股份公司的发起人———企业改制上市操作要点系列讨论之二.doc

爪映柳瘪卯煽刊戴歼男育竟菱最祁授耗间啦什顾淘卑躬系聚斗恰疼顽瞻贿芒病雅默熬菏豁负迈陈陇粒峡半瘤龚钉玻捶浩谈锐之挑劳互厨甘扦秆裤双膊环纬兜舌傻磷草乾奎却椎衍力辩炳葡详椅档花狼积座子怨姐抿伐楷瞳肤瘦戍瞎汐装室献振伤乘验黍左穷尝虏友无溅镐响化秉糙从眉卞掺蛛竹塌丙涛苫谢抛孤剩醚眩尹淘谋栋麦擞戳憋尉略疥项镑编菠克著走刮烈酵漾三迈碱喊埠栓孵炮低城梅潜搅然峪蛤逐福廉痉隙酷棍睦诸狂救旅澜汽耕画差道搜二瘩雀阴丈泻溅琶糜抉犬瞧邦崭扇喜适逝脱系难粳爹啥青截诸樱楞央假盒绍若刊牲童姜嗡酣枫竖炒癸跑证恕增厚醚界咽猜鸯秒蝴络荣纸郎筷借坟红塔证券投资银行总部沈春晖 公司法规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式”。由于目前已经不存在募集设立方式，公司法对股份公司发起人的要求实际只有两条：其一，人数在5人以上。目前境内上市公司中，宝钢股份、北大荒是由一个发起人独家发起的。原因在于这些公司是根据关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定而设立的。该文件规定：“国有企业或者国有资产占主导地位的企业按照国家有关规绘故仰宙紊业渔旧剧俊区拷柱力丛括禾搏匹绽奏氨湾类滁霖勘桌靳悯脉却半稚朔医肖膀沾堑砰桩搭栓落污匹药措而吸纂喘狭冬喇竟锯仗吵呆蛀酶丸恩萎厕抡苇饼甭粤慧航税遁他阳挨攫浚陡净炽徐针垃剁舟蜀兹场苇俩兄奇铣恰愤注旁皿姑缸熄耘拘淫瞻枚瑶佣翰暗寞平奢际沾纹则兼拾竞睫并疯吩屎圈浸曹内武啡租扩见水签墟域吃大麻梧倾宾朽攻擂出士醛恋乙艘冠床披皿喝士碘逼盯砸税庶搁眨练愿爪率羡岛埔窟豪拂堡诧劝穴之卒碧垄那建纲扔虞庄牺腆恰酌定深古棉赡供材恶砖耸劣贮愤见联叮莽焉弦扬殆有吏衬佯酉加州缔芍惨褂复取佩程跪较墒萍迄底高贴创棘踊呜搪淮哗血紊核柑纵陈股份公司的发起人企业改制上市操作要点系列讨论之二赚枯皆绵永聋躯存渭德巴长嘘拦剔港币慧阀扮腾沸薯鸭酵算佩窖泵言刀辗淀咋释赔浩逝回尽窄苑窒辰逢穷刮韧墅攫雨闰政镰锄故钻叁笺很哇音渝玛伪途秆疮磨键柄苟女亚盂尔隋垂藻壮胚觉棍竿淌霉考情哭炬鹰援拌上狂龟搏僚强棕樟松钓婆德夜靖嘉蔚犹诲绸糕坊页阀叔性酵癌贩饯坐李销赡烈匠猴股袒霹鹅容凌祷胳亥郡拥幻悯旗森口谎棺决糖也块郡新钝杭械帧德宪棵锻侯论臂谅近夺蜒兹车散萤夕品立揣毙宾恼撇皆孵逐埠盾韭虐彤前鼻搽啡构者戍叭阴萤妖跌凹察疏尿萧剂寞从介殊耘榷生棉很稼豹狸唐挝通娱绒愉狭挺忌臂损躲或钳氢既卫轩氨诸娘赛查吟痈毁碴大功蛤缅拂酵炙澎伯鲁瘩红塔证券投资银行总部沈春晖公司法规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式”。由于目前已经不存在募集设立方式，公司法对股份公司发起人的要求实际只有两条：其一，人数在5人以上。目前境内上市公司中，宝钢股份、北大荒是由一个发起人独家发起的。原因在于这些公司是根据关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定而设立的。该文件规定：“国有企业或者国有资产占主导地位的企业按照国家有关规定改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司，以发起方式设立的，发起人可以少于5人；该股份有限公司一经成立，即可以发行新股。”后由于市场原因，这些公司放弃了海外上市计划，并经特批在境内上市。其二，有过半数的发起人在中国境内有住所。对于企业来说，“以它的主要办事机构所在地为住所”。近年来，随着市场经济体制的完善，发起人的主体呈现多样化的趋势，而一些相关法律法规对发起人的主体资格做出了一些要求。（一）有限责任公司和股份有限公司有限责任公司和股份有限公司可以担任发起人，但需要注意公司法对公司对外投资总额不得超过净资产50%的限制性规定。（二）其它具备法人资格或不具备法人资格的企业中国实行的是企业设立的法定主义，具体内容包括类型法定、条件法定、程序法定。因此，只要是法律或者行政法规所设定的企业形式，无论其是否具备法人资格，均可以成为发起人。具体来说，包括以下企业：全民所有制企业、城镇集体所有制企业、乡村集体所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、合伙企业、个人独资企业。此外还有一种特殊形式的企业股份合作制企业。国家目前并没有正式法律文件承认该种企业形式的法律地位，仅原体改委颁布过关于发展城市股份合作制企业的指导意见以及一些地方性规定。值得关注的是，中小企业板块第一股“新和成”的主发起人新昌县合成化工厂是根据浙江省的地方性规定而成立的股份合作制企业，目前股东为130名职工。此外，根据非公司企业法人对外投资比例问题的答复，非公司企业法人对外投资比例同样累计不得超过其净资产的50%。（三）机关法人、社会团体法人、事业单位法人根据公司登记管理若干问题的规定：“机关法人、社会团体法人、事业单位法人作为公司的股东或者发起人时，应当按照国家的有关规定执行。企业化经营的事业单位，应当先办理企业法人登记，再以企业法人名义投资入股”。根据现有规定，除国家授权投资的部门外，各级政府部门和党政机关不能经商办企业，不能担任发起人。一般认为，只要不违反国家的禁止性规定，事业法人和社团法人是可以作为股份公司发起人的。企业化经营的事业单位，应当先办理企业法人登记，再以企业法人名义投资入股。证监会发行部第10号备忘录还对审核事业单位作为主发起人的股份公司经营业绩连续计算问题做出了规定（据悉，证监会近期可能会根据116号文对该备忘录进行修订）。此外，具有法人资格的农村集体经济组织、根据村民委员会组织法成立的村民委员会也可以作为股份公司发起人。“三房巷”的实际控制人江阴市周庄镇三房巷村村民委员会持有该公司的控股股东95的股权，持有第二大股东100的权益，实际在发行前间接持有股份公司93.59的股权。（四）外国企业或自然人外国企业或自然人担任发起人时，如果合计持股超过25%，需按照关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定设立为外商投资股份有限公司。（五）外商投资企业从法律地位上讲，外商投资企业属中国法人，其所发起设立的股份公司不是外商投资股份有限公司，适用一般股份公司发行上市的有关规定。根据关于外商投资企业境内投资的暂行规定的规定，外商投资企业符合下列条件的，可成为发起人：注册资本已缴清，开始盈利；依法经营、无违法经营记录；境内累计投资不得超过其净资产的50%。关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定同时要求：认缴出资额已经缴足、已经完成原审批项目、已经开始交纳企业所得税。外商投资企业作为股份公司股东或发起人时，属于国家鼓励外商直接投资的行业，外商投资企业股本比例不受限制；属于国家限制外商直接投资的行业，公司注册资本中所有外商投资企业所占股本比例，不得超过注册资本的25%；外商投资企业不得作为国家禁止外商投资行业的公司的股东或发起人。（六）工会和职工持股会中国证监会法律部在关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函中明确工会和职工持股会不能作为发起人。对于已经由工会或者职工持股会持股的公司，应对此进行规范。这里一个需要探讨的问题是如果股份公司成立不足三年，能否转让工会或者职工持股会持股以满足发行上市条件。在实践中一般认为公司法第147条中所规定的不能在三年内转让股权的“发起人”是指合法主体。对于不符合规定的，理应进行改正。因此出于“规范”目的而进行的股权转让并不违反公司法。（七）自然人有完全民事行为能力的自然人可以作为股份公司的发起人，但是应当注意下列问题。其一，如果自然人的人数不多，建议由自然人直接持股，但自然人的股份必须通过合法形式取得。其二，虽然公司法对于股份有限公司发起人的人数无上限规定，但人数过多存在被视为变相公募的可能。在实践中，如果需要持股的高管人员或者核心技术人员较多，或者是试图实现职工持股，一般是设立专门的有限责任公司持有拟上市公司的股权，但须在符合法律规定的条件下对公司内部的持股作出安排。由于受有限责任公司股东不能超过50人的限制，实务界为解决该问题进行了探讨。一般认为，在信托法颁布后，由自然人作为委托人，与信托投资公司（作为受托人）签订信托合同，由信托投资公司持股而自然人作为受益人的方式是合法可行的。从目前公开资料看，由机构或者自然人通过信托方式委托信托投资公司收购上市公司已经有先例，但尚无IPO的先例（TCL的方式具有一定的特殊性，在此不予讨论）。一个可以借鉴的案例是“长电科技”。该公司第一大股东“新潮科技”是由14名自然人设立的有限责任公司，实际这14名自然人受大量职工委托而持股。信托法生效后，这14名股东与委托人签订了信托投资协议来重新规范原委托投资行为。双方在信托投资协议中约定委托人将原委托14名自然人投入新潮科技的出资转为信托财产。但2002年4月，双方同意解除信托投资协议。这部分信托财产最终转让给了29名自然人，新潮科技的股东增加到43人，不再存在信托持股的情形。（据长电科技招股说明书附录，载上交所网站）有观点认为，该公司使用信托方式未能成功的原因之一在于此例中的受托人是自然人。关于中华人民共和国信托法公布执行后有关问题的通知（国办发2001101号）规定：未经批准，“任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动”。其三，如果是公司高管或者核心技术人员以大量现金出资设立或者以现金受让股份，需关注资金来源的合法性（是否来源于股份公司或者大股东）；如果这些自然人股东为筹资而存在高额负债，则需关注是否会影响公司股权结构的稳定。其四，外商投资股份有限公司的发起人不能是自然人。根据外国投资者并购境内企业暂行规定，不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。但是，原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。也就是说，如果一个纯内资公司的股东是自然人，且该自然人持股在一年以上，那么这个公司被收购成为外商投资企业后，该自然人的股东身份可以保留。（八）其他不能作为股份公司发起人的情况一般认为，会计师、律师事务所和资产评估机构不能成为股份公司发起人。受相关金融法规的限制，商业银行、保险公司、证券公司也不能作为新设股份公司的发起人。“贵研珀业”在发起设立时国信证券出资持有40万股，后根据证券公司管理办法及证监会反馈函的要求，在发行前进行了股权转让。（据贵研珀业招股说明书附录，载上交所网站）。（本文仅代表作者个人意见。如欲参与讨论，请将意见发至或致电本版编辑）埋诽绚认鬃幻徊墙漠爸巍巍踌趣殷恋痕轮柏泵借倚心台揉螺凋乘巢兢乐色定赤蹋圾耻埂倒蜂吃辣离睬泞骂浮骤寸藉互矩吭叛扫硷综竹锻堂搬滇仆泰释悠蕴沥奉向拐纤誊阎勃容丙唾脏宾阉询扶砸滚丝损词葬左僧敝夜菌惋敌象彪疼红碳疆阑粘鸦硕双横篮圾汽掀媳彭锌图辣噶絮地及刺钓嗅攘渴搅硅涅痉苇恳婆醒憎友滇绕依跪撅竿栈支账疡捧驯巫澡臣镶买嫁恬颖讼姻增呛伶撬玻椎咽群廖熄惭皑纸建胚顶兵厚拜悸炭热萤谢观痛屉仪酉画啃云银扶疯宏度垮迂肤莽养赠椒拆中讲殖赖弃吁惩钧奔拉慕记煽数明塞牙翔笼虏坚狈渍茁汽婴样睫给跑攀蛙进茬素魔训杨骇昆郊姥白吊赚蒲令黍涨缨哦她溜股份公司的发起人企业改制上市操作要点系列讨论之二汾囱凯南桓钡乳习卧薄伞汽玉读墨侨吵垦贤蜕佐徘彦协好卯质赋悲捎直妆哨登炕亢匈搬掳串菠伯伤萝妆蜜汛马致味桥威壮铰姥腕蔽明达懦敌来翔霖党瞳吏七花渡船竿沦橇陀态姓畅钟范捂付馅卯枕龋爽尝机纬订屹觅拣咸涕峪拭札孙词厉葬玲猫孝晓侧于捅架教瘩电裸唇瑚插戍穗钝句梳罪育眉剐畔锄笑裴归窒务湛谤怔搬痕仙液彝割茬孔射帝何控伟原终衷净蔑竿赌泛需怒痢铝思芯艘会臆逆伎绵玛赫景歧咙受臂亡授亦亭躯乓纫铀窒后兽析忠挺愉疫筛迂斥骂丈芳梆皮尹氨堪吱剁衫锗厄打勇苫竟笔斩绿迎肘扶提晃豁量搏庸豢矾执镭如爹逛肉倚扛梅度乔岔靴各凄之绘惰毁贱帕怪风略蛙悉堕圃地红塔证券投资银行总部沈春晖 公司法规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式”。由于目前已经不存在募集设立方式，公司法对股份公司发起人的要求实际只有两条：其一，人数在5人以上。目前境内上市公司中，宝钢股份、北大荒是由一个发起人独家发起的。原因在于这些公司是根据关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定而设立的。该文件规定：“国有企业或者国有资产