国际经济争端解决法律制度教学PPT.ppt

第11章 国际经济争端解决法律 制度 w 第一节 国际经济争端概述 w 一、国际经济争端的概念和类型 w （一）国际经济争端的概念 w 国际经济争端是指在各种国际经济交往 或国际经济活动中所发生的争端。 1 w 它有两个基本特点： w (1)它是在不同国家中的自然人、法人、政府相互之 间，或国际组织与国家、私人之间发生的；或者是 具有相同国籍的当事人之间基于跨越国界进行的交 易所引起的，即争端关系的主体、客体或内容含有 涉外的或跨国的因素，因而它有别于纯粹的国内经 济贸易争端。 w (2)它是在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金 融及国际税收关系或活动中产生的争端，即涉及到 国际经济交往的关系或活动。因而，既不同于非经 济交往的一般涉外民事争端，如涉外婚姻、财产继 承等争端，也有别于国家间的政治争端。 2 w （二）国际经济争端的种类 w 根据争端主体的不同，国际经济贸易领域内的争端可 以分为以下几种： w 1、不同国家的国民之间的国际经济贸易争端 w 2、国家与本国或外国国民之间的国际经济贸易争端 w 3、国家之间的经济贸易争端 w 国际经济贸易争端的特殊性和复杂性决定了其解决方 法和方式的多样性和灵活性。这些方法既具有国际的 ，又具有国内的；既包括仲裁，又涉及诉讼。 3 w 二、解决国际经济争端的法律规范 w 1、国际法规范 w 2、国内法规范 4 w 三、解决国际经济争端的主要方式 w 国际经济争端的解决主要有司法、调解和仲裁等方式 ： （一）司法解决方式 1、国际司法解决方式 国际司法解决方式是指将国际经济争端提交国际 法院解决的方式。 国际法院是联合国主要的法定组织之一。国际 法院规约有关国际法院诉讼管辖权的规定是： （1）国际法院的诉讼当事人限于国家，任何组织 、团体或个人均不得成为诉讼当事人； 5 w （2）国际法院管辖的案件主要包括：各当事 国提交的一切案件；联合国宪章或现行 条约及协定中所特定的一切事件；关于条约 的解释、国际法的任何问题、任何事实的存 在如经确定即属违反国际义务者；因违反国 际义务而应予赔偿的性质及其范围等四类争 端，以当事国声明接受强制管辖为前提。 可见，国际法院处理国际经济争端方面的 职能存在很大的局限性。 6 w 首先，国际法院的诉讼当事人限于国家。把国际经济 法的其他主体，即自然人、法人、国际经济组织统统 排除在外。因此，它只能受理国家之间的经济争端， 不能受理不同国籍的私人之间、国际经济组织之间、 国家与他国私人之间、国际经济组织与私人之间、国 家与国际经济组织之间的经济争端。虽然，国家可以 代表其国民在国际法院进行诉讼，但必须具备两个前 提条件：一是代表其国民的政府必须居于原告地位； 二是只能对另一个国家起诉。因此，国际法院的管辖 范围充其量只扩及实际上的国家与他国私人的经济争 端，并且需要转化成为国家之间经济争端的形式。 7 w 其次，由于国际法院不是凌驾于国家之上的司法机关 ，其管辖需以争端当事国的自愿、协定或声明为前提 。各国是否将特定案件提交国际法院解决，完全出于 其意愿。从实践情况看，国际法院审理的案件和发表 的咨询意见除了案件的管辖权问题之外，还包括联 合国宪章的解释、联合国机构的权利和义务、条约 的解释和效力、国际法中居民的法律地位、外交特权 与豁免以及领土主权等方面的争端。可见，国际法院 未能独立担负起解决国家之间经济争端的重要责任， 更无法担负起解决其他种类的国际经济争端的得要责 任。 8 国际法院 w 海牙国际法庭，其正式名称为国际法院（international court of justice），位于荷兰海牙。是联合国六大机 构 之一，也是联合国的主要司法机关，成立于1946年 04月03日。国际法院也设在荷兰海牙市中心的和平宫 ，这是一座由灰色花岗岩做底座，由红砖砌成墙壁的 坡顶建筑，高四五层，长六七十米。门前是一片比足 球场还大的草坪，周围是郁郁葱葱的树林。和平宫建 于1913年，一战后成立的国际联盟常设国际法院及其 继承者二战后成立的联合国国际法院均在此办公 。进得门来，厅廊宽敞，墙上悬挂着著名法学家的画 像，楼梯旁陈列着各国赠送的礼品。 9 10 w 2、国内司法解决方式 国内司法解决方式是指将国际经济争端提交各国 法院解决的方式。 各国法院主要受理不同国籍私人之间的经济争端 。国际上主要的涉外经济管辖权制度包括： （1）属地管辖权制度，即以当事人（主要是被告 ）的住所地、居所地或事物的存在地、事情的发生地 等“地域“因素为行使管辖权依据的制度； （2）属人管辖权制度，即以当事人的国籍为行使 管辖权依据的制度； 11 w （3）普通法管辖权制度，即以“实际控制“为 行使管辖权依据的制度。鉴于确定司法管辖 权是受理特定案件、进行诉讼的前提，并往 往同法律适用密切相关，从而直接影响案件 的审理结果，一些国家的有关法律还明确规 定了本国法院对此类争端的司法管辖权。由 于目前尚无各国普遍接受的调整各国法院管 辖此类争端的规则，此类争端不可避免地属 于若干国家国内法院的管辖权范围，即产生 了国内法院管辖权冲突问题。 12 w 即使没有国内法院管辖权冲突问题，由不同 国籍的争端当事人选择管辖其争端的法院， 也会产生困难。在实践中，当事人都希望取 得“本国法院利益“。解决这类问题的途径之一 是选择第三国法院。在作此选择的同时，也 可灵活选择实体法，包括当事人本国法律或 第三国法律。为了寻求更公正合理地解决争 端，当事人还可选择专长于审理该类争端的 法院。 13 w 各国法院还可受理国家与他国私人之间 的经济争端。一些国家，特别是拉丁美 洲国家通过国内立法确定本国法院受理 本国与他国私人之间经济争端的专属管 辖权。 14 w 国家与他国私人之间的经济争端发生之 后，他国私人也可向其所属国法院或第 三国法院寻求救济，但可能随之产生国 家及其财产豁免问题。在多数国家的实 践中，如果外国私人以东道国为被告， 投诉其所属国或第三国法院，只有取得 东道国的同意，有关诉讼才能进行。 15 w 各国法院不能解决国家之间、国际经济 组织之间或国家与国际经济组织之间的 经济争端。在实践中，争端双方当事人 同为国家、同为国际经济组织，或一方 为国家另一方为国际经济组织，均自愿 放弃司法豁免权而接受第三国国内法院 管辖者，尚无先例。 16 w （二）调解方式 调解是争端当事人在中立的第三人（即调解人） 协助下解决争端的程序。调解的主要优点在于能较快 解决争端，有利于保持当事人的友好关系，给双方当 事人带来相互信任感和节省费用。如果双方当事人同 意通过调解方式解决争端，就必须持续运用这种方式 直至争端解决。调解人只具有促使双方当事人达成协 议的职责，无权不顾当事人的意愿，自行作出具有法 律拘束力的裁决。因此，如果一方当事人因某种理由 在调解过程中不予合作，调解即告失败。 17 w 调解工作通常在常设仲裁机构的主持 或协助下进行，一些常设仲裁机构，制 定了调解规则或在仲裁规则中作出有关 调解的规定。 调解方式在解决国际经济争端中所 起的作用比仲裁方式小。 18 w （三）仲裁解决方式 仲裁指双方当事人自愿将争端提交第三者 审理，由其作出裁决。 同调解解决方式比较，仲裁解决方式的主 要特点是，仲裁员是以裁判者的身份对争端 作出裁决。裁决一般是终局性的，对双方当 事人均有约束力。如果一方当事人不自动执 行裁决，另一方当事人有权申请法院予以强 制执行。显然，仲裁解决方式比调解解决方 式更能彻底解决争端。 19 w 同司法解决方式比较，仲裁解决方式的 主要特点在于：仲裁机构是民间组织， 没有法定的管辖权；仲裁机构根据双方 当事人的仲裁协议受理有关案件。争端 双方当事人同意的情况下，普遍适用于 各种国际经济争端。因此，仲裁成为解 决国际经济争端的最主要的方式。 20 w 仲裁解决方式包括特设仲裁和常设仲裁机构 仲裁两种方式。特设仲裁庭根据争端当事人 合意并按照一定程序组成，案件审理完毕即 自动解散。常设仲裁机构则依国际条约或国 内法律而设立，可分为世界性常设仲裁机构 、区域性常设仲裁机构和各国常设仲裁机构 三种类型。特设仲裁庭和常设仲裁机构仲裁 两种方式紧密联系，并且相互影响。 21 w 一般来说，常设仲裁机构仲裁方式较有利 于争端的解决。主要原因首先在于，常设仲 裁机构能为争端当事人提供进行仲裁的必要 条件；其次，常设仲裁机构能促成作出裁决 并能作出有关裁决是否具有最终约束力的技 术鉴定；第三，尽管常设仲裁机构通常在裁 决特定争端的是非曲直中不起决定作用，但 它们可能通过原先积累的同类案例对有关仲 裁员进行指导。 22 w 第二节 国际商事仲裁 w 一、国际商事仲裁概述 w （一）国际商事仲裁的概念 23 w （二）国际商事仲裁的特征 w （1）自愿性 w （2）灵活性 w （3）专业性 w （4）独立性 w （5）快捷性 24 w （三）国际商事仲裁的种类 25 w （四）国际商事仲裁协议 w 国际商事仲裁协议，是指在国际商事交往中 ，双方当事人同意将他们之间业已发生，或 将来可能发生的争议，委托第三人仲裁解决 的一种书面协议。 w 联合国国际商事示范法也规定：“仲裁协 议是指当事人各方同意将他们之间确定的不 论是契约性或非契约性的法律关系上已经发 生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的 协议。” 26 w 国际商事仲裁协议的当事人既可以是自 然人，也可以是法人；在某些情况下还 可以是国家或国际组织；根据大多数国 家的立法和国际条约的规定，国际商事 仲裁协议一般都要求须以书面形式订立 ，当然也有少数国家的立法和司法实践 允许采用其他非书面形式。 27 w 1、仲裁协议的种类 w 仲裁协议是国际商事仲裁的基石，它是仲裁 庭或仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。只要 存在有效的仲裁协议，当事人就可以而且只 能将有关争议提交仲裁解决，而不能向法院 提起诉讼，仲裁庭或仲裁机构也只能受理当 事人根据仲裁协议所提交的案件。 w 国际商事仲裁协议，根据其表现形式的不同 ，可以分为三种类型：即仲裁条款、仲裁协 议书和其他有关书面文件中包含的仲裁协议 。 28 w （1）仲裁条款(arbitration clause) w 仲裁条款是指双方当事人在订立经济贸易合 同时，约定将以后他们在履行合同时可能发 生的争议提交仲裁解决的合同条款。这是仲 裁协议最普遍和最重要的一种形式。 w 仲裁条款都是在争议发生之前订立的，从而 构成有关经济贸易合同的一部分，但同时仲 裁协议条款与经济贸易合同的其他条款具有 不同的性质和效力。 29 w 因而，经济贸易合同的其他条款无效，并不 影响仲裁协议条款的效力，即仲裁条款自治 原则。在有关条约和各种国际经济合同中一 般都订有仲裁协议条款。 w 如我国对外贸易合同中的仲裁条款经常这样 规定：“因本合同引起的或与本合同有关的任 何争议，均应提交北京中国国际经济贸易仲 裁委员会，按照该会现行的仲裁规则，由其 在北京或者深圳分会或上海分会进行仲裁。 仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。” 30 w （2）仲裁协议书(submission to arbitration agreements) w 又称专门仲裁协议或者独立的仲裁协议书。 它是指双方当事人单独订立的同意将有关争 议提交仲裁解决的专门性文件。仲裁协议书 既可以在争议发生之前，也可以在争议发生 之后订立，通常是在有关合同中没有规定仲 裁条款的情况下而签订的。仲裁协议书是与 主合同相联系的一项独立的合同。 31 w 这种形式的仲裁协议多数是由于当事人 在合同中没有订立仲裁条款的情况下采 用的，属于补救解决争议方式的安排； 也有一些是由于国际经济合同涉及的标 的较大，主合同本身较为复杂，而刻意 采用仲裁协议书的形式。这种形式也为 各国的立法和有关的国际条约所规定。 32 w 例如，国际商事仲裁示范法第7条（2） 规定：“仲裁协议应是书面的。协议如载于当 事各方签字的文件中，或载于往来的书信、 电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段 中，或在申诉书的答辩书的交换中当事一方 声称存在仲裁协议，而当事他方并不否认的 书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款 的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是 书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成 该合同的一部分的话。” 33 w （3）其它表示提交仲裁的文件 w 这是指双方当事人在相互往来的信函、 电传、电报以及其他书面材料中，就已 经发生或将来可能发生的有关合同、国 际商事法律关系等争议表明同意提交仲 裁解决的意思表示。其特点是双方当事 人同意仲裁的意思表示:分散于数个文件 中。 34 w （4）格式仲裁条款 w 为了方便当事人双方在其合同中订立仲裁条 款，通过仲裁方式解决他们之间将来可能发 生的争议， w a、许多仲裁机构制定了固定的仲裁条款，推 荐给有关当事人选用，如国际商会仲裁院制 定的格式条款为：“关于本合同所发生的一切 争议，最后应由依国际商会调解和仲裁规则 所指定的仲裁员一人或者若干人根据这个规 则解决。” 35 w b、此外，一些专门从事国际经济贸易的商行 和公司，一般都制定有格式合同，在其格式 合同中也对仲裁条款做了明确的规定。如中 国各进出口公司在订立国际贸易合同时，所 提出的格式合同中包含了三种不同格式的仲 裁条款，其中一种规定在被申请人一方所属 国境内进行仲裁的内容是：“凡应执行本合同 所发生的或与本合同有关的一切争议，双方 应通过友好协商解决；如果协商不能解决， 应提交仲裁。仲裁在被申请人所在国进行。 仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。” 36 w 这些格式仲裁条款都属于任意条款，对 有关当事人只有推荐的意义，当事人可 以自愿选择是否适用这些条款，也可以 部分援引这些条款，而对其中的某些内 容做出更合乎双方当事人共同意愿的修 改或变更。但这种条款一经采用而被双 方当事人订立在他们的合同中，就对双 方当事人具有同等的法律效力。 37 w 2、国际商事仲裁协议的内容 w 国际商事仲裁协议的内容涉及到仲裁程序的各个方面 ，是整个仲裁程序中最重要的文件，它关系到案件的 受理，仲裁程序以及仲裁协议本身的效力，而且关系 到仲裁裁决的效力、仲裁裁决的执行，因而直接关系 到有关争议的处理结果，在国际商事仲裁中具有极为 重要的意义。根据各国仲裁立法和各有关国际条约的 规定，原则上都承认双方当事人可以通过平等协商， 在法律允许的范围内自由商定仲裁协议的内容，将就 有关仲裁所做出的任何约定写入仲裁协议中。 w 仲裁协议应包含哪些内容，各国和有关国际条约的规 定不尽相同，但一般来说，一项有效的仲裁协议至少 应具备以下四个方面内容： 38 w （1）提交仲裁的争议事项 w 仲裁协议中首先应明确当事人将他们之 间的什么争议提交仲裁解决，这是仲裁 庭行使仲裁管辖权的重要依据之一，也 是有关国家法院承认和执行仲裁裁决时 必须审查的一个事项。即提交仲裁的事 项必须符合国际性和商事性的要求。 39 w 仲裁条款中一般应写明：“因履行本合同而产生的或 与合同有关的一切争议，均提交仲裁解决”，在其 他形式的仲裁协议中，则应具体写明申请仲裁的事项 ，如货损、延迟交货、拒付，如果一方当事人申请仲 裁的事项不属于仲裁协议约定的争议范围，另一方当 事人有权对仲裁庭的管辖权提出异议，而拒绝参加仲 裁，即使是在仲裁审理终结后并做出实质性裁决后， 他方当事人也有权拒绝履行仲裁的裁决。如1980年 法兰西共和国仲裁法令第8条第1款就明确规定：“ 仲裁协议必须确定争执的标的，否则无效。” 40 w 此外，在约定提交仲裁的争议事项时，应注 意按照有关国家，特别是仲裁地国和仲裁执 行地国法律，该争议是属于商事争议及可仲 裁的事项，以保证仲裁协议的有效性和仲裁 裁决能够获得有关国家的承认与执行。如 1958年纽约公约中的保留条款第1条，就 明确规定允许缔约国或参加国申明“本国只对 根据本国法律属于商事性质的法律关系，不 论其是否为契约关系，所引起的争执，适用 本公约。” 41 w （2）仲裁地点和仲裁机构 w 仲裁地点是指进行仲裁程序和做出裁决的所 在地。仲裁地点直接关系到仲裁法的确定和 适用，即关系到仲裁程序问题；也往往关系 到冲突规范的适用，即关系到争议适用的实 体规则问题；还关系到仲裁裁决国籍的确定 ，即关系到裁决承认和执行问题。 w 仲裁机构包括临时和常设仲裁机构，它直接 关系到仲裁的管辖权问题。 42 关于仲裁地点 w a、仲裁地点的意义。仲裁地点的确定 非常重要，仲裁地国的法律会对仲裁程 序和结果产生直接影响。因此，一般情 况下，双方当事人都力争在本国进行仲 裁，这是因为，一方面当事人对本国的 法律、仲裁制度比较熟悉；另一方面， 仲裁地国家的仲裁法和冲突法的适用， 仲裁地的仲裁规则在一般情况下也可能 得到适用。 43 w b、目前，我国(当事人在同外商签订仲裁协议时，) 通常采取三种办法确定仲裁地点：首先，力争在我国 进行仲裁。如在中国北京（或上海、深圳等）中国国 际经济贸易仲裁委员会或中国海事仲裁委员会进行仲 裁，我国各对外贸易公司印制的格式合同中大多印有 这样的条款：提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会 ，按照中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则进行仲 裁。其次，也可以规定在被申诉人（被告）所在地国 家进行仲裁。如美国、东欧、日本等国之间进行国际 贸易交往时签订的仲裁协议，一般都选择在被告所在 地国的常设仲裁机构进行仲裁； 44 w 第三，也可经双方同意在第三国仲裁，如一 些大宗的经济合同、技术引进合同、成套设 备合同和合作开发自然资源合同等，可约定 交由国际上其他的常设仲裁机构进行仲裁， 仲裁地点一般为该常设仲裁机构所在地。 w 在实践中，如何选择第三国作为仲裁地点， 主要应考虑以下因素：一是该国对我国比较 友好；二是该国的仲裁法律和仲裁规则比较 完备和公平合理；三是该国的仲裁机构具有 较好的业务能力和国际信誉；四是该国是 1958年纽约公约的成员国。 45 仲裁机构 w 应在确立仲裁地点时一并确定，在一般 情况下，选择仲裁地点时，就已经考虑 到该地的常设仲裁机构了。如果该国有 几个仲裁机构，还应明确在哪个仲裁机 构仲裁，如果该国无常设仲裁机构，即 可在该地组织临时仲裁庭进行仲裁。 46 w 在一般情况下，尽可能选择有常设仲裁机构 的国家为仲裁地。虽然在多数情况下，仲裁 地点和仲裁机构可能是一致的，但在某些情 况下，当事人选择某地作为仲裁地可以是基 于其他方面的考虑，而并不想选择该地的常 设仲裁机构。如根据中国国际经济贸易仲 裁委员会仲裁规则的规定，仲裁委员会受 理的案件，经仲裁委员会主席批准，也可以 在北京以外的其他地点进行审理（第24条） 。因此，双方当事人在签订仲裁协议时，应 同时明确规定仲裁地点和仲裁机构，二者缺 一不可。 47 w (3)仲裁规则 w 仲裁规则是指双方当事人和仲裁庭在仲裁审理的整个 过程中应遵循的程序规范。它包括仲裁申请的提出、 仲裁员的选定和更换、仲裁庭的组成、仲裁审理、仲 裁裁决及其做出和效力等内容。仲裁规则的选择对争 议案件的审理结果关系重大。因此，采用什么样的仲 裁规则也是双方当事人之间争执的焦点之一。 w 在仲裁规则的选择方面，从各国的仲裁立法、有关国 际条约以及国际社会的实践来看，确定仲裁规则有以 下原则： 48 w a、当事人“意思自治”原则。即首先由当事人 协议选择仲裁程序规则。当事人既可以自行 拟订仲裁所应遵循的程序规则，也可以选择 某常设仲裁机构或国际组织制定的仲裁程序 规则。从国际实践来看，参与国际交往的当 事人一般都是全部或部分地援引现存的某仲 裁规则，且大多是把选择仲裁机构与仲裁规 则结合起来，即选择了哪一常设仲裁机构， 也就适用哪一机构仲裁规则， 49 w 当然，也有的仲裁协议将二者区别开来加以 选择的，在选择某一常设仲裁机构进行仲裁 的同时，选择其他仲裁机构的仲裁规则或国 际组织制定的仲裁规则。但此时应注意有关 国家是否允许这种选择。如1976年中美贸 易关系协定第8条第2项规定：“仲裁采用各 该仲裁机构的仲裁程序规则，也可以在争议 双方和仲裁机构的同意下，采用联合国推荐 的联合国国际贸易法委员会仲裁规则，或其 他国际仲裁规则。” 50 w b、在当事人无协议时，适用该仲裁机构的仲 裁规则 w c、由当事人自行制定适用于他们之间的仲裁 程序规则 w 在临时仲裁机构仲裁，多数情况下选择国际 性的仲裁规则，如联合国国际贸易法委员 会仲裁规则、国际商会仲裁院仲裁规则 等，当事人自己也可制订专门适用于其争 议的规则。 51 w （4）仲裁裁决的效力 w a、概念 w 仲裁裁决的效力是指，仲裁机构就有关 争议所做出的实质性裁决是否为终审裁 决（终局裁决），对双方当事人有无约 束力，或在多大程度上具有约束力，有 关当事人是否有权向法院提起上诉,而请 求变更或撤销该项裁决。 52 w b、一裁终局，具有强制执行的效力 w 关于仲裁裁决的效力，各国的仲裁立法和各常设仲裁 机构及国际组织所制订的仲裁规则一般都明确规定： 裁决是终局的，对双方当事人具有同等的约束力。如 联合国国际贸易法委员会仲裁规则第32条第2款 规定：“裁决应以书面为之，并应是终局的和对双方 当事人具有约束力的，双方承担立即履行裁决的义务 ”；中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第36 条也规定：“仲裁裁决是终局的，任何一方当事人均 不得再向法院起诉，也不得向其他机构提出变更仲裁 裁决的请求。” 53 w c、裁决为非终局裁决，当事人可以寻求其他的救济 w 个别国家的仲裁立法和有关仲裁规则规定了仲裁裁决 可以向法院起诉，如法兰西共和国仲裁法令规定 ：“除非当事人已在仲裁协议中放弃上诉，可以对仲 裁裁决提起上诉。但是，假如仲裁员是作为友谊仲裁 人接受仲裁裁决任务的，则当事人除非在仲裁协议中 明确保留了这种上诉权，不得对仲裁裁决提起上诉。 ”不过，这些国家的法律或有关仲裁规则允许当事人 对仲裁裁决提起上诉，一般仅限于裁决程序方面问题 ，而非实质问题。 54 w 仲裁裁决的效力直接影响到整个仲裁程序的效果，决 定着当事人之间的争议是否得到最终解决，合法权益 能否得到保护的问题。因此，双方当事人在订立仲裁 协议时，一般应明确规定裁决的效力，以避免当事人 之间无休止的争讼，使争议得以迅速解决，尤其是在 当事人双方选择某临时仲裁机构和自行拟订仲裁程序 规则时，更应对裁决的效力做出明确规定。 w 以上这四方面是仲裁协议必须具备的基本内容，除此 之外，还可视具体情况，规定其他方面的内容，如有 的仲裁协议还订明仲裁员的人数及指定仲裁员的方式 、仲裁费用的承担等。 55 w 二、国际商事仲裁机构 w （一）国际商会仲裁院及其规则 国际商会是1919年由比利时、法国、意大利、英 国和美国工商业界领导人建立的世界各国工商业者的 国际团体，现在共有57个成员国，1923年，国际商会 设立仲裁院，作为处理国际商事争端的国际性民间仲 裁机构。仲裁院由主席一名、副主席八名、秘书长一 名、技术顾问一名或若干名以及其他成员组成。主席 职位得由享有平等权利的两名共同主席担任，仲裁院 成员由国际商会理事会根据各成员国国别委员会的提 议任命，任期三年。仲裁院本身不处理争端，其主要 职能是： 56 w 保证国际商会调解与仲裁与仲裁规则的 实施； 指定仲裁员或确认当事人所指事实上的仲裁 员； 判断当事人对仲裁员的异议是否正当； 批准仲裁裁决的形式。仲裁院通过多数表决 制出决定。如造成票和反对票相等，仲裁院 主席可投决定票。国际商会秘书长、仲裁院 秘书长和技术顾问只能以顾问身份参与审议 。 57 w 适用仲裁院主持的调解或仲裁程序必须符合 以下条件： 一是争端必须属于“国际商务争端 “，包括国际贸易、国际投资和其他国际经济 合作中所发生的争端，但不一定要求当事人 具有不同国籍，或在不同国家有住所或活动 ，只要包含涉外因素，就属仲裁院的管辖权 范围。 二是争端当事人各方的书面同意，会员国或 非会员国的私人之间或国家与私人之间的争 端均可提交仲裁院调解或仲裁解决，但当事 人双方必须达成有关仲裁协议。仲裁院主持 的调解和仲裁程序的主要规定和特征如下： 58 w 1、调解程序 调解程序供当事人选择适用，不是仲裁的 必经程序。要求调解的一方当事人应向仲裁 院秘书处提出申请。秘书处应尽快通知另一 方当事人。如果另一方当事人同意调解，应 在15日内通知秘书处。如果另一方当事人在 15日内未作答复，或作否定答复，调解申请 视为被拒绝，秘书处应尽快通知申请方。 59 w 当事人双方一致同意调解后，仲裁秘书长应 尽快任命一名调解员。调解程序终止的情况 是： （1）当事人双方在和解笔录上签字。 （2）调解不成，调解员应作不附具体理由 的调解不成的报告；或者 （3）调解过程中一方或一方以上当事人向 调解员提出不愿调解的意向。 2、申请仲裁 60 w 争端发生之后，一方当事人如果愿意， 可直接将争端提交仲裁，如果调解无效 ，可通过其所属国的国际商会国别委员 会提出申请，或者直接向仲裁院秘书处 提出申请。 3、仲裁庭的组成 如双方当事人商定由一名独任仲裁 员处理争端，则应共同指定一名仲裁员 ，并提请仲裁院确认。 61 w 如在申诉人的仲裁申请书通知被诉人之日起 30日内，当事人双方未就独任仲裁员人选达 成协议，应由仲裁院任命独任仲裁员。如双 方当事人商定由三名仲裁员组成的仲裁庭处 理争端，申诉人和被诉人应分别在申诉书和 答辩书中各提出一名仲裁员，由仲裁院批准 。除非当事人双方另有协议，凡曾担任处理 某争端的调解员者，在该争端提交仲裁后， 不得担任处理该争端的仲裁员、一方当事人 的代理人或法律顾问。 62 w 仲裁院任命独任仲裁员或仲裁庭庭长时 ，应选择国际商会的某个适当国别委员 会征求意见，如果仲裁院未采纳该委员 会的建议，或者该委员会未能在仲裁院 规定的期限内提出建议，仲裁院得再次 征求意见，或向另一合适的国别委员会 征求意见。 63 w 4、仲裁庭的管辖权除非双方当事人同意，仲裁院不 能授予仲裁员作为友好调解人处理案件的权限。如果 一方当事人对仲裁协议的存在或效力提出一项或多项 抗辩，而仲裁院确信仲裁协议存在，仲裁院得在对上 述抗辩理由的采纳与否不抱偏见的前提下决定继续仲 裁。应由仲裁员本身决定其管辖权问题。除非另有规 定，仲裁员在认为仲裁协议有效的情况下，不应因任 何有关合同无效或不存在的主张而中止其管辖权。即 使合同本身可能无效或不存在，仲裁员仍有管辖权来 确定双方当事人的权利，并对他们的请求进行裁决。 64 w 5、法律适用问题 当事人双方可自由确定仲裁员解决争议所 适用的法律。当事人双方未作规定时，仲裁 员应适用其认为合适的冲突法所确定的准据 法。在任何情况下，仲裁员均应考虑合同的 规定和有关贸易惯例。 仲裁地除双方当事人已有选定者外，应由 仲裁院决定。 65 w 6、仲裁裁决 仲裁裁决应自仲裁员签名于审理文件之日 起算六个月内作出。裁决以全体成员的多数 票作出决定。如未能达到多数票，则由仲裁 庭庭长单独决定。裁决是终局性的。当事人 双方将争议提交国际商会仲裁时，就应视为 已承担毫不迟延地执行最终裁决的义务，并 在依法可以放弃的范围内放弃任何形式的上 诉权利。 66 w （二）美洲国家商事仲裁委员会及其规则 美洲国家商事仲裁委员会于1934年成立， 作为美洲国家解决国际经济争端的重要机构 。它是非政府机构，由美洲国家会议的决议 授权，并接受美洲国家组织和美洲国家发燕 尾服银行的财政补助。 现行仲裁规则主要规定如下： 67 w 1、仲裁协议的有效性 双方当事人可在其合同中规定，凡 由合同发生的或与合同有关的一切争议 、争端或请求，或由此引起的违约、解 约或合同无效的事件，应按仲裁规则 通过仲裁予以解决。如合同中没有仲 裁条款，而双方当事人要求将现有的合 同争端按仲裁判规则提交仲裁。 68 w 2、仲裁庭的组成 如双方当事人对仲裁员人数事先无约定，而在被 诉人收到仲裁通知书后15日内仍无上述约定，则应任 命三名仲裁员。如双方当事人对独任仲裁员的人选未 能达成协议，则由仲裁委员会作出此项任命。仲裁委 员会应尽可能考虑任命一名独立、公平、不具有双方 当事人国籍的仲裁员。如应任命三名仲裁员组成仲裁 庭，则由双方当事人各任命一名仲裁员，再由这两名 仲裁员选择第三名仲裁员担任仲裁庭庭长。 69 w 3、仲裁程序规则的选择 双方当事人可商定支配其仲裁程序 的任何规则。在当事人无明文协议的情 况下，仲裁依仲裁规则进行。 70 w 4、对仲裁庭管辖权的抗辩 抗辩应不迟于在答辩书中提出，在有反诉 的情况下，应不迟于在对反诉的答辩中提出 。仲裁庭有权对关于其管辖权的抗辩、有关 合同的存在和效力进行裁决。仲裁庭一般应 将关于其管辖权的抗辩作为先决条件予以裁 决，也可在终局裁决中对此抗辩予以裁决。 有关合同中的仲裁条款视为独立于合同其他 条款的一种协议。仲裁庭所作合同无效的裁 决并不在法律上限制仲裁条款的效力。 71 w 5、法律适用问题 仲裁庭根据双方当事人指定的适用于解决 争端的实体法进行仲裁。如当事人未曾指定 ，仲裁庭可依其认为应该适用的冲突法规则 决定适用于解决争端的实体法。仲裁庭只有 在双方当事人明确授权并在有关法律许可的 情况下，才可按友谊仲裁或公平与善良的原 则作出裁决。在任何情况下，仲裁庭均应根 据合同条款并参照有关贸易惯例作出裁决。 72 w 6、仲裁裁决 由三名仲裁员组成的仲裁庭所作的任何裁 决或其他决定，均由仲裁员的多数票作出。 仲裁庭有权作出终局裁决、临时裁决、中间 裁决或部分裁决。裁决应是书面的，仲裁裁 决，是不可上诉的，与法院的终局判决具有 相同的效力。仲裁裁决的承认与执行，与本 国或外国普通法院所作的判决同样按执行地 国家的程序和国际条约的规定办理。 73 w （三）瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院及其 规则 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（以下 简称仲裁院）成立于1917年，是瑞典最 重要的常设仲裁机构。由于瑞典仲裁制 度较完备，加之政治上的中立国地位， 仲裁院逐渐发展成为东西方经济贸易争 端的仲裁中心。 74 w 仲裁院虽是斯德哥尔摩商会的机构之一，但具有独 立的地位和组织。仲裁院设立三人委员会。委员由商 会执行委员会任命，任期三年。担任委员会主席的委 员由具有解决工商业争端经验的法官担任。其他两名 委员中，一名是开业律师，另一名是在商界享有信誉 的人。主席或委员委托其副职工作时，副职具有与主 席或委员同等的职权。委员会的两名委员即构成法定 人数。表决如未达到半数以上，主席有决定权。委员 会的裁决是终局性的，不需要提交商会复审。仲裁院 还设有秘书处。仲裁院现行的仲裁规则的主要规定以 及瑞典仲裁的特点简介如下： 75 w 1、仲裁庭的组成 仲裁院没有备选的仲裁员名单。对仲裁员 的国籍未加任何限制，双方当事人可以指定 任何国家的公民为仲裁员。双方当事人可在 仲裁协议中自行确定仲裁员的人数，奇数偶 数均可。如双方当事人对仲裁员人数未作规 定，则由三名仲裁员组成仲裁庭。瑞典仲裁 的特点之一是仲裁院掌握了决定独任仲裁员 和仲裁庭长人选的权力。 76 w 2、法律适用问题 除了两个主权国家之间的仲裁外，在瑞典进行的 一切仲裁的程序方面问题受瑞典仲裁法约束。 商会规则对法律适用问题未作规定。仲裁庭原则上 按双方当事人选择的法律进行实质性裁决。如双方当 事人未指定可以适用的法律，或者指定的法律同特定 交易关系没有实质联系，因此回避了与合同有最密切 联系的强制性规定，则按瑞典冲突法的有关规定，适 用对有关争端的实质和合同有最密切联系的法律。 77 w 3、证据的强制取得 当事人有责任提供证据。仲裁员不 能以罚金处罚决议或其他强制手段取得 证据。然而，当事人一方如希望在法院 听取基于誓言的证词或希望某人提供作 为证据的文件，可向地方法院提出申请 。仲裁员如认定这一程序确有必要，法 院将作出强制取得证据的决议。 78 w 4、仲裁裁决 裁决一般需在任命仲裁员后一年之内作出 。在实际解决争端的表决中，由多数票的意 见决定。仲裁庭主席在表决票数相等时，不 具有投决定票的权利。但双方当事人可商定 其他表决规则，例如，规定仲裁庭主席在表 决票数相等时可投一决定票。一般认为，在 对程序问题或对裁决书所说明的理由进行表 决时，仲裁庭主席均可投决定票。裁决书应 是书面的，并经仲裁员签署。 79 w 仲裁员即使对裁决结论持不同意见，也应签署裁决书 ，但他有权表明其不同意见，是否附具理由均可，不 同意见通常附于裁决书。如多数仲裁员签署裁决书， 一名仲裁员不签署，只要在裁决书中注明该不签署的 仲裁员曾经参与表决，裁决亦为有效。此外，有关规 则还建议仲裁员在裁决书中说明作出裁决的时间和地 点。原则上，裁决是终局性的，对双方当事人均有拘 束力，当事人不能就案件的是非曲直提出上诉。仲裁 裁决如在程序方面发生重大错误，法院可宣布裁决无 效。 80 w （四）美国仲裁协会及其仲裁规则 美国仲裁协会（以下简称仲裁协会）成立于1926年 ，总部设于纽约，在美国其他24个主要城市设有分会 。仲裁协会是独立的、非营利的民间组织。其宗旨是 ：进行有关仲裁的研究，完善仲裁技术和程序，进一 步发展仲裁科学；提供仲裁便利。仲裁协会由理事会 领导，雇用430名左右专职人员，并备有仲裁员名册 。名册列举居住于美国各地的60000多名经济贸易界 和其他各界人士的名单。他们的专业特长和声誉经仲 裁协会事先审查。 81 w 协会现行的仲裁规则是1977年修订的美国仲裁协 会商事仲裁规则其主要规定以及美国仲裁的特点简 介如下： 1、仲裁庭的组成 如当事人双方同意指定某仲裁员或规定某种任命 仲裁员的方式，仲裁协会将予以遵循。对仲裁员的国 籍未加任何限制，当事人中一方非美国人，则独任仲 裁员或仲裁庭长应由不同于双方当事人国籍的人士担 任。若双方当事人对仲裁员人数未作规定，仲裁协会 一般任命一独任仲裁员。但仲裁协会如认为案件重大 或复杂，则组成合议仲裁庭审理。 82 w 在当事人申请仲裁协会指定仲裁员时，协会将从其仲 裁员名册中选任。在作出任命之前，仲裁协会将会与 双方当事人进行协商，以使任命的仲裁员能为双方当 事人所接受。如双方当事人对选定仲裁员未能达成协 议，则由仲裁协会提出仲裁员名单一式两份，分别送 交双方当事人。双方当事人应在七日内从该名单中去 除不拟选任的仲裁员，并对余下仲裁员编列号码，标 明选任的先后顺序，随后寄回仲裁协会。仲裁协会参 照双方当事人所标明的顺序代为指定。如当事人在规 定时间内未寄回仲裁员名单，就被视为同意选任该名 单所列全体仲裁员。 83 w 2、法律适用问题 对于程序法的适用，仲裁员一般认为必须 遵守仲裁地有关仲裁程序法的强制性规定， 同时遵守上述法律的非强制性规定，但以不 违背当事人的约定为限。关于实体问题的法 律适用，仲裁规则没有规定仲裁员必须根据 法律作出裁决。在仲裁协议或有关规则要求 根据法律解决争端的情况下，将适用当事人 所指定的法律或根据有关规则选择的法律。 84 w 如仲裁协议和有关规则对法律选择问题 未作规定，仲裁员将适用其认为适当的 实体法。在当事人只约仲裁地而未指定 实体法的情况下，一些仲裁员将推断当 事人希望适用仲裁地的实体法，而另一 些仲裁员则根据仲裁地通常的法律选择 原则，行使其选择实体法的自由裁量权 。 85 w 3、对仲裁庭管辖权的异议 美国法院可受理当事人提出的对仲 裁庭管辖权的异议，但只限于仲裁程序 开始之前。仲裁庭有关对其管辖权的中 期裁定，在仲裁程序进行期间，不受法 院复审。 86 w 4、仲裁裁决 如组成合议仲裁庭，除非当事人另 有规定，裁决由多数票作出。除非当事 人另有其他协议，裁决书应在听证会结 束后30日内作出。如当事人放弃口头听 证的权利，裁决书应在当事人将其最后 陈述和证据提交仲裁员之后30日内作出 。 87 w 仲裁规则并未要求裁决书必须表明其所 依据的理由。实践中，除非当事人另有 约定，裁决书只表述结论。裁决书应是 书面的，并由独任仲裁员签署，在由一 名以上仲裁员组成的仲裁庭中，由多数 仲裁员签署。由三名仲裁员组成的仲裁 庭，居于少数地位的一名仲裁员不能以 拒绝签署裁决书来阻碍裁决书的作出。 88 w 商事仲裁在美国被视为非公开程序，除海事裁决书外 ，裁决书通常不予发布。仲裁协会具有在商事仲裁中 为当事人保密的传统，非经当事人授权，不发布裁决 书或有关裁决书的内容。美国联邦仲裁法允许当事人 在仲裁裁决后一年之内，申请地方法院作出确认该裁 决书的决议。法院确认裁决书的决议与法律诉讼的判 决具有同等效力。此外，当事人也可在仲裁裁决后的 三个月之内请求地方法院作出撤销裁决书的决议，所 依据的理由包括该裁决书经贿赂、诈欺或不正当途径 而制作；仲裁员明显的不公正；缺乏正当的仲裁程序 等。 89 w （五）瑞士苏黎世商会仲裁院 w 苏黎世商会仲裁院成立于1911年，是瑞 士苏黎世商会下属的一个全国性常设仲 裁机构，不仅受理瑞士境内的涉外商事 案件，也受理其他国家的国际商事案件 。 90 w 关于仲裁庭的组成，由商会会长指定仲裁庭 主席或独任仲裁员，具体事务由商会秘书处 负责，商会会长担负任命机构的职务；关于 仲裁程序规则，必须严格依照现行的苏黎 世商会仲裁规则进行；关于仲裁的法律适 用，可依双方当事人合意选择的法律，在当 事人未选择时，依瑞士国际私法规则指定的 实体法裁决，裁决为终局裁决。经双方当事 人的授权，仲裁庭还可依“公审合理”原则进行 裁决。 91 w 值得一提的是，苏黎世商会仲裁院特别重视 调解的作用，除独立进行的调解程序外，仲 裁员或仲裁庭还可在任何时间内设立促成和 解。 w 由于瑞士的中立国地位，使得苏黎世商会仲 裁院的公立仲裁较易为有关国家和当事人的 接受，从而逐渐成为处理国际民商事纠纷的 一个很重要的中心，在国际商事件或机构中 具有相当地位，我国公司和企业在进行国际 经济贸易交往时，有时也将争议提交该院仲 裁。 92 w （六）香港国际仲裁中心 w 1、性质 w 香港国际仲裁中心成立于1985年，是按香港 公司法成立的非盈利性公司，它是为配合亚 洲地区对仲裁服的需要而设立的，中心理事 会由不同国籍的工商界、律师界和其他专业 的专家组成，中心的仲裁事务由理事会领导 下的委员会和秘书长进行管理。 93 w 中心仲裁事务分为本地仲裁和国际仲裁 ，本地仲裁是指双方当事人均为香港人 的案件，适用香港仲裁规则；国际仲裁 是指一方或双方当事人为非香港人的案 件，适用联合国国际贸易法委员会仲裁 规则。 94 w 2、仲裁规则 w 中心备有不同国籍的仲裁员名单供当事 人选任；仲裁地点可由当事人约定或仲 裁庭决定，可在香港或香港以外的地方 ；对于仲裁裁决，任何一方当事人可在 收到裁决书后30天内请求仲裁庭对裁决 加以解释或修改或补充裁决； 95 w 此外，根据1982年修订的香港仲裁条例规定，当事人 可以在仲裁协议中签订“排除条款”，即排除香港法院 对裁决或与裁决有关的法律的复议，仲裁条例还规定 了调解与仲裁相结合的原则，调解员可由当事人按仲 裁员的程序选任，调解书与仲裁书具有同等的法律效 力，法院可以强制执行，若3个月内调解未果，调解 员可转化为仲裁员，按仲裁程序进行裁决。 w 3、地位及其影响 w 由于香港的地理位置和国际地位以及繁荣的国际贸易 所致，香港国际仲裁中心正受到世界商界的关注。 96 中国国际经济贸易仲裁委会和中 国海事仲裁委员会 w 一、中国国际商事仲裁制度的产生和发展 w （一）中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事件仲 裁委员会的产生和发展 w 1、中国国际经济贸易仲裁委员会 w 中国国际经济贸易仲裁委员会是中国国际贸易促进委 员会（中国国际商会）属下的一个民间性的全国性常 设仲裁机构，总部设在北京，并在深圳和上海设有分 会，该仲裁委员会设立的目的在于希望通过仲裁方式 ，独立、公正地解决产生于国际经济贸易中的争议， 以维护当事人的正当权益，促进国际经济贸易的发展 。 97 w （1）成立。新中国成立后，为了适应我国对外贸易 的需要，1954年中央人民政府政务院通过了关于在 中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会 的决定，根据这一决定，中国国际贸易促进委员会 于1956年成立了 “对外贸易仲裁委员会”，并制定了 对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则，主要受理 对外贸易中发生的争议，对外贸易仲裁委员会由贸易 促会在对外贸易、商业、工业，运输、保险和其他有 关行业及法律方面具有专业知识和经验的1520名人 士组成。从此，我国正式建立了专门受理国际商事纠 纷的常设仲裁机构； 98 w （2）更名。1978年我国实行对外开放政策以 后，我国与各国各地区的经济贸易交往已突 破了单纯的货物进出口形式，针对这一发展 变化，国务院于1980年发出通知，决定将“对 外贸易仲裁委员会”改名为“对外经济贸易仲 裁委员会”，增加了仲裁委员会的委员人数， 并将案件的受理范围扩大到有关中外合资经 营，合作生产，全作开发，技术转让，金融 信贷，租凭业务各种国际经济合作中所发生 的争议；1984年，对外经济贸易仲裁委员会 在广东省深圳经济特区设立了办事处。 99 w （3）更名和修改规则。为了进一步扩大中国涉外仲 裁机构的国际影响，促使其在国际商事仲领域中发挥 更大的作用，依据国际社会的习惯作法，1988年经国 务院批准决定，将“对外经济贸易仲裁委员会”改名为 “中国国际经济贸易仲裁委员会”并于同年在贸促会第 一届第三次会议上通过了中国国际经济贸易仲裁委 员会仲裁规则，规则于1989年同时施行，根据该规 则的规定，1990年，中国国际经济贸易仲裁委员会在 上海没立了分会，深圳办事处亦改名为深圳分会，这 一仲裁规则在1994年贸促会第二届第二次常务委 员会会议进行了修订。 100 w （4）修改规则。由于1994年我国仲裁法 的颁布，1995年中国国际经济贸易仲裁委员 会第十三届委员会第一次会议上又通过了修 正案，新的仲截规则从1995年10月1日起 生效。 w （5）修改规则。1998年4月10日，中国国际 经济贸易仲裁委员会审议了1995年的仲裁 规则，经中国国际商会审查批准，于5月1 日起正式实施。 101 w 根据新的仲裁规则，中国国际经济贸易 仲裁委员会受理当事人根据在争议发生 前或争议发生之后达成的仲裁协议，提 交给它的任何国际经济贸易争议案件， 仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效 力及仲裁案件的管辖权作出决定。 102 w 仲裁委员会由主席一人，副主席和委员若干 人组成，还设有秘书处，负责处仲裁委员会 的日常事务；促裁委员会专门设有仲裁员名 单，是由贸促会从对法律、国际经济贸易和 科学技术等方面具有专门知识和实际经验的 中外人士中聘任的；仲裁由当事人在仲裁委 员会名册中选任，仲裁庭可由1名独任仲裁员 或3名促裁员组成。依据促裁委员会的仲裁规 则进行审理，并依据当事人合意选择的法律 ，或在当事人来作选择时，适用与合同或有 关争议有最密切联系的法律，对案件作出实 质性裁决； 103 w 该项裁决是终局的，任何一方当事人均不