谈法治社会中应然性的精神核心文献综述.doc

文章来源 毕业论文网 谈法治社会中应然性的精神核心文献综述文章来源 毕业论文网 谈法治社会中应然性的精神核心文献综述一、对于法治的学说。（一）戴雪对于法治的观点。     就法治理论而言，戴雪通常被视为近代西方法治理论的奠基人。戴雪第一次比较全面的阐述了法治概念，他的这一阐述是一已有的法治体制和经验为根据的。在宪法性法律研究导言里，他写道：构成宪法基本原则的所谓“法治“有三层含义，或者说可以从三个不同的角度来看。首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的专横、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。其次，法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所以阶层平等的服从由普通法院执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的“法治”排除这样的观念，即官员或者另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律义务，或者可以说不受普通审判机构的管辖……作为一些国家所谓的“行政法”之底蕴的观念是，涉及政府或其雇员的事物或讼争是超越民事法院管辖范围的，并且必须由特殊和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我们的传统和习惯根本相杵。最后，法治可以用做一种表述事实的语式，这样事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则，我们以已有的宪法性法律厂不是个人权利的来源，而是其结果，并且由法院来界定和实施；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸至王室及其官吏的地位；因此，宪法乃国内普通法之结果。这段被奉为经典的话，是戴雪对与起认为的法治的一种定义和解说。有的学者认为，戴雪的概念包含两个作为法治基本要素的信念：一是个人应该由法律而不能由其他人的专横意志来统治，二是政府的立法、行政和司法功能必须保持分立。戴雪对于法治的解释为近代法治概念奠定了基础，但这段话无疑是在特定的语境里讲的，他所主要关注的知识探讨了英国议会制度与宪法传统之间的关系。（二）富勒对于法治的观点。富勒把法律与道德联系在一起，把法律之德分为内在之德和外在之德，认为法治是法律内在之德的一部分。在他看来，具备法治品德的法律制度由八个要素构成：一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。他的这八个要求表述了法治的两个基本原则，一是必须有规则。二是规则必须能够被遵循。富勒注重的是有法律被人们所遵循，即现在所说的“有法可依”。就是说，法律被遵循的唯一的理由就是法律厂具有某一些品德，使得人们愿意遵循它。而这样的法律也必须是明确的、公开的、不矛盾的、清楚得使人们足以明白的、而且是不容易变动的。在富勒看来，法律和道德之间存在着一种联系，而且是本质上的一种联系。（三）莱兹关于法治的学说观点。      莱兹也把法治看作的法律制度的一种重要品德。他指出，关仪的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是按照整理法律理论，法治又做狭义解，表示政府应当由法律来统治并服从法律。莱兹接着指出，法治有两方面的含义：一是人们应该受法律的统治并服从法律；而是法律应该让人们能够受其引导。他认为，应该关注的是后一种含义。因为一个人只是在不破坏法律的意义上遵守法律，只有当他的法律知识构成了他守法理由的一部分时，他才服从法律。所以，法律要被人们服从，就必须能够引导人们的行为。为此，他提出法治的八条原则：第一，法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是最根本的原则。第二，法律必须是相对稳定的，第三，必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四，必须保障司法独立。第五，必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六，法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七，到法院打官司应该是容易的。第八，不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。在莱兹看来，由于法律不可避免的存在某些模糊之处，完全符合法治是不可能的；由于某些受控制的行政自由裁量权尚受青睐，最大限度的符合法治也是不受欢迎的。因此，符合法治只是，也只能是一个度的问题。与富勒不同，莱兹认为法治是法律必须与之相符合的一种理想标准，但法律可能并且有时的确剧烈地、最系统地违反这些标准。（四）菲尼斯的法治学说观点。 菲尼斯也同样认为法治要件有八项。在他的自然法与自然权利一书中，他指出，法治是法制的一项特定德性。一项法律在以下八种意义上体现法治：第一，规则是可预期的、不溯及既往的；第二，规则无论如何也不是不能够被遵循的；第三，规则是公布的；第四，规则是清楚的；第五，规则是相互协调的；第六，规则足够稳定以允许人们依靠他们关于规则内容的知识而受规则的引导；第七，使用与相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳定的和较为一般性的规则的引导；第八，根据官方资格有权制定、执行、和适用规则的人，一要对遵循适用于其操作的规则的负责的、可靠的，二要对法律的实际执行做到连贯一致并且与法律的要旨相符合。富勒、莱兹、菲尼斯都把法治作为法律的一种特定品德。二、对于自由的观点学说。自由是人类本性的追求，是一种价值。人们崇尚自由，追求自由在对自由的理解上也有各种各样的解释。在人类对于自由的认识历史上，有众多对于自由的分类。自然自由和社会自由、古代人的自由和现代人的自由、积极的自由和消极的自由的划分。但是不可否认的是，不管对自由如何界定，如何划分，人们对于自由的向往都是不能磨灭的。在古罗马时期，自然自由和社会自由的划分就出现端倪。在洛克的政府论中，这样的划分被推到了颠峰。洛克认为自然自由的一种完备无缺的自由状态。是无需听命于任何人的许可和意志的自由，但却不是放任的状态，是受自然法所约束的。而他认为社会自由除了受已经制定的法律约束外，不再受其他约束的自由。    法国自由主义思想家本杰明把自由划分为古代人的自由和现代人的自由。一般的认为古代人的自由为集体的自由，现代人的自由为个人自由。在他看来，要把两种自由结合起来，既要承认个人自由，也要将自由限定在与集体性自由相容的范围内；强调集体自由也不能抹杀个人的正当自由。塞亚•柏林在两种自由的概念一书中进一步把历史上对自由理解的主要方式分为两种：消极自由（negative liberty）和积极自由(positive liberty).格林认为，所谓消极自由就是指个人的自主行为是一种不受他人或任何团体意志干预的自由。消极自由把自由解释为个人对个人以外的干涉力量持否定态度，是自发性取向的人所持有的自由。在消极自由的观念中，强调“能”（can）。就是我能做什么就做什么，想做什么就做什么的自由。我不强求一要牺牲一些“能够”以满足另外的一些“能够”也不喜欢别人、社会强迫我一定要牺牲“能够”去满足另一些“能够”。通俗来说也就是消极自由是能而不是必须。由此我们可以看出，消极自由观包含：一、自由的不受他人干预或者强制的。也就是说自由的完全处于自己的意志而不是收他人的强制所行使的一种权利。二、自由只能因其本身而限制自由。但是这样来看，自由的行使就有可能于他人的自由的行使冲突，因此就需要有法律的介入，用法律来限定自由的范围。正如洛克说的：“哪里没有法律，那里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，那里就不能有这样的自由。但是，正如人们告诉我们的，并非人人爱怎么样就怎么样的那种自由。”三、必须保留最底限度的自由。虽然说应该对自由有限定，但是并不是所以的自由都应该受到限定。对于自由的限定应该有一个边界，而不能越过一个边界。积极自由即是自我控制还是头脑控制。持积极自由观念的人认为自己应该成为自己的主任的愿望。希望自己的生活和