经济法论文建筑工程“黑白合同”的风险解析与对策.doc

建筑工程“黑白合同”的风险解析与对策 建筑工程“黑白合同”的风险解析与对策 邵明波（南京交通职业技术学院江苏南京211188） 【摘要】本文针对当前建筑市场中存在的黑白合同问题进行分析，对建筑工程中订立黑白合同存在的风险和漏洞进行了分析,并提出了减少或避免合同风险的对策建议，最后以一则工程案例加以实证分析。 【关键词】施工合同；风险；解析；对策 1.问题提出的背景 如今的建筑市场，竞争越来越激烈，利润越来越低，早已成为一个没有硝烟的战场。面对尽占优势的发包人以及日益成长的分包方，建设工程的参与者应当如何最大限度的维护自身的权益，创造更大的效益？建设工程施工合同是约定建设工程质量、工期、付款的主要依据，是确定发承包人之间权利和义务的协议，因此要全面地认识合同风险。 由此引出现实中真实存在的一个合同问题“黑白合同”。 2.何谓“黑白合同” 所谓“黑白合同”问题，即实际签订和履行的合同与备案合同不一致的问题。究其原因，是有其客观存在原因的。黑白合同产生于建筑工程的招投标活动中，发包单位与投标单位中的某些当事人为了获取其他利益，往往在签订中标合同前后，就同以工程项目再签订一份与中标合同主要内容不一致的合同。实践中，一半将备案的中标合同称为白合同，将另一份与中标合同不一致且未备案的合同称为黑合同。 建筑工程“黑白合同”，主要有两种情形：一是，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。在这种情形下，招投标活动通常采用的是邀请招投标模式，参与投标的单位虽然都是由招标单位邀请的，但这些被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的，目的是为了保证某个施工单位中标，而不是竞争工程承包权。二是，建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。在外观上，建筑工程“黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同，一个是未经备案登记的合同。 3.黑白合同漏洞与对策 黑白合同的签订已经是个公开的秘密，很多人认为备案合同并不重要，往往见怪不怪，所以难免就留下了一些漏洞。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。 就目前建筑市场的现状来打个比方，业主和施工单位在签订合同期间属于“蜜月期”，在履行合同过程中会出现“七年之痒”，也许工程结束就会出现“离婚潮”。所以在“蜜月期”的时候就要注意，有的企业会使用“瞒天过海”的计策，为以后的施工索赔做好伏笔。 第一个漏洞：有效变无效。很多单位明白只有备案的合同在法律上才是有效合同，但是不注意合同签订的日期。有些业主是先签订合同，之后再发中标通知书。如果实际签订的合同是在中标通知书下发之前，那么即使是备案合同，也是无效合同。所以要注意，因为根据我国招标投标法第32条：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害投标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”所以如果中标通知在签订合同之后则合同是无效合同。遇到一些恶意的业主或者施工单位，采取“漫天过海”的计策，就会在日后埋下隐患。 第二个漏洞：抓住一个心态，一般结算都是以黑合同结算。所以有的单位过于盲目，不注重备案合同。如果说前面的漏洞是在时间上进行了设计，那么这个漏洞就是在备案金额上进行设计，在结算条款上进行设计，在组价上进行设计。所以特别需要注意固定总价或固定单价的工程，一定要仔细核对包干单价范围和承包范围的一致性，分析包干单价的合理性，有的单位习惯在备案合同上做文章，而很多单位并不重视备案合同，事后造成重大损失。 4.工程案例的教训与启示 工程案情：2002年8月发包人就“xx花园”二期工程公开招标，建筑商提交投标书，同年11月18日，发包人通知建筑商中标，中标通知书写明，建筑面积为4万平方米，其中施工措施费为人民币4404.2万元；工期共计400天。2002年12月，建筑商和发包人签订一份施工总承包合同，合同规定施工措施费为4042，000元，同日，建筑商和发包人又签订了施工总承包合同补充协议一份，约定：将“工程基本措施费用”由原报价调整为人民币1.970.698元，属闭口包干性质。后双方对此条款发生争议，建筑商诉讼至法院。 法院经审理认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同条款，应属无效。建筑法第18条明确规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，应遵守招标投标法的法津规定。”招标投标法第46条砚定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据本案施工总承包合同约定，本总承包合同包括投标须知和投标书。而在投标须知第四条“投标报价”约定：工程基本措施费用在合同中是一项固定的费用，无论实物工程量是否变化，该费用不能改变，投标单位全部承担在“工程基本措施项目费用”所投份额的风险，即由总承包单位包干使用，不论实际情况与总承包单位的估计有多大出入，亦不论设计变更与否，该价款一律不予调整。本案合同的成立是招投标的产物，按法律规定，整个合同的内容不能背离招投标的过程和内容。双方在签订施工总承包合同的当天，又签订了补充协议。在补充协议中将“工程基本措施费用”做了调整，这显然是一种违背招投标文件和施工总承包合同的约定，是一份背离法律的“黑白合同”，违反了中华人民共和国建筑法和中华人民共和国招标投标法的强制性规定。因此法院对补充合同中对“工程基本措施费用”调整约定的条款认定无效，该条获约定的“工程基本措施费用”仍按中标通知书和施二总承包合间规定的条款履行。 法院最终判决：发包人应按施工总承包合同规定的关于“工程基本措施费用”价格支付建筑商价差。 案例点评： 这是一起建设工程中典型的“黑白合同”，发包方处于自己的优势地位，在甲标通知书发出后，并签订正式建设工程施工合同后的当天，和建筑商签订了一份补充协议，将“工程基本措施费用”调整，而工程基本措施费用属于工程造价的重要组成部分，故属于对合同造价的变更。法院在司法解释出台之前，适用招标投标法第46条规定，对工程造价的结算以经过公开招标中标并经过备案的合同的工程基本措施费用为准，是符合立法精神的。 5.结束语 一切都以合