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物权法视野下的双重担保司法制度 人保物保并存是指同一债权上并存着物权担保与债权担保，本文简称双重担保。换言之，债权人在设定担保时，为保障其债权实现，既要求第三人提供人的担保，又要求债务人或者第三人提供物的担保。综观各国民法，对于人保和物保的关系，存在三种模式：其一，保证人绝对优待主义，即人保仅对物保以外的被担保债权余额承担保证责任。其二，保证人相对优待主义，即债权人可在人保和物保之间行使选择权。保证人在承担责任之后，不仅可以向债务人求偿，并且可代位行使债权人的担保物权。其三，平等主义，即债权人可选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。在我国，双重担保制度设计，主要表现在担保法、最高人民法院有关担保法司法解释和物权法中，在此姑且作一个简单的回顾。一、双重担保法律制度原貌(一)担保法上的规则设计担保法第28条第1款规定”同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”第2款规定”债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”立法采保证人绝对优待主义。使保证人的地位明显优越于物保人，以至于非经起诉或者执行物保人，债权人不得径向保证人索债。而且，保证人仅就担保物清偿不足的余额承担”补充责任”。有人将担保法第28条解说为在担保责任的承担上”物保优先于人保”。”物保优于人保”还有一说，即站在债权人的角度，多数债权人认为物保比人保更稳妥，毕竟物是特定财产，实实在在，而保证仅靠人的信誉，是动态的，因而尽可能选择物保。但从立法本身而言，物保和人保其实无所谓谁优谁劣，法律规定多种担保形式，无非是给当事人以较大的选择空间。从这个角度言，”物保优先于人保”属于经验判断，实非法律规则。但不论如何，现行担保法第28条的设计，的确给予保证人较物保人更多的恩惠，同时也给司法实践带来如下问题：1、保证人通常抗辩，要求债权人先起诉或至少同时起诉物保人。如果债权人与物保人于诉讼外就代物清偿达成协议，转而就债务余额仅起诉保证人的，保证人往往会提起担保物折价异议，声称债权人与物保人串通代物清偿价金，将余额之债转嫁于己。鉴于此，实务中法官通常建议债权人一并起诉物保人和保证人，分两款判决物保人、保证人各自承担责任。尔后在执行中对担保物进行评估拍卖偿债后，保证人就不足清偿部分承担责任。但因运行效果费时耗力、成本高，而让债权人苦不堪言。2、保证人利用担保法第28条第2款规定，在债权人放弃物的担保上面作文章，但凡将担保物毁损、灭失、减值等情形，一律归结为债权人怠于行使担保物权，并力主此等行为无异于放弃物的担保，从而试图达到全部或部分免除保证责任之目的。3、还有一种少数观点，认为上条两款规定之间存在着逻辑矛盾。因为根据第1款的规定，当人保与物保并列时，保证人保证责任的最大范围为全部债权额减去物保所担保的数额(余额保证)。这样，当债权人放弃物的担保时，则不可能再根据第2款的规定，使保证人的责任在债权人放弃权利的范围内再次免除。3(二) 司法解释的细化与扩张担保法司法解释于担保法施行5年后出台，其中第38条分3款对双重担保的诸种情形作了规定。第38条1款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。在此，对物保人作了细分：1、若由债务人提供物保，则依担保法规定处理，即物保先行，人保断后。理由是此时的物保人是本位债务人，由其偿债天经地义，若允许债权人选择保证人清偿，一来似乎本未倒置，二来保证人清偿之后还要反过来向债务人追偿，浪费诉讼资源。2、若由第三人提供物保，于此，保证人和物保人相对于债权人都是第三人，地位平等，按照平等主义或者保证人相对优待主义的思路，允许债权人作出选择。同时，尊重合同自由，若当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围有约定的，按约定各自承担相应责任；若没有约定或者约定不明的，推定任一担保人对全部债务负有担保责任。巧妙之处在于将有约定的双重担保的处理规则隐含其中，不言自明。但仅限于保证人和物保人都是第三人的特定场合。第38条第2款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。在此，明确了双重担保中，物的担保合同无效或被撤销以及因不可抗力致担保物灭失且无代位物后，保证人仍应当承担保证责任的原则。这么规定，在当时符合担保法的立法本意。因为从本质上讲，既然保证人自愿作保，对承担保证责任应有所预见，不论采绝对优待或者相对优待，法律赋予保证人的，充其量是延缓的抗辩权，而非免责的抗辩权。延缓的前提是物保能先行而未先行，因此当出现物权担保无效或被撤销以及因不可抗力致担保物灭失的，延缓的前提条件荡然无存，保证人自然无从抗辩。第38条第3款规定：债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。这是关于债权人放弃物的担保的司法推定，实为对担保法所作的扩张解释。实践争议集中在如何理解债权人”放弃权利”。民法上的放弃，指权利人抛弃权利。权利抛弃属于单方处分行为。但抛弃权利的意思表示大多为非书面明示，往往得依权利人实施的具体行为通过司法认知得以揭示。故法律视其行为本身为权利抛弃的意思表示及公示方法-以使正常理性之人信可其抛弃为标准。但在双重担保中，认定债权人抛弃物的担保，并不那么简单。假设人保与质押并存，就质押言，因质押以转移质物占有为质权成立前提，如果质权人返还质物，或者因保管不善造成质物毁损、灭失的，尚可认定债权人抛弃质权，保证人可在质权人放弃质押权利的范围内或者按过失相抵原则，减轻或者免除保证责任。但相对于抵押而言，认为抵押物价值的减少、毁损、灭失，与债权人怠于行使担保物权之间一定具有因果关系，似乎过于牵强。一是抵押物不转移占有，仍由抵押人占有使用。抵押物价值减少、毁损、灭失的原因有主客观之分，二是设定抵押时，抵押物之价值(评估值)，在抵押权实行之前并无实质意义，以此为参照既非科学也不合理；三是物的价值取决于市场供求，如果不考虑市场因素，简单地将担保物价值减少或者毁损、灭失视为抵押权人怠于行使担保物权，放弃物的担保的话，恐怕很难反向解释当遇到抵押权人迟延行使担保物权，反使担保物价值升值时的权益归属。二、物权法上双重担保制度的构架物权法第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。关于物权法与担保法之间的关系，比较通行的说法是，物权法吸收、补充、修改了担保法中的物权担保部分，但保证担保并未受到影响。物权法正式实施后，担保法中的物权担保部分基本无用武之地。但据2007年7月6 日检察日报登载，最高人民法院副院长万鄂湘表示，物权法的颁行并不意味着担保法的废止。物权法正式施行后将出现民法通则、担保法、物权法、海商法等规定中均有担保物权内容的诸法并行局面。物权法第176条规定了三个原则，即当事人意思自治保证人绝对优待主义平等主义。从立法技巧而言，将该条分成三款(以分号为界划断)似乎更为妥适，不但可将双重担保不同情形的处理原则相区别，一目了然，也便于裁判援引的法条款项具有唯一性，利于定纷止争。新旧法比较，可发现物权法针对双重担保，在制度设计上有如下特点：(一)遵循约定原则合同自由是民商法的灵魂，对双重担保，物权法的态度是，首先看当事人有无约定，有约定的，按照约定处理，不分物保人是债务人或是第三人。在此，保证人绝对优待主义被根除。但实务中对当事人有约定的处理，须明确以下两点：1、所谓”约定”的内涵担保合同为要式合同。但法条所称”约定 “，系指当事人对实现债权所作的约定，内涵指向在担保合同中有关担保人承担责任的顺序或者范围的约定，并非泛指形式合同或者合同约定的其他内容。并且，在担保人责任顺序和责任范围方面，侧重于责任顺序。当担保人可以行使担保权时，假如合同约定债权人有权选择向保证人或者物保人主张担保权利，或者约定担保人之间有先后清偿顺序，再或者约定各担保人连带承担责任等，即属本条所称的”有约定”。又因此类约定仅涉及当事人之间的利益平衡，属当事人在订约时即能够预见的风险负担，不关涉公共利益，故法律没有干预的必要。2、担保物权实行之特约传统担保权实行的前提是，债务人不履行或不完全履行到期债务，担保责任始于主债务履行期届满而债权未获清偿。债务未届履行期前，债权人不得向担保人主张。而物权法在第170条对担保物权所下的定义中，新增了”发生当事人约定的实现担保物权的情形”，也可以实行担保物权的规定。这一变化意味着在有特约的情形下，即使主债务履行期未届至，债权人仍然可以行使担保物权。物权法在第176条双重担保场合，也有相同的文字表述，强调遵循当事人意思自治。但实务中，还应当注意区分保证责任与物权担保责任的产生要件，避免混淆。对于保证责任，其实仍按担保法关于保证的规定执行，即保证责任的承担始于主债务履行期届满而主债权未获清偿。物权法只在物权担保的实行 方面，开了个口子，允许依当事人约定行使担保物权。因此，当事人约定在主债务届满前实现担保物权的，效力仅及于物保人而不及于保证人，反之，保证人还可以此为延缓抗辩。(二)无约定或约定不明下的区分原则在担保合同无约定或约定不明的场合，物权法吸收了担保法和担保法解释的相关规定，即债务人为物保人的，采保证人绝对优待主义模式，先实行物的担保，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任；第三人为物保人的，采平等主义模式，债权人可以选择担保人实现债权。本条看似未增加新的内容，但立法思想应该是有差异的。担保法恪守”物权优于债权”的旧法传统，认为即使权利主体单一，在同一债权上的权利行使，仍应按”物权优于债权”的顺序进行；而物权法中的”物权优于债权”理念，却是以同一财产上并存数个权利主体为考察背景(比如抵押权与租赁权并存)，在权利一体的情形下，讨论”物权优于债权”并无实际意义。正因此，物权法中”债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的现有规定，是从本位债务、社会公平观念和避免诉讼追偿为立足点，而非基于”物权优于债权”传统观念的扩张。(三)担保人之间的求偿权向债权人承担了保证责任的保证人或者承担了物的担保的第三人，都有权向债务人追偿其已承担的债务份额，这无庸置疑。但物权法并未吸收担保法解释关于担保人相互之间求偿权的规定，由此，担保法解释中关于担保人之间的求偿权规定尚可用乎？三、双重担保制度的整理物权法对担保法解释有关双重担保中物权担保合同无效或者被撤销、担保物因不可抗力灭失、债权人放弃担保物权、以及人保和物保共同分担责任等方面的既有规定并未提及，由此产生法律衔接和法律适用问题。法官审理此类案件，应弄清楚，旧法(包括司法解释) 上有那些内容与物权法规定不一致，还有多少可以继续适用。故在物权法实施之后，有必要以物权法为核心，对双重担保的现有法律制度进行一番梳理。(一)物权法与担保法的衔接物权法第178条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。双重担保行为发生在物权法施行之后的，将毫无疑问地适用物权法的规定。只有担保行为发生在物权法施行之前，或者履行期跨越担保法与物权法之间，且在物权法施行后受理的案件，才涉及法律规范的冲突问题。根据我国立法法的规定，当调整同一对象的两个或两个以上法律规范发生冲突或者规定不一致时，遵循三个规则：(1)特别法优于一般法；(2)上位法优于下位法；(3)后法优于前法。在此，后二个规则可直接适用于调整物权法与担保法之间的法律冲突。另外，虽说”法不溯及既往”是中外古今各国所信奉的一项重要法律原则，但从最高人民法院针对合同法、公司法、破产法等新旧法更替所作的相关司法解释看，基本采从旧兼从新原则。即行为发生在新法实施以前，于新法实施后起诉的，旧法有规定的适用旧法，旧法无规定的可适用或者参照新法规定。但涉及合同效力，从”鼓励交易”出发，突破了”法不溯既往”的传统，规定合同在适用旧法应认定无效而适用新法应认定有效的，适用新法。担保首先是债权合同行为，故有关保证合同和物权担保合同的效力认定，自当适用最高人民法院关于合同法的解释。(二)彰显合同自由双重担保行为发生在物权法施行之前，诉讼受理于物权法施行之后的，如果当事人对担保权实现顺序及责任范围有明确约定的，应当按当事人之间的约定实现债权。在此情形下，可直接适用物权法的相关规定，没有必要再区分物保是由债务人还是第三人提供，按当事人事先的安排处理彰显合同自由。而在当事人没有约定或者约定不明的情形下，由于物权法吸收了担保法解释，二者规定一致，并不存在冲突。(三)慎用债权人放弃担保物权的司法解释担保物权属于财产权，原则上允许权利人任意抛弃。物权法第177条已将债权人放弃担保物权行为规定为担保物权消灭的情形之一。此外，担保物具有不可分性是理论通说，因此，债权人放弃担保物权必然是完全彻底的抛弃，不存在部分抛弃。笔者认为，虽然物权法对此未置可否，但并不意味着担保法解释第38条3款还有继续适用的余地，我们不能忽视立法观念的转变。更重要的是，物权法第202条确立了抵押权的存续期间，抵押又是担保之常态。以此为基础，应当对债权人怠于行使担保物权重新进行定位，除非债权人明示抛弃担保物权，或者其抛弃权利行为足以让正常理智的人确信，否则不轻易作出债权人放弃物的担保的司法推定。(四)弃用担保法解释第38条2款。该条款说，双重担保中，物权担保合同无效或被撤销以及因不可抗力致担保物灭失且无代位物后，保证人仍应当承担保证责任。应当看到，物权法已废除了担保法中关于抵押合同生效的规定，并采纳物权独立性理论中的区分原则，将债权行为与物权变动区分开来。按照物权法规定，抵押合同与抵押权设定是两个概念，抵押合同