论业主自治与小区善治.docx

论业主自治与小区善治杨玉圣摘 要:在新型的城市商品房住宅小区，业主自治是业主基于建筑物区分所有权而享有的基本权利。业主作为建筑物区分所有权的权利主体，以小区主人的角色，对小区共有财产和公共事务进行自组织治理。业主自 治将是一个复杂的系统工程，当务之急是实现业主自主选聘物业服务企业、自主掌控小区大型维修资金。业主 自治既是小区善治的必由之路，也是城市和谐社区建设的新取向，将有助于节约小区治理成本、培育社会资本、 推进城市基层民主化进程。关键词:业主;业主自治;小区善治作者简介:杨玉圣，中国政法大学法学院教授、社区自治研究中心主任(北京102200)筑物区分所有权、共有权理论和适用、最高人民法院有关审理建筑物区分所有权纠纷和物业服务纠 纷案件司法解释的理解与运用的研究， 以及社 会学家、政治学家关于城市商品房住宅小区的业 主组织发展、业主维权行动的学术探讨，最为引 人瞩目。与此同时，还有一些以业主生活和业主 维权为题材的影视和文学作品，异军突起，从一、引言关于 城市商品房住 宅小区的业主自治问 题，已经成为近年来越来越多的学者研究和媒 体记者高度关注的热点话题，并已取得有不少重 要成果。其中，民法学家关于商品房住宅小区建 “业主自治”的概念，最早出现于 1994 年深圳市物业管理文本。1994 年 7 月 11 日，深圳市人民代表大会常务委员会发布深圳经济特区住宅区物业管理条例，该条例第一章第四条规定:“住宅区物业管理实行业主自治与专业服务相 结合、属地管理与行业管理相结合的管理模式。”2007 年 9 月 25 日，深圳市第四届人民代表大会常务委员会第十四次 会议通过的深圳经济特区物业管理条例第三条，将上述内容修改为“物业管理实行业主自治、专业服务与政府监管 相结合的原则”。 参见陈华彬:建筑物区分所有权研究，北京:法律出版社，2007 年;陈鑫:业主自治以建筑区分所有权为基础， 北京:北京大学出版社，2007 年;杨立新:共有权理论与适用，北京:法律出版社，2007 年;杨立新主编:最高人民法 院审理建筑物区分所有权纠纷案件司法解释理解与运用，北京:法律出版社，2009 年;杨立新主编:最高人民法院审 理物业服务纠纷案件司法解释理解与运用，北京:法律出版社，2009 年。特别值得一提的是，深圳律师周玉忠甚至起 草了著名的中华人民共和国城市住宅区业主自治法(公民建议稿)，参见中国物业服务顾问网，2007 年 11 月 28 日。 参见唐娟主编:城市社区业主委员会发展研究，重庆:重庆出版社，2005 年;杨波:从冲突到和谐和谐社会建设 中的业主委员会，北京:中国社会出版社，2006 年;孟伟:日常生活的政治逻辑以 19982005 年间城市业主维权 行动为例，北京:中国社会科学出版社，2007 年;卜长莉 等:社区冲突与社区建设东北城市社区矛盾问题案例研 究，北京:社会科学文献出版社，2009 年。 如 2009 年放映的电影业主奏鸣曲、热播的电视连续剧房子和蜗居。 如明毅的业主(福州:海峡文艺出版社，2007 年)、魏子的房奴( 郑州:河南文艺出版社，2008 年)、邱华栋的社区 人(上海:上海文艺出版社，2004 年)。117法律与政治清华大学学报(哲学社会科学版)影像和艺术的角度生动诠释了小区业主生活的复杂面相。 这说明，无论是理论研究还是现实日 常生活，都反复提示我们:不能不关注业主自治这 一事关千千万万业主的幸福生活、小区善治等大 局的真实问题。本文拟在已有研究成果的基础上，着重讨论 城市商品房住宅小区业主自治的理念、行动与取 向，尤其是业主权利的性质、业主自主选择物业服 务企业问题、业主自主掌控商品房住宅小区大型 维修资金问题、业主自治与小区善治的新取向等 问题。本文所说的“小区”，是一种新型的城市社 区，特指城市商品房住宅小区。与传统式街坊社 区、单一式单位社区、混合式综合社区、演替式边 缘社区等城市社区不同， 这是一种以特定规划 区域为地域特性、以业主购置的房屋及共有财产 为共同利益、以建筑物区分所有权为法理基础、以 居住生活为主要取向的新型的城市社区或共同 体。正如有的社会学家所指出的，目前的城市商 品房住宅小区“更加具备了社区的主要属性”。所谓“业主”，物权法的专家往往称之为“建 筑物区分所有权人”。按照国务院物业管理条 例第 6 条之界定，即“房屋所有权人”。2009 年3 月 23 日由最高人民法院审判委员会第 1464 次 会议通过的最高人民法院关于审理建筑物区分 所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解 释，对于业主做了更为具体和详细的解释:“依 法登记取得或者根据物权法第 2 章第 3 节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商 品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专 有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认 定为物权法第六章所称的业主。”所谓“业主自治”，即城市商品房住宅小区的 业主以民主和法治为架构而施行的对于小区公共 事务的自组织治理。按照民法学家的共识，从建 筑物区分所有权这一法权来看，业主自治符合私 法本意，“是私法自治原则在房屋所有权领域的 体现”。业主自治不仅涉及对共有财产即物的维 护与使用，而且还涉及对业主公共生活秩序的维 护，同时也排斥公权力对小区业主生活的过度干 预。 “中华人民共和国物权法和物业管理 条例等法律法规，是业主自治的守护神”。二、物权是业主自治的基石在城市商品房住宅小区，业主自治是业主以基于物权而享有的业主权利为基础而设计的小区 治理制度安排。根据中华人民共和国物权法 第 1 章第 2 条之规定，物权“是指权利人依法对特 定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、 用益物权和担保物权”。用通俗的说法，其主要 体现即财产权。对于财产权、生命权、自由权、追求幸福的权 利等基本人权的追求与保护，是 200 多年前欧美 启蒙思想家早就大力张扬的理论， 并且被确立 耳闻目睹的小区生活现实一再提醒我们:在小区生态系统中，天平并不平衡。本是小区主人的业主，不但不能当家做主，而且还受到物业服务企业以及房地产开发商的压迫，而后者明显、普遍地处于强势地位;无论是业主个体还是业主 组织都处于弱势地位。关于触目惊心的物业服务企业和开发商的暴力行为，请参见权衡杂志记者郭玉闪、北京电视 台记者李媛媛历时 4 个月、先后深入北京 100 多个小区所做的深入调查与长篇报道北京物业“暴力”真相调查 (权衡2006 年第 11 期，第 80110 页。该刊编辑部评论说:“在对暴力问题调查过程中，我们的记者已经受到了 恐吓与威胁，在我们这篇调查刊发后，也许恐吓与威胁将依然伴随着我们”)。 参见徐勇 等:中国城市社区自治，武汉:武汉出版社，2002 年，第 3640 页。 这些新型小区与传统社区的最大差别就在于:前者“基本上是一个利益共同体，他们有共同的利益、共同的需求、共同 的目的，甚至基本相同的社会经济地位;后者的情况则千差万别，多数社区的居民在利益方面的共同点不多。而共同 的利益往往是社区居民产生归属感、认同感和共同行动的基础，是居民参与社区公共事务的直接动力。”参见夏建中:城市新型社区居民自治组织的实证研究，学海2005 年第 3 期，第 89 页。 参见陈鑫:业主自治以建筑区分所有权为基础，第 78 页。 洪恺:法律是业主自治的守护神，人民日报 2009 年 11 月 18 日。 最典型的是英国启蒙思想家约翰洛克的学说以及 1776 年北美独立宣言、1789 年法国人权与公民权宣言对自 由权、财产权、生命权和追求幸福的权利等基本人权的经典表述。118杨玉圣:论业主自治与小区善治为西方主要发达国家的宪法和法治的基本原则之一。中国在这一方面本来是落伍的，但自 21 世纪 以降，随着改革开放以及由此而导致的巨大社会、 经济与文化观念的变革，也终于与时俱进，慢慢跟 上来了。其中具有里程碑意义的两大标志性事 件，一是 2004 年财产权入宪，即“公民的合法私有 财产不受侵犯”和“国家依照法律规定保护公民 的私有财产权和继承权”的原则，被正式写入作 为国家根本大法的中华人民共和国宪法。这 不仅意味着公民的合法的私有财产不受侵犯， 而且也再次彰显了“财产所有权是自由的保证” 的远见卓识。 二是自 2007 年 10 月 1 日起施行 的中华人民共和国物权法，再次确认了“私人 的合法财产受法律保护”的基本原则。这部与 13 亿多中国人的生活与命运密切相关的大法，被民 法学家看作不仅是尊重和保护财富进取心、“鼓 励创造财富的旋律”， 而且是“刷新政治文明的 法律”。 这不是偶然的。在这样的语境下，可以发现，与传统社区不 同，新型的城市商品房住宅小区的业主是基于购 买房屋这一财产权而获得业主权利的。就大多数 普通市民而言，人们也许是通过平生积蓄、个人贷 款等途径购置房屋，在成了所谓“房奴”的同时， 也终于成了名副其实的业主，由此也就获得了宝 贵的业主权利。这些业主权利来之不易，有的甚 至以抵押后半生的收入为代价。换句话说，业主 往往是把一生的生活、幸福，通过购买房屋而押在 小区善治这个“宝”上。这里要特别强调的是，所谓“业主权利”，与一般意义上的公民权迥然不同。简单地说，就像股东在公司股东大会上的权利是投资买来的一 样，业主权利也是业主花钱买来的在小区业主大 会上行使的特定权利。因此，物权不仅仅是财产 权，而且还是业主权利的基础。中华人民共和 国物权法第 6 章第 70 条规定:“业主对建筑物 内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对 专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的 权利。”这就是说，业主自治的合法性来源于物 权，即私有房屋产权赋予业主的特定权利。在城 市商品房住宅小区，业主权利除了表现为对房屋 即区分所有建筑物的专有所有权、共有所有权外， 对于业主自治而言，还有特别重要的一项业主权 利，即成员权，也就是业主“基于在一栋建筑物的 构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系 而产生的作为建筑物的一个团体组织的成员所具 有的权利与承担的义务”，是建筑物区分所有权 制度的一项基本构成要素，“是表现各区分所有 权人如何在共同关系事务上决定其意思以及该意 思如何得以执行的问题”。从成员权的视角说，业主权利也可以被看作 是以物权为基础所彰显的人权。因此，从中国的 语境来说，以房屋私有产权为基础的财产权，对于 小区业主来说，既是物权，又是人权。“物权是人 权重要的组成，也是人权的重要保障，因为人不能 在真空中生活。没有个体物权，不会有持久的创 造，也不会有真正的人权只有财产权受到严 格保护，一个文明才会拥有真正的前途”。 从这 种意义上说，作为业主，哪怕是“房奴”，也并不可 参见范亚峰:公民的合法的私有财产不受侵犯财产权入宪的意义，求是2004 年第 15 期。 经济学家詹姆斯布坎南在财产与自由一书中阐述的主要命题即“财产所有权是自由的保证”。汪丁丁教授在为该 书所写的代译序退出权、财产所有权与自由中归纳说:“财产所有权首先意味着我们每个人的、非我莫属的家，其 次，由财产所有权保护着的家成为我们每个人逃避大规模分工因可能的权力垄断所导致的对个人自由的威胁的最 后堡垒。”布坎南在该书“结束语”中总结说:“本书的核心的观点是，个人的或者若干个人的财产适于作为自由即 完全独立于政治的或者集体的决策过程的保证。当然，其直接的含义是，必须存在有效的宪法性限制，来有效地 抑制政治对按照法律所界定的财产权利，以及对包含财产转移的自愿的契约性安排的公开侵扰。”詹姆斯 布坎南:财产与自由，韩旭译，北京:中国社会科学出版社，2002 年，第 59 页。 杨立新教授在其共有权理论与适用原版序言中写道:“如果说，物权法是一部辉煌的乐章，那么，鼓励创造财富的旋律，就是这部辉煌乐章的主旋律。”而且，它“完全可以和社会的主旋律相融合，奏出最华美的音乐”。 熊培云先生在物权法，为文明立基一文中评论道:“物权法的规制对于中国人来说，不仅仅是一部权利保障法、财 产保障法，它更是一部转变社会观念，重塑文化心理，刷新政治文明的法律。”新京报2007 年 12 月 25 日。 陈华彬:建筑物区分所有权研究，第 235236 页。 熊培云:物权法，为文明立基，新京报2007 年 12 月 25 日。119清华大学学报(哲学社会科学版)怕。因为这是业主自觉自愿的，而且是有期限的。业主之所以买房子，就是为了追求幸福的生活。 问题在于:业主们幸福吗? 其实未必。就城市商 品房住宅小区相当多数业主的生活经验而言，在 买了房子的同时，也大都买了气受。谁在给业主 气受呢? 概而言之，一是开发商，二是前期物业服 务企业，三是特权业主。 这也许是转型期的城 市社会生活的代价。那么，改变这种现状的出路何在呢? 答案是: 业主自治。 这是神圣的法律赋予业主的权利， “以业主自治为立法精神，以业主大会和业主委 员会为实现形式，法律保证了社区生活的和谐与 有序”。 就是说，在城市商品房住宅小区，“业主 在自己购置的房产上当家作主，小区内的公共 事务由业主在法律框架内，通过民主程序自主决 定，这是一种基于私有财产权和业主共同利益之 上的业主自主权”。三、当务之急:业主自主选择物业服务企业在城市商品房住宅小区，业主自治要落到实处，除了业主组织的成立、建设和发展外，目前的 当务之急是业主自主选聘物业服务企业。 这是 影响广大业主生活质量、小区公共秩序等合法权 益的关键问题之一。因为物业服务质量问题是目 前小区和社会的焦点问题，既是现实问题又是理 论问题，既是政策问题又是法律问题，而且还是政 治问题，也是影响到千千万万业主能否安居乐业 的国计民生问题。业主自主更换、选聘物业服务企业是法律赋 予业主的基本自治权利。根据中华人民共和国 物权法第 81 条之规定:“业主可以自行管理建参见杨玉圣:小区善治面临的三大基本矛盾(待刊稿)。洪恺:法律是业主自治的守护神，人民日报 2009 年 11 月 18 日。 邹树彬:住宅小区中的民主城市业主维权行动的兴起及其影响，见唐娟主编:城市社区业主委员会发展研究， 第 8 页。物业服务企业，旧称“物业管理公司”。2007 年 10 月 1 日起，根据中华人民共和国物权法修改后的国务院物业管 理条例，终于将“物业管理企业”改称“物业服务企业”。由“管理”到“服务”这一名称的变化，不仅反映了物业服务企 业角色的微妙而重要的调整，而且也反映了广大业主的共同心声。刘宏诚先生早在 1999 年 3 月 26 日精品购物指南 上就率先提出:“为了使物业管理公司摆正自己的位置，本人建议政府将物业管理公司改名为物业服务公司，我 认为这不单单是一个名字问题，这样做有利于规范我市的物业管理市场，有利于全社会的稳定。”另据中国经济网 2003 年 8 月 22 日报道:成都一小区的杨姓业主认为，在目前物业管理行业的服务意识还没有普遍树立起来的时候，提倡把 “管理公司”改名“服务公司”还是十分有意义的，因为“管理”这名称常会给物业公司的工作人员带来“管理者”甚至 “统治者”的错觉，认为“命令式”的“管理”是他们合理合法的行为，因此，不仅乱收费、不公布管理费收支账目、强行停 水停电等现象比比皆是，保安打人等恶性事件也时有发生。把“管理”改名“服务”，既是恰当的，也是必要的。网友 “春兰小虎神”直言不讳道:“我建议把全国所有的物业管理公司改名为物业服务公司，本来就是业主交钱为业主服务 的，叫什么管理公司，管谁啊，人五人六的，还真把自己当成领导者、管理者了，在小区里搞的像个城管，当真管理起业 主来了。所以叫管理公司就容易让他们摆不正自己的身份，大家花钱是雇佣他们来为自己服务的，谁也不是想花钱雇 佣人来管着自己的，所以就都改名叫物业服务公司!”学者秋风指出，目前普遍使用的“物业管理公司”是个误导性的概 念:“目前绝大多数小区的产权明确归业主，单元房屋的产权更是各位业主单独所有，公摊部分属业主共有，因而，所谓 的物业管理公司是不准确的称呼。正确的称呼是物业服务公司，它们是应业主之聘，向业主提供服务的，而不是 管理小区内的物业的，更不是管理业主的。”(保护业主权利，先理顺三方关系，新京报2006 年 9 月 7 日) 孙秀岭在 题为为“物业管理”改“物业服务”叫好的时评中分析说:从“物业管理企业”到“物业服务企业”，“两个字的变化不 是文字游戏，而是清晰表明了物业公司的新定位，以及由此带来的心态和工作方式。这个名称改得好!”这明确了物业 企业的性质是服务而非管理。他还指出:“按照我国的法律法规，物业公司与小区业主、业主委员会的关系，是雇佣与 被雇佣关系，业主花钱聘来物业公司的目的是为自己服务。受业主聘用或雇佣的物业公司，主要职责是为业主搞好服 务，而不是治理业主。显然，物业企业的性质，本应是服务而非管理，传统的物业管理企业名称，有本末倒置之嫌，早 该变了。变物业管理为物业服务，有利于重新理顺小区业主与物业方的关系，明确小区业主的主人地位，让物业 方明白自己是服务员而非管理者。责权利清楚，业主与物业之间的摩擦肯定会大幅度减少，和谐小区的梦想也将照进 现实。”(每日新报2007 年 9 月 2 日)杨玉圣:业主自主选择物业服务企业与小区自治问题，学术批评网 2007 年 1 月 21 日。参见杨玉圣:业主自治之 路以富泉花园小区为个案，见杨玉圣:学术共同体上卷，石家庄:河北人民出版社，2010 年。120杨玉圣:论业主自治与小区善治筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务 企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”该法 第 82 条还规定:“物业服务企业或者其他管理人 根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附 属设施，并接受业主的监督。”显然，业主最基本 的权利之一就是通过业主大会的组织架构、投票 授权业主委员会自主选择物业服务企业。这也应 该是广大业主起码的觉悟和权利意识。“业主自主选择物业服务企业”，这本是商品 房住宅小区业主自治的题中应有之义， 但事实 并非如此。现实情况往往不是“业主”而是“开发 商”、不是“自主选择”而是被“强制搭配”、不是 “物业服务企业”而是反客为主的“物业管理公 司”。本应是“服务”的物业企业，因为开发商无 视业主利益、未征得广大业主首肯即强加给广大 业主而成为莫名其妙的“管理”者，即属主仆颠 倒、本末倒置。为什么我们耳熟能详的是“全心 全意为人民服务”而不是“全心全意管理人民”? 其道理就在于人民是主人，在人民之下的只能是 仆人(公仆)，故而只能“服务”、而且是“全心全 意”的“服务”。其实，把“人民”换成城市商品房 住宅小区语境中的业主，也是这个道理。因此，业 主的事情由业主决定，这是小区善治的关键之道。窃以为，业主自主选聘物业服务企业是商品 房住宅小区业主自治的当务之急。这可以从以下 两个层面得到进一步说明。第一，业主自主选择物业服务企业，是理顺小 区各利益攸关方的关系和角色定位的关键所在。 在城市商品房住宅小区中，主要的利益攸关 方包括开发商、物业服务企业、业主以及有关政府主管部门和机构。尽管“物业管理的本质是业主自治由于以业主物业共有部分为基础的社区 公共利益和公共事务，是基于私人财产和财产权 的，只有业主或者业主组织自主处理自身事务，才 具有利益代表性和合法性”， 但在现实生活中， 利益各方之间的关系是绝对不对等的。 比如， 面对着开发商、开发商选聘的前期物业企业这样 的既得利益集团和资本权势集团，业主们既无还 击之力，也无出气之声。“有家不能回”，北京时 代庄园小区业委会主任卢岩的这一声叹息，包含 了无尽的心酸与无奈。其所以出现这种不正常的小区生态格局，主 要原因之一就是商品房住宅小区的前期物业服务 企业是由开发商选聘的，故而唯开发商马首是瞻， 由此而唯利是图，乃至见利忘义。要想斩断前期 物业服务企业与开发商盘根错节、根深蒂固的利 益链条，唯一的办法就是由广大业主自主选择物 业服务企业。其道理就在于，“当家作主”是有前 提的，即首先得做“主人”;若做不了“主人”，何从 谈起“当家”呢? 因此，只有广大业主名副其实地 做了小区真正的主人，只有业主成为物业服务 合同的甲方，才能够让物业服务企业彻底明白: 业主，也只有业主，才是小区真正的主人。 只有 利益攸关方认清其角色、各就其位，才有可能各美 其美，美美与共，达致小区和谐。第二，只有业主自主选择物业服务企业，才有 可能从制度和机制上化解城市商品房住宅小区存 在的现实矛盾、冲突乃至潜在危机。在绝大多数小区，目前影响业主生活秩序和 生活质量、造成小区潜在不稳定的因素，主要是前 期物业服务企业服务不到位乃至存在严重瑕疵， 杨玉圣:自主选聘物业 依法理性维权关于富泉花园小区物业交接问题的省思，律师文摘2007 年第 5 辑。 杨波:从冲突到秩序和谐社区建设中的业主委员会，第 276 页。 从理论上来说，业主无疑是“存在与住宅区内各种权益的最直接的利害相关者，是社区管理的真正主人”，而政府有关 行政主管部门、建设单位和物业服务企业等外来力量“只有在为业主提供优质服务的前提下，才能找到自己存在的理 由”。但现实却是业主和业主组织“实际上最弱势”，建设单位、物业服务企业和政府主管部门“总是或明或暗地成为利 益共同体”。参见唐娟:城市社区结构变迁中的冲突与治理深圳市业主委员会发展及社区维权行为研究报告， 见唐娟主编:城市社区业主委员会发展研究，第 33、61 页。 在深圳市某国家级示范小区，竟有小偷在光天化日之下拆卸业主防盗门的怪事，因此业主质疑:“我们支付着高昂的管 理费为什么享受着质量低劣的物业服务呢?”参见肖俊、宋慧贤:业主维权、政治参与与城市基层民主的前景国家 级示范小区深圳市南山区鸿瑞花园业主维权历程及思考，见唐娟主编:城市社区业主委员会发展研究，第 76 页。 杨玉圣:每一个业主都是小区的主人，学术批评网 2006 年 3 月 27 日。121清华大学学报(哲学社会科学版)如拒不公布物业费收支账目、多收费少服务甚至只收费不服务，一直是相当普遍的现象。如果业 主不行使自主选聘物业服务企业的权利，那么类 似的问题就很难得到圆满解决。在商品房住宅小 区，“如果没有业主自治，我们就无法落实物权 法规定的业主权利。比如自行管理权，对物业 服务企业的聘任权、解聘权、监督权等等，都是非 常重要的业主权利，如果没有业主大会，这些权利 根本就无法落实为什么实践中业主和物业公 司矛盾很大? 一个很重要的原因就是，物业公司 是开发商聘请的，不是由业主大会选择的，物业公 司实质上很容易受到开发商的影响，即使收费很 高或者服务质量差，业主也没有办法”。一言以蔽之，为广大业主安居乐业计，也为了 化解小区矛盾、消弭危机，业主自主选择物业服务 企业，既是法定权利和理性选择，也是小区善治的 根本之计。部位进行大型维修时的资金， 系保障房屋售后维修、维护小区业主共同利益的专项基金，是属 于小区全体业主所共有的公共财产。 这一点， 现有法律已经做了明确规定。中华人民共和国 物权法第 79 条规定:“建筑物及其附属设施的 维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以 用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的 筹集、使用情况应当公布。”就是说，按照国家法 律，业主自主管理、支配商品住宅小区的大型维修 资金。但是，现实情况并不容乐观。 目前城市 商品房住宅小区的大型维修资金至少存在以下三 类严重问题。其一，小区大型维修资金款项的家底究竟有 多少? 这是一笔糊涂账。在任何一个大城市，商品房住宅小区的大型 维修资金都是一笔几十亿到数千亿人民币不等的 巨额款项。就某单一商品住宅小区而言，因其规 模、房屋性质不一，往往从几千万到几亿元人民币 不等。但这只是根据商品住宅房屋销售总量的大 致估计而言，至于准确数字，既无官方权威发布， 也无学界科学报告。以北京市为例，该笔款项总 额度究竟有多大，迄今尚无公开的官方统计数据， 甚至据说假如没有两三年的时间连基本情况也弄 不清楚。 从事房地产律师业务的刘子华被誉为四、重中之重:业主自主掌控小区“养老金”作为城市商品房住宅小区的“养老金”，大型维修资金是业主购房时根据房屋不同类型、按购 房款总额一定比例缴纳的供所在小区公共或共有王利明:业主权利与业主自治，光明日报2007 年 7 月 9 日。按北京市相关规定，购商品房时，业主需交纳总房价 2% 的公共维修基金，公房售后维修基金由售房单位从售房款中按 多层住宅 20% 、高层住宅 30% 的比例划拨，而购房职工按购房当年出售新建公有住房成本价 2% 的比例交纳。 以北京市为例，北京市专项维修资金使用管理办法(试行)(京建物20062 号)第 5 条规定:维修基金专项用于物业 共用部位共用设施设备保修期满后的维修工程，物业共用部位共用设施设备是指物业管理区域内属全体业主或部分 业主共同所有且共同使用的部位及设施设备，物业共用部位共用设施设备的维修工程是指除日常运行维修养护范围 以外的中修、大修及改造、更新工程。仲秋在公共维修基金属于业主一文中分析说:“这笔钱的初始产权归属十分清楚:它属于业主，更准确地说，属于同 一个物业、或者小区的全体业主共同所有。而且，这笔钱完全是现金，全体业主对其享有永久的排他性所有权，而不像 公共绿地那样只有 70 年使用权。”(新京报2007 年 12 月 31 日)北京律师协会物业管理委员会主任委员秦兵律师认 为，维修基金相当于“社区国库”，关系到整个社区的生存发展。尤其是现在社区建设的规模越来越大，对公共维修基 金的依赖程度越来越强。在这种情况下，其存在的意义非同寻常。参见张学冬:行业呼唤公共维修基金立法，新京 报2004 年 3 月 19 日。 关于这个问题的深度报道，参见盛学友:业主的另一块蛋糕“专项维修资金”问题调查实录，法律与生活( 总 第 359 期)2007 年 12 月上半月，第 2932 页;盛学友:“房屋养老金”的命运，法律与生活( 总第 359 期)2007 年12 月上半月，第 3335 页。据说，北京市公共维修基金管理中心仅有不到 20 余名工作人员，但要管理北京市近 4 000 余个小区缴纳的公共维修资 金。“如果按照现在的人力，以现有小区的开发速度，公共维修基金管理中心的工作人员要想整理清楚所有楼盘缴纳 公共维修基金的情况，至少需要 2 到 3 年的时间”。参见张一鸣:北京公共维修基金遭遇转移难题，中国经济时报2007 年 10 月 17 日。122杨玉圣:论业主自治与小区善治“第一个关注住房专项维修基金的北京市政协委员”，他于 2005 年提案建议政府加强监管专项维 修基金，结果“北京市建委接到提案后，花了 2 个 月摸排所有的开发商，要求他们提供代缴的专项 维修基金，仅这次就收上来 40 个亿，超过此前政 府掌握的 30 亿资金”。其二，大型维修资金是否安全? 因为各商品 房住宅小区的房屋从发售到售罄时间不一，短则 数载，长则十数载，因此这笔巨款由开发商代收 后，是否及时移交政府有关专门管理机构? 这笔 钱到了哪里? 是否有可能被开发商挪用或贪污? 从现在披露的有关信息看，令人堪忧。据报道，吉 林锦东花园 310 万 元 维 修 基 金、广 州 翠 湖 山 庄544 万元维修基金被挪用。“重庆有 95% 的大修 基金欠账，未归集、被挪用甚至是不翼而飞”。 广州市房管局在当地主要媒体载文承认确实存在 开发商应缴未缴、挪用住房维修基金等情况，该局 局长简文豪坦承:“广东省现行的物业管理法律规范中专项维修基金具体制度的可操作性不强，政府主管部门的监管手段不明确。有的专项维修 基金由建设单位或物业公司掌握，被挪用或不能 按业主意愿使用，而行政主管部门又无权处罚，从 而造成业主的合法权益受侵犯。”其三，大型维修资金的巨大收益去向不明。 由该笔巨款必然发生的获利 ( 如为数不菲的利 息)究竟到哪里去了? 这同样是谜团。“在大部 分地方，基金的收益如何使用，恐怕是一笔糊涂 账”。以北京市为例，新京报2004 年 1 月 15 日维修基金缺乏管理流失严重的报道提出如 下尖锐的问题:“谁去细算过这上千亿的维修基 金的利息到底有多少? 谁又去过问这些维修基金 的利息去向如何?”从这里再进一步追问下去， “想想真是肉疼”的慨叹，字字千钧，道出了广大 业主的心声。人们也许会问:本来就属于全体业主的商品 房住宅小区大型维修资金，为何业主不能自主支参见傅沙沙:住房维修基金物归其主，新京报2009 年 11 月 14 日。2007 年重庆市“两会”期间，致公党重庆市委的一份提案指出:“加大对大修基金的监管，保护业主合法权益已经迫在 眉睫。”该市国土房管局统计数据显示，由于业主未交纳、开发商挤占、开发商挪用、开发商卷款出逃、物管公司将大修 资金投入前期运营，目前大修基金欠账达 95 亿元以上。参见中国新物业2007 年第 12 期，第 36 页。 据包括中央电视台在内的权威媒体报道:从 1999 年到 2006 年上半年，广州全市归集的商品住宅专项维修资金“缺口是9 个多亿，其中有 8 个多亿是开发商应该缴交的”。单是东悦居小区，开发商维修基金 680 万元未交，而业主 544 万元 维修基金被旧物业管理公司挪用。有家叫升恒房地产公司的开发商，“至今一分钱都没交付，它有好几桩官司缠身，已 经资不抵债，就算打赢官司也追不回钱了”。私自截留、挪用维修基金的恒和物业公司“被市国土房管局吊销了资质证 书，没法追究公司的责任。而且他们撤走后就像人间蒸发了一样，再也找不到他们的负责人”。福州、深圳等也陆续出 现专项维修资金被侵吞的情况。广州番禺一个大型楼盘的 600 多户业主在 10 年前买房时，一共交纳了 250 多万元的 房屋维修基金，不仅全都不见了，而且还欠下了 100 多万元。中央电视台 2006 年 10 月 18 日经济信息联播及其后续报 道称:广州市 12 个楼盘的业主委员会联合宣布将联合向房屋开发商追讨高达 4 000 多万元的住房维修基金。“业主们 之所以要和房地产商对簿公堂，是因为他们发现自己小区的物业维修基金账号上竟然没有一分钱不少楼盘的物 业维修基金账号管理混乱”。“由于目前广州市很多楼盘的物业维修基金只是一笔空账，因此房屋的维修几乎陷入停 顿”。该市房屋安全管理所相关人员承认“确实有些不良开发商没有交钱就消失了”。广州市国土资源和房屋管理 局物业管理处杨处长表示，开发商及其物业公司几乎多多少少都存在着挪用物业专项维修基金的情况。在宁波，有2 . 06 亿元住房维修基金因天一证券宣告破产而全部损失，宁波市住房资金管理中心主任、宁波市建设房产监察支队支 队长、宁波市住房资金管理中心资金管理科科长因涉嫌受贿罪、玩忽职守罪被提起公诉。参见林洁婷、何姗、陈文:广 州维修基金第一案因法规打架再度陷入困境，新快报2005 年 12 月 1 日;陈文林、洁婷 :新维权运动:向开发商追 讨房子的“养老金”，新快报2005 年 12 月 2 日;陈文林、洁婷:揭开广州物业维修基金的黑洞，新快报2005 年12 月 8 日;赵安然:广州 70 亿住房维修基金竟然不翼而飞，信息时报2009 年 10 月 22 日;陈莹、李义山、施亚萍:宁波 2 亿住房维修基金人间蒸发，钱江晚报2009 年 7 月 31 日。 张巍柏:还有多少住房维修基金被挪用，中国青年报2006 年 10 月 18 日。 姚丽颖在公共维修基金该醒醒了一文中指出:“对于维修基金来说，最急切的问题不是缴纳多少，而是如何使用。”北 京市共归集商品住宅维修基金 130 亿元，但累计启用的只有 415 万元。除了由业委会进行申请、评估、开设账户等复杂 的手续外，还需要产权人分户清册以及三分之二业主同意，条件极为苛刻。北京目前只有百分之十几的小区成立业委 会，手续繁琐导致大多数还没有在银行开户，就是说“有 100 多亿的钱连活期收益都没有，想想真是肉疼”。见北京晚 报2008 年 1 月 2 日。123清华大学学报(哲学社会科学版)配呢? 原因就在于，按照有关部门现行规定，要想把小区大型维修资金转入业主组织手中，以北京 市为例，首要的前提是小区已成立业主组织( 业 主大会、业主委员会)，而目前绝大多数商品房住 宅小区至今未能成立业主组织，而业主组织成立 之难，又是众所周知的。即使是已成立业主组织 的商品房住宅小区，要想把这笔关系到小区房屋 和共有设施后半生“养老金”的巨款拿到手，也同 样是困难重重:第一，现行有关法规关于小区大型 维修资金所设计的制度安排，有意无意地模糊了 小区大型维修资金是全体业主私人财产这一产权 性质，由此而导致观念误导、监管无方。 第二， 要拿到大型维修资金准确的数据和出处，这得开 发商配合，但开发商在关涉全体业主根本利益的 问题上几乎是百分之百地采取不合作甚至敌对的 立场。所以，小区大型维修资金的家底，即使已经 成立了业主组织，但业委会往往对此一无所知，而 且也无从得知。越是大型的小区，大型维修资金 数额就越大，这个问题也就越难以解决。第三，就 小区房屋、道路等基础设施而言，因为是新建住宅 区，故该笔大型维修资金往往在短期内尚派不上 用场。因而，在业主个体及其集体意识中，这笔巨 款的下落往往被忽视甚至淡忘了。这样一来，绝 大多数业主很难有自觉关注小区大型维修资金下 落的公共责任与产权意识，业委会在与开发商谈 判时往往缺乏小区业主的理解与支持。甚至，有 的特权业主是否缴纳了大型维修资金， 这本身 就是无从查实的黑洞。面对如此棘手的难题，确实不能不格外加以重视。其道理就在于:款项总额如此巨大的小区 大型维修资金，如果现在不能防微杜渐的话，那么 长此以往，积重难返，恐将成为影响和谐小区建 设、并有可能成为引发城市社会矛盾的巨大病灶。 其一，因大型维修资金总额格外巨大，若无科学妥 善、行之有效的监管机制和具体实施办法，将极易 导致严重的腐败问题。从当前已披露的相关案例 来看，对于小区大型维修资金的监管不够已造成 重大弊端，后果相当严重。 其二，小区大型维修 资金与每一个小区业主的权益休戚相关，一旦出 现资金黑洞，其消极后果将是灾难性的。再简单 不过的道理是，像社保基金关系到城市居民后半 生的人生安全保障一样，大型维修资金是小区内 所有房屋及公共或共有设施“后半生”的财产安 全的保障。 因此，像高度重视社保基金的严格 监管一样，国家有关行政主管部门完全有理由格 外重视小区大型维修基金的安全及其效益问题。 其三，小区大型维修资金的使用要遵循法律原则 和业主自治原则，“必须专款专用，不得挪作他 用，也不得作为业主大会和业主大会承认责任的 基础，以此承担民事责任”。 与此同时，还要注 意如下一个突出现象:“长期以来，由于该专项资 金长期存放且难以使用，在造成大笔资金沉淀的 同时，又因为管理不透明，使其成为极易引发腐败 的温床从现实情况看，维修基金的使用非常 困难，使用的程序和审批极为复杂，可行性甚低。 参见仲秋:公共维修基金属于业主。 据报道，重庆市南岸区帝景名苑有 100 多户已经入住的业主一直没有缴纳大修基金，占小区总户数的近三分之一。在 北京市亚北新区，484 户业主中仅有 402 户缴纳了公共维修基金，而且这 402 户也并不能完全对号入座。参见张一鸣:北京公共维修基金遭遇转移难题。 北京市英岛律师事务所邓泽敏律师认为，目前大多数开发商收了业主缴纳的维修基金以后，并不马上为业主开据或换 开北京市财政局统一监制的北京市住宅维修基金专用发票。这就存在开发商或物业公司挪用维修基金的可能，加之 目前维修基金的使用缺少有效的监督机制，即使业主委员会进行监督，也存在监督能力和监督效力等问题。这些机制 上和法律上的不健全客观上为开发商或物业公司挪用维修基金、侵犯业主权益提供了方便。参见氏著:维修基金缺 乏管理流失严重，新京报2004 年 1 月 15 日。 业主自治，除了业主依法理性维权、自主选聘物业服务企业外，目前的重中之重是将小区大型维修资金交还给全体业 主(业主组织)。建设部、财政部已颁行住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法(建住房98213 号)，但如何 切实防止某些部门、机构和个人对大型维修基金即全体业主财产和权益的重大侵犯及其严重后果，仍是一个严峻的现 实问题。白大杰先生在守好养“屋”钱一文中忧心忡忡道:“从上海陈良宇社保基金案到国家食品药品监督局郑筱 萸药品监管腐败案，以及前些年的国库粮虚假案，谁能保证房屋维修基金不出问题?”见中国新物业2007 年第 12 期， 第 18 页。 杨立新:共有权理论与适用，第 198 页。124杨玉圣:论业主自治与小区善治在广东一些对维修基金使用较多的地方，其使用比例也只有 1% 左右;在北京地区，据不完全观 察，维修基金的使用率几乎接近于零。如果使用 率极低，收益权又不明晰，维修基金不出现黑洞 才怪。”织”，乃至“无组织，无纪律”了。客观地说，对于传统治理模式来说，这确实是一个巨大的挑战，但 同时也是一个难得的历史机遇。这甚至可以视作 改革开放新时局下的中国社会治理转型和公民政 治参与的缩影之一。已故社会学泰斗费孝通先生早就敏锐地观察 到这样一个新趋势:在新型商品房住宅小区，随着 业主组织从无到有并走向成熟，“社区公共事务 的自治开始成为居民的内在要求。新型的居民群 体，新的生活习惯以及市民与政府之间新的关系 已经出现。它要求我们尽快找到新的社区管理模 式和手段，以跟上城市的变化和发展。社区建设， 特别是以群众自治为核心的基层民主建设是一个 基本方向”。小区业主自治，意味着从长期以来 社区传统的政府本位管理向现代的社会 / 业主本 位自治的渐进式和平转型。也正是与此相关，近 年来在深圳、广州、北京、上海等商品房住宅小区 发达的大城市，业主们基于公益之心，珍惜业主权 利，热情参与小区事务，从而催生了以业主为主 体、以业主自治为基础、以业主集体行动为形式、 以保护小区共同体利益为取向的新型小区政治。 于是，在与开发商、物业服务企业、政府有关行政 主管部门的博弈格局中，通过业主组织选举、业主 大会议事、与利益攸关方的谈判、斗争和协商等言 论与行动，业主“培养了民主习惯、公共精神和自 治能力，为小区的和睦与繁荣积累了丰富的社会 资本，并为公民追求更高层次的民主奠定了基础。 众多相互独立、自主参与、富于公共精神、互惠合 作的社 区 的 出 现，预示着中国公民社会的崛 起”。 这不是不可预期的一种转型中国的可能 的发展愿景。更重要的是，业主自治将大大节约政府的社五、业主自治与小区善治新取向城市商品房住宅小区之如雨后春笋般拔地而起，是最近十多年来中国内地最大的城市社会变 革之一。职此之故，包括北京、上海这样的大都市 以及深圳这样的新兴城市在内，令人瞩目地出现 了越来越多的商品房住宅小区。这些新型住宅小 区打破了地域、行业、年龄、民族、宗教、性别乃至 国别等传统界限，既是市场经济条件下城市住房 体制改革深化的产物，也是社会变迁与社会进步 的体现，还可以看作是中国 30 多年改革开放的伟 大社会成就之一。以城市商品房住宅小区的大规模兴起为标 志，越来越多的城市居民在居住上正在实现从单 位人到社会人即业主这一崭新的角色转型。与这 种大趋势相适应，如上所述，业主自治成为小区善 治的新取向。的确，从 1949 年以来，无论是党政国务还是 社会民生，一直是垂直管理，从上而下，一竿子插 到底。这种治理模式造就了无孔不入、巨无霸式 的官僚管 理 体 制。 于 是，“一 个 中 国，五 级 半 政 府”，其结果，到处都是数不胜数的机关和大大小 小、熙熙攘攘的各色官员。这种管理模式当然是 计划体制的产物。“形势比人强”。时过境迁，如 今“老革命遇上了新问题”。用一个也许是未必 恰当的说法，在广大的新型城市商品房住宅小区， 从星期五晚上到星期天 晚 上，人 们“找 不 着 组 张巍柏:还有多少住房维修基金被挪用。 杨玉圣:业主自治是城市和谐社会建设的基础，学术批评网 2007 年 2 月 12 日。 关于 19782008 年中国社会治理变迁的宏观考察，参见俞可平主编:中国治理变迁 30 年，北京:社会科学文献出版 社，2008 年;俞可平主编:公民社会与民主治理，北京:中央编译出版社，2009 年。关于中国公民政治参与问题的最 新研究，参见托马斯海贝勒、君特舒耕德:从群众到公民中国的政治参与，张文红译，北京:中央编译出版 社，2009 年。 参见费孝通:居民自治:中国城市社区建设的新目标，江海学刊2002 年第 3 期。 参见邹树彬:住宅小区中的民主城市业主维权行动的兴起及其影响，见唐娟主编:城市社区业主委员会发展研 究，第 13 页。125清华大学学报(哲学社会科学版)会治理成本。就北京市来说，目前有近 4 000 个商品房住宅小区。如果这些新型小区真正以业主 自治为基础、实现小区善理，那么北京的和谐社会 建设恐怕就不绝对再是一句美丽的口号了。而 且，从社会公共治理的投入产出的社会效应来 说，这也是国家投入最少、回报社会最多的有效模 式。 1991 年，50 位美国学者和政