立法的概念、本质和作用.ppt

第一章 立法学概述 “立法”一词在中国古代文献中的运用 立法一词在中国很早就出现，就学者们考察的文 献，就有以下方面： 1、邓析：“立法而行私，与法争，其私也甚于无 法。”载邓析子转辟； 2、商鞅：“当时而立法，因事而制礼。” “立法明 分”，“观俗立法，则治”载商君书更法、修权 、算地篇。 3、荀况：“立法施令，莫不顺比”载荀子议兵 ； 4、韩非子：“夫立法令者，以废私也。”载韩非 子诡使 5、史记律书：“王者制事立法”； 6、汉书刑法志：“圣人制礼作教，立法设刑” ； 7、荀悦汉纪序记载：“观象立法”； 8、刘勰：新论中记载：“立法施教”； 9、庾信羽调典中记载：“立法所以静乱”。 就上面的文义看来，“立”主要是“制订、制定”，“ 法”则是指“法律、法令”，“立法”则表示“制定法律” ，也可作两种意义上的理解： 一是指制定法律、法令的活动； 二是指制定出来的法律、法令。 从其在英语文献中的解释来看，立法一词 基本上包括两种含义： 一是法律的制定（legislation, 或Enacting of Law，动词为 Legislate , 即to enact laws ， to make law）； 一是制定的法律（ Law enacted ）如“刑事 立法”一词，既可指制定刑事方面法律的活 动，也可指某些刑事方面的具体法律。 一、立法的概念 1、立法有静态和动态之分。 （1）静态的立法指的是制定法，与法的本 身，即法律同义。 （2）动态的立法指的是法的制定，与法的 创制同义。 2、立法也有广义和狭义之分 （1）广义的立法，指的是有立法权的国家 机关在法定的权力范围内，依照法定的程 序，制定、修改、补充和废止规范性文件 以及认可法律规范的活动。 （2）狭义的立法，指的是国家最高权力机 关制定、修改、补充和废止基本法律和其 他法律的活动。 立法法中的立法，取广义立法的涵义 。 二、立法的涵义 1、立法的性质 第一，过程和结果说。既是制定或改变法的 过程，又指经过立法的过程后所产生的结 果。 第二，活动性质和结果说。区别于行政和司 法，同时产生的结果又不同于司法决定的 结果。 前述的立法的动静结合和广狭义之分的立法 概念，无法解释某些类型的立法。 2、立法的外延 （1）立法是历史的范畴 第一，立法是阶段性的产物，不会自有，也不会 永恒。 第二，立法产生后，必定逐步向前发展，并呈现 出不同的类型。 （2）立法是国情的产物 第一，立法与社会类型有关 第二，立法与社会制度有关 第三，立法与社会环境有关 （3）立法的类型具有多样性 3、立法的内涵（考点） （1）立法是由特定的主体进行的活动，具 有专有性。 第一，只有国家机关才有立法的权力。（ 排斥社会和民间立法） 第二，只有法律规定的国家机关才有立法 权（排除非享有立法权国家机关） 第三，只有具有立法意义的行为才是立法行为（ 排除国家机关的其他活动） （2）立法是依据一定职权进行的活动 第一，只能按照职权层级来立法。（杜绝越级立 法） 第二，只能按照特定的类型立法权来立法。（杜 绝越位立法） 第三，只能按照法定的规范性文件类型来立法。 （杜绝越权立法） 第四，只能按照法定的立法权的阶段性来立法。 （杜绝全权全程立法） 第五，只能按照授权的立法权来立法。（杜绝权 外立法） （3）立法是依据一定程序进行的活动 第一，立法准备； 第二，由法案到法； 第三，立法完善。 （4）立法是运用一定技术进行的活动 （5）立法是制定、认可、修改、补充和废 止法的活动。 综上，立法是一种活动，符合“活动说”且以 活动说为主导；在依据程序和职权，制定 、修改、补充和废止法，又符合“过程说”； 而“产生和变动社会规范”，又符合“结果说” 。 立法的概念的再界定： 立法是由特定主体依据一定的职权和程序 ，运用一定技术，制定、认可、变动和完 善法这种特殊的社会规范的活动。 特点： 1、立法的主体是特定主体，而不是课本上的 国家机关，不全面。 2、广义上的立法还应该包括法的完善的阶段 。 三、立法的分类（考点） 1、根据立法的性质，可以分为民主的立法 和专制的立法 2、根据国家机关性质，可以分为国家权力 机关和国家行政机关的立法 3、根据国家机关的地位，可以分为中央立 法和地方立法 4、根据调整的社会关系，可以分为各部门 法的立法。 5、根据制定和修改的程序，可以分为宪法 性法律的立法和普通法律的立法 6、根据立法产生的依据，可以分为依法进 行的立法和依授权进行的立法。 7、根据是否有公众参与，可以分为有公众 参与的立法和无公众参与的立法 8、根据制定法的方式，可以分为制定法和 认可法 9、根据制定法的条件成就与否，可以分为 成熟的立法和不成熟的立法 10、根据立法的时机是否与实际需要相符 合，可以分为超前的立法和滞后的立法 11、根据法律生效的前提，可以分为公布 发生效力的法、批准生效的法和备案生效 的法 12、根据法律效力和制定的主体，可以分 为国内立法和国际间立法。 四、资本主义国家立法原则 1、私有财产神圣不可侵犯 2、契约自由 3、三权分立的代议制 4、资产阶级的自由、平等和人权 5、法治原则 五、立法的若干规律（考点） 1、从习惯到习惯法再到制定法 2、经历了从专制向民主的逐渐转变 3、从少数特权立法者的专利到向所有的立 法者甚至是公众开放的过程 4、从没有任何制约的专制立法到有不同权 限和程序的民主制约的转变 5、从没有法定立法程序到有法