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浅析达摩克利斯剑下的独立董事制度 论文关键词：达摩克利斯；独立董事；激励；约束 论文摘 要：独立董事制度引入中国公司治理结构呼声渐高，但对于具体的制度设计并无定论。作者在分析、比较、借鉴美国与日本独立董事制度的基础之上，提出建立授权选择单层制或双层制模式的构想，主张对于独立董事应当适用激励与约束并存的机制。 达摩克利斯是希腊神话中叙拉暴君迪奥尼修斯的宠信，常说帝王多福。于是迪奥尼修斯就请他赴宴，让他坐在自己的宝座上，并用一根马鬃将一把利剑悬在他的头上，使他知道帝王的忧患，留下了“达摩克利斯之剑”的传说。而今天与达摩克利斯有着相同处境的，则是被寄予厚望以包治公司治理百病的独立董事们，而公司经营者和控股股东就好像暴君一样，在他们的头上同样悬挂着一支利剑，它的名字叫公司法人治理。 就英美国家而言，公司实践历经百余年之久，公司治理自有其可圈可点之处，但其中也不乏沉疴之疾，特别是在公司腐败问题普遍化之后，“独立董事制度，作为强化公司监控、完善决策机制的重大改革设计之出路，公司治理改良之曙光”，在英美国家得以创设，并随之“几乎提上了各国公司治理改革的议事日程”（德国除外）。1在我国，独立董事制度正式登上公司法人治理的舞台，则以中国证监会于2001年8月出台的关于在建立独立董事制度的意见为标志。 然而，当安然、世通等大公司的丑闻相继曝光后，独立董事制度则难免遭遇从“一哄而起”到“千夫所指”甚至“一棒子打死”的命运。那么我国的独立董事制度究竟何去何从呢，笔者在探究英美国家经典独立董事制度利弊、借鉴日本引入独立董事制度相关举措的基础之上，提出建构激励与约束并存的独立董事机制的相关构想。 1.经典独立董事制度渊源探究 1.1起源与发展 发端于美国的独立董事制度，并非美国传统公司治理结构中的组成部分。而是历经半个多世纪的变迁，经历了萌芽、初创、建立、完善这样四个阶段。 以英美为代表的公司法采用一元制结构，即公司只设董事会而不设监事会。从而导致董事会既是公司的机构又是公司的监督机构，既行使执行职能又行使监督职能。由于公司的管理职能由董事来行使，而董事又由股东选举产生，故著名家berle和means曾指出，美国大公司内部的董事会结构与所设计的、以股东为基础的集体表决制度存在很大差距。典型事实为，美国大公司的管理职能并非由董事会行使，而实际掌握在首席执行官（ceo）手中，使得控制权集中、公司被少数内部人员操纵的现象日益严重，致使董事会在公司的经营决策方面无所作为并丧失了监督经营者的职权，成为徒有虚表的象征性组织。由于该局面的持续出现，美国交易委员会早在1930年就已建议公众公司设立“非雇员懂事”，并且美国的证券立法中要求现代巨型公司中应该有一定比例的董事不得兼任高级职员。1940年公司法中规定至少40%的董事必须为独立人士，为独立董事制度的立法奠定了基础。但是独立董事制度在公司治理中究竟可以发挥多大的作用始终遭到质疑，故独立董事制度并未顺利确立。直至20世纪70年代美国混乱、丑闻不断爆出，导致公众对包括大公司在内的体制失去信心，而且80年代中期的敌意收购战带来了巨大的负面效应。在该背景下，美国提出“公司治理结构”问题，并引入外部董事的概念，力图通过独立于公司的外部人员的参与来制衡内部人员的职权，以改变董事会失灵的局面。独立董事制度正式建立。 “独立董事”（independentdirector）在美国法学研究所公司治理原则中被界定为与公司没有“重大关系”的董事。国际成熟资本称其为：不在上市公司内部任职且与公司没有股权关系的外部人士。即独立董事、独立于公司的管理、经营活动和那些有可能影响他们作出独立判断的事务之外，不能与公司有任何影响其客观、独立的作出判断的关系，在公司战略、运作、资源、经营标准以及一些重大问题上作出自己独立的判断。独立董事既不代表出资人（包括大股东），也不代表公司管理层。 由上可见，独立董事的核心特征在于“独立性”，通观国外对“独立性”的法律界定的演变过程，不难看出重点在于日趋突出形式上的严格化，且主要基于如下因素来予以衡量：与该公司或该公司关联企业的雇佣关系；与该公司或该公司关联企业的利益关系；与该公司或该公司关联企业的高级管理人员的私人关系或其他利益关系。2 1.2神话与现实 独立董事制度作为公司治理的主要工具之一，在制度的设计之初就被寄予了过高的预期，将其视为监督和制衡公司良性发展的重要砝码，作为优化治理机制的重要标志。他们认为独立董事作为局外人，与高层人员不存在人事上的隶属关系，因此，能不受干扰地客观评价经理层的业绩，制约高层人员的职权并对其实施有效监督，形成权力的监督制衡机制。较之内部董事而言，这种监督会更加超然有力。而且由于独立董事不拥有公司股份，不代表特定群体的利益，其中立的立场一方面有利于客观评价高层管理人员的绩效，促使最大限度地谋求股东利益；另一方面有利于防止大股东的合谋行为，从而有利于保护中小投资者的利益。 但是，由于时间有限、专业知识匮乏、信息的不对称性和利益激励机制缺失等固有的制度缺陷，致使大多数独立董事从不主动挑起争端（特别是在一种注重精诚团结、力求避免争议的公司中），很少能够有效指导公司运作，“独立董事充其量只是公司圣诞树上的装饰品”，未能如理论上所认为的那样发挥预期的功效。 2.舶入独立董事制度范例之借鉴研析 2.1制度分析 独立董事制度被其他发达国家和地区引入是在90年代中期以后，其中具有代表性的是日本，于2002年5月29日完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改，最大特色莫过于引入美国式的独立董事制度，改善日本公司的治理结构。特点如下：建立独立董事制度非公司的强制性义务，给予公司在传统的监事制度模式（双层制治理结构）和独立董事制度模式（单层制治理结构中引入独立董事制度）之间进行选择的权利，以使公司选择符合自身治理结构的经营监督模式；导入美国模式的“设置委员会公司”，设置委员会公司不得设置监事会，将独立董事监督业务执行董事和经理的经营活动法定化；基于独立董事的特点，在商法和商法特例法上适当减轻独立董事的法律责任。 这种酌情自由选择治理模式的权利的赋予，既反映出明确的国家导向，同时又体现了对公司自治权利的尊重。这种任意性规范制度的设计思路更能适应公司的实际需要，其合理性显而易见。 具体到制度安排上，日本则是根据公司的不同规模区别对待。是否选择独立董事或独立监事机制，仅是针对大型股份公司提出的要求，而没有从是否上市的角度考虑，区别于我国的制度设计。日本商法特例法上的大型股份公司，资本金必须达到5亿日元以上，或者最新的资产负债表中负债总额达到200亿日元以上。规定：对于资本金超过1亿日元并在公司章程种规定设置董事会专门委员会的，也由多数独立董事组成的专门委员会取代监事会，该类公司在日本商法特例法上被称为所谓的“设置委员会公司”，不得再设监事或监事会；设置委员会公司以外的大型股份公司，则须设置主要由外部独立监事组成的监事会，资本金超过1亿日元并在章程中自行规定监事会主要由外部独立监事组成的，同理。对于其他公司的独立董事及独立监事制度则并无要求。而且独立董事在开始仅有一人以上即可，到2005年方要求达到半数以上。 通过上述分析可见，日本在董事会中引入独立董事或增加独立监事人数强化监事会时，充分考虑到二者的功能相同性，认为二者是同等的并可以相互替代的监督手段与措施，二者只择其一而不能并列，否则机构的重复设置势必造成权力范围界定不明而互相推诿，以致工作效率降低、监督增加。 2.2启示探析 探析日本引入独立董事制度模式的价值及对我国的启示，首先应该明确日本的治理结构。日本的治理结构在形式上类似双层制结构：设置股东大会、监事会及董事会。但董事会和监事会同时由股东大会选举产生，董事会同时具有公司业务决策与监督代表董事业务执行的职能，由与董事会平行的监事会实施外部监督。由此，日本虽设有监事或监事会，但不像德国的监事会对董事会