司法式立法及制度反思.doc

文章来源 毕业论文网 司法式立法及制度反思文章来源 毕业论文网 内容提要: 新劳动合同法的公布施行，使得劳动者的合法权益在规范上得到更加明确的保障，但是由此也带来了劳动纠纷案件的数量膨胀，而使得法院一时难以应对。为此，各地法院纷纷通过制定相应的规范来对劳动合同法进行规范上的“变通”。但是，这种具有立法性质的司法变通，即司法式立法，在很大程度上已经背离了司法权的职能范围，在本质上具有违宪性。本文通过分析司法式立法并结合中国制度的特殊性，指出法院必须在合宪性前提下进行司法方法上的选择，而不是以牺牲宪法制度为代价。如果废弃具有违宪性的司法式立法，判例指导制度可以说是一种既符合中国制度实际又具有现实可行性的制度替代方式。随着市场经济的不断深入，劳动用工逐渐多样化，出现了诸多新型劳动关系，如家庭用工、个人用工等等，也出现了诸多用人单位不签订劳动合同、滥用试用期、用人单位随意解除合同等严重侵犯劳动者权益的情形。2008年劳动合同法的颁布实施，在很大程度上对这些问题在规范上进行了更为明确的规定，体现了“保障劳动者的合法权益”的立法宗旨，填补了规范上的诸多漏洞。同时，劳动合同法与劳动法在相关内容上的反差，如对劳动合同短期化的限制，对劳务派遣的新规制，对劳动者足额取得劳动报酬的强制规定等内容，迫使诸多企业采取相应的规避措施以降低可能出现的违法成本，从而在一定程度上规避劳动合同法中的相关责任条款。1在这样的社会背景下，全国各级劳动争议仲裁机构受理劳动合同纠纷案件的数量在短期内大幅膨胀。据统计，2008年，全国各级劳动争议仲裁机构共当期立案69.3万件，当期立案的劳动争议案件比上年增长98.0% 。 2009年，全国各级劳动争议仲裁机构共当期立案受理劳动争议案件68.4万件，比上年下降1.3%。2与此同时，全国法院系统受理劳动争议案件的数量也出现了所谓的“井喷”态势。据统计，2009年上半年，全国法院受理劳动争议案件近17万件，同比增长30%。有些地域出现了激增，其中广东、江苏、浙江三省，在2009年第一季度的同比增幅分别达41.63%、50.32%和159.61%。3而2010年1至7月份，从北京市统计的数据来看，法院共新收一审劳动争议案件15326件，审结10900件。一审案件收案数比2009年同期上升10.3%。全市法院共新收二审劳动争议案件6326 件，审结4208件。二审案件收案数比2009年同期上升39.7%。急速增长的案件类型主要源于劳动合同法新规定的内容，如对于劳动者在一定情形下可以要求双倍工资的规定等。4这无疑给处理劳动纠纷的裁判机构带来了巨大的负重。劳动仲裁机构很难应对数量如此庞大的劳动纠纷案件，也很难在审限内审结这些案件，进而使得仲裁前置程序在很大程度上被虚置。而依据劳动争议调解仲裁法第43条的规定，当事人以仲裁委员会逾期未作出裁决为由，可以直接向人民法院提起诉讼。由此，这一重担又在很大程度上转嫁到了法院身上。为了及时有效解决纠纷，各地方法院在实践中采取了一种司法式立法的独特方法来面对这一难题，并且在现实中也取得了一定的“成效”。这种司法式立法举措是否符合我国宪法和法律规定的基本原则?应通过怎样的路径来解决?一、能力法院与司法式立法在提倡“能动司法”的政策背景下，实践中带来的难题使得诸多地方法院逐渐采取了一种司法式立法来处理这些“井喷”案件。5所谓司法式立法，简言之，就是法院通过制定在性质上属于立法的规范性文件，如“指导意见”等，来对劳动纠纷的司法处理进行规定，并在审判实践中加以运用。江苏、浙江、山东、广东等诸多地方法院都相继制定了此类“立法”。比如在劳动合同法和劳动争议调解仲裁法颁布之后，江苏省高级人民法院先后制定了多部规范性文件来应对劳动合同纠纷的审判工作，其中包括：(1)关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见(2009年2月27日);(2)关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(2008年12月17日);(3)关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见(2008年12月10日);(4)江苏省高级人民法院联合江苏省劳动争议仲裁委员会印发关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>若干问题的意见的通知(2008年10月10日);等等。从这些规范性文件的内容来看，其对劳动合同法以及劳动争议调解仲裁法的规范内容进行了更为细化的规定，其中涉及仲裁时效、仲裁管辖、劳动主体的界定等诸多内容。这些规范性文件通过具体的规定为各级法院审理此类案件提供了具体的标准，在实践中具有普遍的约束力，为各级地方法院所执行。而且在能动司法政策的保驾护航之下，这种司法式立法在纠纷解决上取得了一定社会效果，也为诸多司法实务工作者所赞扬。但是这种司法式立法也逐渐暴露出了制度上的一些弊病，主要表现在以下几个方面。1.各个地方法院的“立法”在诸多内容上与劳动合同法、劳动争议调解仲裁法存在冲突，进而在一定程度上虚置了立法机关制定的法律。比如劳动争议调解仲裁法第27条明确规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第1款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。可见，劳动争议调解仲裁法规定的时效为1年。但是浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见第 13条却规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为2年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算;但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为1年，从劳动关系终止之日起计算。6可以看出，该条第1款明确将时效规定为2年，这已明显违反了作为上位法劳动争议调解仲裁法关于时效为1年的规定。2.地方法院很大程度上在法律规范的内容范围之外，对诸多内容进行了具有立法性质的规定。诚然，由于法律的滞后性、规范自身的局限等因素，立法难免会出现漏洞，但目前地方法院的司法式立法则通过颁布规范性文件对诸多内容直接进行立法性质的规定，比如山东省高级人民法院通过制定关于适用<劳动争议调解仲裁法>和<劳动合同法>若干问题的意见，对“工作时间”、“休息休假”、“社会保险”、“福利”、“培训”、&