作权人的权利与社会公众的利益 之间的动态平衡。 2 3 网络环境下著作权合理使用的判断标准 英国的合理使用制度发端于1 7 4 0 年，最初称之为“合理节略”。1 8 0 3 年， 法官第一次使用“合理的使用”( u s e d f a i r l y ) 的用语以取代。合理节略”的说法。 直到十九世纪，英国法院己普遍采用合理使用原则，以此作为侵犯著作权的例 外。真正对各国著作权法产生深远影响的是1 8 4 1 年美国法官j o s e p hs t o r y 在 f o l s o m 诉m a r s h 。一案中的判决，是美国历史上第一次对合理使用原则的系统 。s e e j o h n s l a w r e n c e c o p y r i g h t l a w , f a i r u s e m i d a c a d e m y , a l e x p u b l i s h i n g c o 1 9 8 0 ，p l n l l 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 表述，集以往相关判例法规则之大成，系统阐述了合理使用制度的基本思想， 以至后来成为美国立法的基础。合理使用的判断标准是长期以来在司法实践中 不断抽象化、系统化的结果。无论是传统环境中，还是在网络环境中，合理使 用的判断标准都是合理使用制度中重要的内容之一。 2 3 1 传统合理使用的判断标准 经过百余年的发展和实践总结，世界各国都在著作权法中对合理使用的判 断标准作出规定。从合理使用的“合理性”标准的规定方式来区分，各国著作 权法采取了两种不同的立法模式：“规则主义”与“因素主义”。“规则主义”模 式是指在著作权法中明确规定哪些特定行为构成合理使用，不构成侵权。此种 模式直接源于大陆法系的法律传统，一般注重法律的确定性，因此对于每一种 合理使用的适用情况都力图进行严格地界定。“因素主义”模式不用列举方式规 定哪些特定行为构成合理使用，而仅仅规定在个案中判断某一行为是否为合理 使用时要考虑的相关因素。这种模式的特点是注重版权合理使用领域的复杂性， 所以并不给法官提供明确的统一适用的规则。“因素主义”理论植根于英美法系 国家实用主义的法哲学思想，讲求法律适用的灵活性，由法官在具体案例中对 合理使用进行自由裁量。 在国际版权公约中，判定合理使用有三个步骤检验：即任何限制或者例外， 第一，必须限于某些特殊的情况：第二，不得与受保护的作品或客体的正常利 用相抵触；第三，无论如何不得损害作者的合法权益。该判定标准最早见于伯 尔尼公约，并且根据该公约此标准仅适用于复制权。在t r 口s 中，合理使 用的。三步检验法”扩大到了整个著作权及邻接权中。 多数国家对著作权合理使用的判断采用“规则主义”立法模式。例如，英 国1 9 8 8 年修订的著作权法从第2 9 条到第6 7 条一共列举了1 6 种情形：德 国1 9 8 5 年修订的著作权法从第4 5 条到第6 0 条共列举了1 4 种情形：我国 2 0 0 1 年1 0 月2 7 日修正的著作权法第2 2 条也列举了1 2 种情形。虽然各国 对合理使用的情形不尽相同，但总的来说主要涉及个人使用、新闻报道使用、 转载或转播使用、教学使用、公务使用、图书馆使用、免费表演、公共场所陈 列作品的使用、引用、演讲的使用以及出于人道主义使用等。此外，我国著作 权法规定了将汉语言文字作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行为 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 合理使用；巴西、法国规定对某部作品进行的模仿或滑稽模仿也属于合理使用； 瑞士、德国著作权法规定可以将公开展出或拍卖的艺术作品的某些照片复制在 组织者为展出或拍卖而出版的目录中。 与“规则主义”模式相对的是“因素主义”模式，以美国为代表。1 8 4 1 年 美国法官j o s e p hs t o r y 系统阐述了合理使用制度的基本思想，提出著名的合理使 用三要素：使用作品的性质和目的：引用作品的数量和价值：引用对原 作市场销售、存在价值的影响程度。经过一个多世纪司法实践的深化和总结， 这一“合理性”界定规则写进了1 9 7 6 年美国著作权法，从而确立了世界上众多 著作权学者所称道的判断合理使用的四条标准。这四条标准即是美国著作权法 第1 0 7 条的规定：确定对一部作品的使用是否属于合理使用时，要考虑的四项 因素。它们是：使用的目的和特点； 作品相比所使用的部分的数量和质量： 的影响。 享有著作权作品的性质；同被使用 使用对有著作权作品潜在市场或价值 关于使用的目的和特点，具体包括这种使用是否有商业性质或者是为了非 营利的教育目的。依据使用的目的判定是否合理，尤其是允许以非商业性的目 的使用享有版权的作品，一直是合理使用的重要参考因素之一。享有著作权作 品的性质，即根据体现作者投入的创作性劳动以及独创性的多少区分作品的性 质。根据这条标准可将作品分为事实性的作品与艺术性或虚构性的作品，事实 作品的利用构成合理使用的可能性更大。例如传记、历史事件、观点等被引用、 释义都可能是合理使用，即使引用的篇幅较大，也有可能被认为是合理使用。 同被使用作品相比所使用部分的数量和质量，这里所指的使用的数量和质量都 是就原告的作品而言。不能因为复制来的东西仅在自己的作品中占有极少的部 分，从而构成合理使用。大量的使用或对作品实质性内容的使用构成合理使用 的可能性小。使用对有著作权作品潜在市场或价值的影响主要从财产利益考虑， 它是判定合理使用的四个要素中最重要的一个。 以上四个因素必须综合权衡考虑，它们仅仅是判定合理使用的一些指导性 要素，而不是排他性和决定性的。在美国判例中，通常使用的目的和性质与使 用对著作权作品潜在市场或价值的影响是法官首先考虑的因素。法官o a k e s 曾 指出：。这四个要素是合理使用规定所确认的，与如何使用这一理论有关的要 。李明德美国知识产权法北京；法律出版社，2 0 0 3 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 素。它们是法院基于公平考虑来进行评估或权衡的要素；它们不是单纯的 跨栏，被告不会由于跳过它们就可以逃避责任。合理使用的分析系由敏感的利 益权衡构成，决非四个僵硬的标准。”。 2 3 2 网络对合理使用判断标准的影响 因特网是一个没有边界的计算机网络，它还在快速膨胀之中，形成了一个 既有观念、思想与地域区分又无法用传统方法去感受的全球性数字化电讯空间， 也就是当年威廉吉布森所预言的“不是空间的空间”留，即虚拟空间。由于网 络的这种特性，人们可以通过b b s 和电子邮件等方式便捷地将各种作品上传于 网络空间，同时也可以快速的下载、阅读和打印，这就使网络上各种作品的使 用是否合理更加难辨。 美国法院的法官，在判决中经常阐发一些理论，其中有的非常精彩。针对 被告“在互联网版权法不适用，互联网上的使用全部是合理使用”的观点，判 决郑重重申：自版权法问世以来，经过了多次技术革命，每次技术革命都带来 在新环境下如何解释和适用版权法的复杂问题。但从电视到录像机，再到数字 化传输，版权保护始终存在，并促进了技术革命发展。在这一点上，互联网也 不能例外，向互联网上载、张贴信息的行为，并不是天然、法定的合理使用， 而必须根据合理使用的法律内容，鉴别有关使用是否违法。 合理使用判断标准无论是采取“因素主义”立法模式，还是“规则主义” 立法模式，都会有自身的缺点和不足。相比较而言，规则主义具有较大的稳定 性和可预见性，而因素主义模式则具有更大的灵活性和应变能力。网络环境中 著作权的侵权行为千变万化、层出不穷，规则主义的硬性标准很难穷尽一切法 律现象，由于法律规定的盲区，使得大量侵犯版权人精神权利的行为逍遥法外， 而采用弹性标准则可以保证法官根据案件的实际情势灵活地适用法律，确保权 利人的合法权益得到保障。我国著作权法将合理使用的情形规定为十二种， 在法律实践中己经表现出其缺乏应有的灵活性、技术包容性和适度的前瞻性。 由于它无法预见到在网络环境中各种新技术的出现，因此在网络环境中的适用 受到极大的限制。在世界范围内产生了深远影响的美国合理使用的四条判断标 。f i n a n c i a li f f o r m a t i o a 。i n cvm o o d y si n v e s t o r ss e r v i c e k7 5 1 e 2 d 5 0 4 ，2 2 4 us ，p q6 3 2 。张平网络知识产权及相关法律问题透析广州：广州出版社，2 0 0 0 3 。张玉瑞互联上知识产权诉讼与法律北京：人民法院出版社2 0 0 0 1 4 第2 章网络环境下著作权合理使用制度概述 准，虽然具有一定的灵活性和应变能力，但在网络环境中仍然会受到一定的影 响，以下从这四个方面进行分析。 ( 1 ) 使用的目的与性质 “使用的目的与性质”是判断合理使用的第一事实标准，是整个合理使用 规则界定的第一要素和灵魂。网络环境下，对作品使用的性质和目的的判断出 现障碍，转载、传播作品是否具有商业性质，以及是否具有营利性质均难以给 以明确界定。对于在网络上传播、出售作品并直接收取费用等行为，很明显具 有营利的商业性质。但互联网上除有大量的商业网站外，还有大量个人网站和 交换站点存在，这些网站一般不从事营利性经营，其主要目的是将一些作品免 费公开在自己的网站上供用户浏览，提高网站的点击率和知名度，从而为其网 站带来潜在的广告收益。除此之外，还有些网站通过收集、编辑、整理相关作 品公布于自己的网站，将该网站视为自己个人空间，既不出售商品或提供服务， 也不登载广告。 笔者认为在无法判定使用的目的时，可以借鉴“转化使用”理论，也称“变 异使用”。它是l e v a l 法官从鼓励创造性活动的立场出发，对合理使用作品目的 的界定的代表性学说。其主要观点是：( 1 ) 使用是否达到著作权法促进知识传播、 鼓励创作的目标，这是考察使用目的的核心问题；( 2 ) 使用如果是以与原作品不 同的方式或是为了与原作品不同的目的，即是“转化使用”；( 3 ) 转化使用使新 创作作品不同于原作品，因而是创造性的，属于合理使用。但即使符合转化性 的要求，使用者仍不得过度使用原作品。美国法院认为：使用越是具有“转换性” 越有可能构成“合理使用”，甚至商业性地使用原作也可因此而构成“合理使用”。 o 实践中的司法案例可以证明： 某案中被告d i t t o 在互联网上经营一个名为a r r i b av i s t ai m a g es e a r c h e r 的搜 索引擎，其特点是将搜索到的视觉作品以一系列小图标的画面展示在屏幕上， 搜索者点击该图标，作品就会全屏显示。被告的搜索软件搜