执行和解协议不履行时当事人的救济途径分析

首届海峡两岸暨香港澳门司法高层论坛论文汇编执行和解协议不履行时当事人的救济途径分析卫彦明张根大黄金龙一、执行和解的概念及实务中存在的问题和解和调解在大陆司法实践中广泛运用。和解和调解不仅是诉讼 阶段的功能，强制执行实践中也大量存在通过和解协议实现债务履行 的做法。执行中和解结案的占全部执行结案案件的比例大体是15% 25%左右。执行期间当事人自行和解，无疑是当事人处分自己的程序 和实体权利的范畴，毫无疑问有其存在的合理性。但在大陆执行实务 中，执行和解不仅仅是执行当事人之间自主协商达成和解协议的问 题。基于司法为民和和谐司法的目标、司法政策对调解与和解的普遍 倡导，以及因为适应社会公众的要求，大陆法院执行机构始终背负着 全面实现判定债权的责任，执行人员需要关注债权实现的结果，而不 仅仅是执行过程，故执行人员在执行过程中，主持、协调、引导、劝 说、促成执行当事人和解已经与通过动用强制力实现债权的方式 并列，成为一种执行的手段和方法。有学者经调查发现，由执行人员 促成当事人达成和解的案件占所有执行和解案件的比例为35%80%， 平均值为60%2。两岸四地的法律实务中均存在执行阶段的和解问题， 港澳台法律均为执行中的和解留有制度空间，如有关执行措施采取的 等待期间（如查封至拍卖的期间）的规定，为可能的和解留有余地， 但有关法律中只是提到诉讼程序和破产程序中的和解问题，只有大陆卫彦明：中国法官协会理事，最高人民法院执行局局长.张根大：中国法官协会会员，最高人民法院执行局副局长.黄金龙：中国法官协会会员，最高人民法院执行局审判长.1此做法与作为第三人介入促成当事人和解的调解的概念，并无二致.故有专家已经明确提出了 “执行调 解”的概念.参见雷运龙：“试论民事执行调解”，载于最髙人民法院执行局编：执行工作指导2009年 第1辑，第132页.但对执行人员该项工作通行的说法仍是“促成和解”或“做和解工作”，以显示其与调 解之间的微妙差别.2雷运龙：“试论民事执行调解”，载于最高人民法院执行局编：执行工作指导2009年第1辑，第133页. 该文引用张嘉军：民事诉讼契约研究，四川大学博士学位论文，2006年，第268-269页.48现代司法制度下调解之应用民诉法中专门有针对个别执行程序中执行和解的条文1。大陆执行和解协议的概念，实际上超出台湾学理上“执行契约” 的范畴。“执行契约是约定强制执行的时间、条件、方法、范围等内 容，使当事人受其拘束为目的之契约。执行契约系专一强制执行 之事项为内容，其目的在达成强制执行程序上之一定法律效果，所以 与一般民法上之契约，以发生实体法上之法律效果为目的之情形不 同”2大陆司法解释规定，执行和解协议是指，在执行中，双方当事 人达成的变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、 履行期限和履行方式的协议。这里也包含了债权人同意债务人延期支 付的情况。实践中达成的执行和解协议，大部分是从执行名义确定的 债务如何履行的角度出发进行的约定，只有少量协议指向强制执行应 如何进行。故与执行契约的侧重点有所不同。作为一种实务做法，和解的价值在于：和平友好解决纠纷，减少 对抗，促进社会和谐；减少通过强制执行造成的费用，即司法资源的 浪费，执行程序能够相对快速终结；降低债权人的费用，降低对被执 行人利益的损害；对于是否应当豁免执行的一些特殊执行财产和主体 法律不明确的情况下，以及被执行人清偿能力不足或者查找被执行人 财产困难的情况下，和解是重要的出路，能迅速实现部分债权。但达成执行和解协议后，关于和解协议不履行的争议也大量存 在，导致债权既不能按照和解协议得到变通实现，又延误了通过强制 执行实现的进程。存在利用和解程序拖延执行，欺骗债权人，借机转 移财产，逃避执行；通过在和解协议中虚假设定担保，而又不能实现1台湾强制执行法、香港的法例和法院规则，澳门民事诉讼法执行卷中均没有专门针对强制执行阶段的和解 问题做出专门规定.大陆法律和司法解释关于执行和解的条文有：民诉法第二百零七条：在执行中，双方 当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章.一方当事人 不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行.民诉法适用意见266条：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事 人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除.和解协议已 经履行宪毕的，人民法院不予恢复执行。执行工作若干问题的规定86条：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的 履行义务主体，标的物及其数额、履行期限和履行方式. 87条：当事人之间达成的和解协议合法有效并已 履行完毕的，人民法院作执行结案处理.!陈荣宗：强制执行法（新修订版)，三民书局1999年版，第15页.49首届海峡两岸暨香港澳门司法高层论坛论文汇编担保的方式，损害债权人利益;利用和解损害其他债权人利益等情况。针对存在的问题，围绕着充分发挥和解制度的功能，最大限度平 衡债权人和债务人利益的保护问题，实务界和理论界进行了大量的探 讨。最核心的问题是和解协议不能得到履行的情况下，债权人和债务 人的有效救济途径。实务的救济途径和理想的救济途径究竟是什么， 存在各种分歧的观点。此源于对于和解协议的性质及效力问题始终存 在着争议，由此形成对现行法的理解分歧及其修订的不同思路。以其 指导实践，也会形成各种不同的倾向性意见，从而造成实践中做法的 不尽统一，导致实务中执行和解的实效和执行效率的降低。二、关于执行和解协议性质和效力的学理解释 长期以来，对和解协议作为一种协议的性质和效力认识不清楚。 因为只注意到和解协议未履行而恢复执行程序的问题，而没有注意到 和解协议的履行本身的争议如何处理，故普遍不注意和解协议本身的 合同性质。民诉法实施最初，实务上根本不认可和解协议具有实体法 上的效力，形成一些粗放的认识，认为和解协议依附于执行依据，只 是在强制执行之外实现执行名义确定债权的一种实施方案，是否履行 完全取决于当事人的意愿，当事人可以随时翻悔。后来也有配合实务 观点的稍微进一步但仍不能完全正视其实体法地位的解释，如“类似 于实践性合同” S只有实际履行才认为成立；“附生效条件的合同”2, 其生效条件为协议的完全适当履行；不需要承担违约责任，或者是只 能依靠当事人自行履行而不能请求法院对其进行裁判的“特殊的民事 合同”3。现在看来，和解协议应当具有实体法上的效力，是一种和解合同。 和解合同是当事人约定相互让步，以终止争执或排除法律关系不明确 之状态的合同4。在有的国家和地区的法律中此种合同是有名合同，1黄金龙：关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析,中国法制出版社2000年版，第262页.2肖建国.赵金山：“民事执行若干疑难问题探讨”，载于法律适用2005年第6期，第25-27页，!谭秋桂、味浩：“民事执行和解若千问题分析”，载于强制执行指导与参考2005年第2集 总第14集.*李双元、黄为之：“论和解合同”，载于时代法学2006年第4期.该文认为：争执是当亊人主观上的问 题，只要主观上有所争执即可，不问该争执的法律关系客观上是否已明显而确定，也不问当事人是否确信现代司法制度下调解之应用而在大陆合同法上是无名合同。但无疑，不能回避或割裂和解合同与 既存法律关系乃至执行依据之间的关系，必须将二者联系起来解决相 关问题。对此，有认为，和解协议是当事人在原债权债务(包括经过 法律文书确认的债权债务)基础上，所设立的一种新的债的关系。和 解协议确立的法律关系并不一定是原债权债务关系的延续，也可能形 成了 一种新的债权债务关系。尽管和解协议与原合同债务具有密切联 系，但仍然可以认为是两个不同的合同关系。1有人认为，和解合同 乃是以合同重新规整系争法律关系的全部或一部，其客体即为该法律 关系本身，该法律关系的同一性当然维持不变。而和解是否创设新的 债权债务，应根据个案情况具体认定，不可一概而论2。既然认可和解协议是合同，当然就应当具有实体法上的效力，但 是否具有程序法上的约束力，则有不同认识，由此导致两种效力学说， 一种是私法效力说，另一种是诉讼法效力说。当然也有折中说，即认 为有实体法和诉讼法上的双重效力。(一）诉讼行为说一一强制执行受和解协议约束台湾诉讼行为说认为，执行契约能直接发生强制执行法上的效 力，不仅当事人应受其拘束，强制执行也要受到执行契约内容的拘束， 执行不得违反执行契约内容。否则当事人得以执行违法为由，向执行 机关提出异议，执行机关应将其违反执行契约内容之执行为撤销或更 正。大陆现行民诉法有关执行和解的条文要求，执行法院应当将和解 协议记入笔录，据以停止执行，并根据当事人是否按照和解协议履行 完毕决定是否终结或恢复执行。此表明和解协议达成后，应当是处于 当事人自行履行的状态，不需要执行法院以强制力促成和解协议约定 内容的实现。即使法院在和解协议达成后，可能采取一些符合和解协 议要求的措施，如查封和解协议约定用于履行债务的财产，但仍然是其主张的真实性。法律关系是否不明确，同样取决于当事人的主观判断，只要当事人主观上认为不明确即 可.大陆民事诉讼法上的执行和解，通常是由于被执行人存在支付困难或其他有碍执行兑现的情事，申请 执行人权利之实现与否不确定，当事人就此为和解，即属于请求权的实现不确定的情形.1参见王利明：“关于和解协议的效力”，载于民商法研究第5辑，第439页，法律出版社2001年版。李双元、黄为之：“论和解合同”，载于时代法学2006年第4期。首届海峡两岸暨香港澳门司法高层论坛论文汇编根据债权人的要求（虽然债务人也有同意，但并不是法定必要条件） 而进行的，并非是受和解协议的约束。故从这一角度看，我们的和解 协议没有完整意义上的诉讼法行为说的效力。(二）私法行为说一一强制执行不受协议约束 台湾私法行为说认为，执行契约只是私法上的契约，仅能发生实 体法上之拘束力，不能在强制执行上有拘束力。因而执行机关不受执 行契约之拘束。执行当事人故意违反执行契约，请求执行机关强制执 行的，则对被执行人负有民法上债务不履行的责任。台湾司法实务上 是采私法行为说台湾的有关裁判提到：“债权人因债务人对于判决 确定后成立之和解契约，延不履行，声请按照确定判决执行时，执行 法院自应准予执行。即使债务人主张其和解为消灭或妨碍债权人请求 之事由，亦只能依法提起异议之诉，要不得谓其和解有阻止确定判决 之效力。”2杨与龄先生提到：“当事人在强制执行程序或破产程序中， 或其他场合成立之和解，纵在法官劝谕下成立，亦属诉讼外之和解， 非本款所定执行名义，亦无阻止原执行名义执行力之效力。”3大陆的私法行为说虽认可和解协议对当事人应当有实体法约束 力，但对于其与执行程序的关系的认识不同，笔者认为还需要细分为 两种观点：一是仅认可和解协议的私法合同效力，不能约束强制执行。此可 称为纯粹的私法行为说。有学者明确提到，既然执行和解是诉讼外和 解，其本质上属于私法行为，执行和解协议为民法上的和解契约，只 产生私法效果，对当事人产生合同上的约束力，受民事法律规范调整。 而不能与诉讼和解一样产生诉讼法上的公法效果，更没有如同判决一 样的法律效力。4依此观点，债务人不能当然以协议阻止执行程序， 即使协议中明确要求债权人不执行（如解除查封，撤销执行申请等)，1陈荣宗：强制执行法(新修订版)，三民书局1999年版，第19页.与龄：强制执行法论，中国政法大学出版社，2002年版，第197页.3杨与龄：强制执行法论，中国政法大学出版社，2002年版，第63页.4参见许尚豪：“执行中和解协议能否作为起诉依据”，载于判解研究总第20辑，第147页，人民法院 出版社2005年版.现代司法制度下调解之应用也只能在债权人切实按照协议向法院提出了这样的申请，法院才根据 其申请停止执行。更有论者认为，“即使和解协议履行完毕了，也不 能影响原有生效法律文书的效力，只是因为债权人放弃了对该文书的 执行申请，法院不会依据原执行名义启动强制执行程序而已”、债 务人要求以和解协议阻止强制执行的，应当另行提起异议之诉。二是认可其部分意义上对执行程序的约束，即中止执行效力。此 可理解为公私法兼有（混合）的效力。此实为现行民诉法条文所应有 之义。大陆民诉法上的执行和解制度，从执行人员将和解内容记入笔 录、达成和解后执行程序中止、和解协议未履行则恢复执行，以及和 解协议已经履行的部分应当在恢复执行原生效法律文书时将其扣除 等方面看，执行和解具有一定公法上的意义，但从本质方面看，和解 协议仍属于私法性质的协议。民诉法关于执行中的和解协议与恢复强 制执行之间关系的规定精神是：把和解协议是否得到实际履行作为是 否恢复强制执行的前提。和解协议是否实际履行视为是原判决的是否 实际履行。和解协议未履行的，可申请恢复执行，已经履行的不能恢 复执行。这样和解协议是否履行就直接表示法律文书确定的义务是否 得到履行。这种做法实际上是诉讼行为与私法行为两说的综合交错运 用2,即认可和解协议有一定程度上的诉讼法上的效力，而不是全部。 在发生和解后中止执行问题上，认可了其公法上的约束力，认为和解 构成了 “执行阻却”的事由，只要当事人提交了和解协议，执行人员 就有权中止执行3。实务上一般根据和解约定的履行期限的长短决定 执行程序的处理:履行期限长的，即使债权人不提交撤回执行的申请， 也依职权裁定中止执行或者终结本次程序的；履行期限短的，仍保留 执行程序。而在是否恢复法律文书的执行方面，则仅认可了和解协议1参见徐继军：“论执行和解协议的效力与性质”，载于法律适用2006年第9期.it金龙：“不履行执行中的和解协议的救济程序一一另行起诉与恢复执行原生效法律文书”，载于人民司法2005年第11期5虽然法律和司法解没有明确规定达成和解协议后中止执行，但完全可以推断出来这种情况下执行应当是 处于中止状态的.但并没有要求一定要做出中止执行的裁定.近年来逐渐开始做出“终结本次执行程序” 的裁定.53首届海峡两岸暨香港澳门司法髙层论坛论文汇编的私法效力，根据协议是否得到履行而决定是否恢复执行。如果没有 得到履行，则该协议本身仍只是具有私法上的效力乂同时实务中也有并不明确区分两种观点的倾向。实践中，很多和 解协议本身约定，一方当事人要向法院申请撤销执行申请，只有在当 事人提出该种申请时，法院才据以中止执行或者终结本次程序。协议 中无约定的，法院一般仍尊重债权人的意愿，需要债权人表示是否中 止或终结执行。这种做法，已经具备了仅认可和解协议私法效力这一 要求的雏形。三、现行私法行为说下执行当事人的救济途径分析 (一）债权人恢复强制执行程序及其要件审查 按照大陆现行法律的规定，对于债务人不履行和解协议的2,债 权人的救济途径是申请法院恢复执行程序。以恢复执行作为威慑，能 够起到督促尽快落实和解协议以结束案件的作用。因此应当说现行的 恢复执行原法律文书的制度，对于因让步而利益受减损的债权人来 说，仍是非常有效的制度。在恢复执行的条件即和解协议未得到履行的确认的问题上，是公 私混合效力与仅认可私法效力两种观点的最大区别。按照纯粹私法效 力的观点，则不存在恢复执行的概念，也不需要审查恢复执行的条件。 而公私混合效力的观点，则需要在和解协议未得到履行的情况下，恢 复执行，这里隐含着对和解协议是否得到履行的审查判断。立法者和 理论界实际上都忽略了这其中隐含着的执行机构对协议履行情况的 审查。关于执行法院对和解协议是否实际履行的审查认定1参见黄金龙：“不履行执行中的和解协议的救济程序一一另行起诉与恢复执行原生效法律文书”，载于人 民司法2005年第11期.另参见范小华：“执行和解协议的效力分析及完善立法建议”，载于河北法学 2008年第6期.范文概括理论界对和解协议效力的三种学说，指出存在一种“一行为两性质”的观点，与 本文观点相近.另该文对现行民诉法规定下对和解协议效力及相关争议的救济途径的学理阐述非常透彻.2民事诉讼法207条规定的不履行和解协议的当事人，只能解释为债务人，才使该条文成为有意义而不是 荒谬的条文，也才符合立法本意.其中所说的“一方当事人”应当是指债务人，“对方当事人”应当是指债 权人.对此丁亮华的执行和解制度若干问题研究一文作了楕致的分析.见强制执行指导与参考2005 年第2集，第162页.54现代司法制度下调解之应用根据现行法的设计，和解协议未得到实际履行应当作为恢复执行 的前提。如果债务人提出执行和解已经履行的异议，而债权人提出和 解协议没有履行的抗辩，对此争执就需要在执行开始前予以查明。当初立法时应当是基于一个朴素的理念，即是否履行应当是不言 自明的，不需要复杂的判断。诚然，多数案件中是否履行了和解协议 应当是简单清楚的，但实践中确实有一些案件，对于和解协议的履行 问题存在着广泛的争议。具体地讲，和解协议是否履行的争议包括： 和解协议条款的解释、是否按约定方式适当履行、是否按约定期限履 行、是否全面履行。如果履行完毕了，还有进一步的争议，未按期和 不适当履行的违约责任、协议无效或可撤销问题。对这些争议需要按 照实体法进行审查判断。鉴于民诉法221条只将恢复执行与和解协议的是否履行联系起 来，故在执行程序中应当对是否履行进行审查判断。目前该审查实际 上是由执行机构的法官进行的。为维持执行机构裁判权的合理边界， 也应当将审查的范围只限制于是否履行完毕问题。执行机构不追究没 有履行完毕的原因，而只审查是否履行完毕，据此决定是否恢复执行。 该项审查判断应主要是事实判断，但也不可避免地含有裁判性质。鉴 于所有的案件在最初申请执行时都涉及对债务人是否已经按照执行 名义履行完毕的审查问题，而这一审查实际上是由执行机构负责的， 故对于执行中的和解是否履行完毕的审查权，在程序上也只能属于执 行机构的职责范围。对和解协议其他争议问题，如对和解协议是否违反法律和当事人 意愿、是否无效或可撤销、其履行是否超过了约定的期限、不遵守和 解协议应当承担的违约责任等问题，执行机构不需要进行审查判定。 这些问题涉及到和解协议应否履行、没有履行的原因等问题。对这些 问题的审查，已经超出了执行机构决定恢复执行与否的职能的范围， 应当属于后面论述的债务人异议之诉中债权人的抗辩，或者已经履行55首届海峡两岸暨香港澳门司法高层论坛论文汇编完毕后债权人另行诉讼中，需要审查判断的内容。最高人民法院具体 案件的复函中有过关于和解协议是否得到实际履行应当予以审查，和 解协议已经履行完毕但迟延履行和解协议的损失问题在执行程序不 予处理的观点。(二）债务人异议之诉仅认可和解协议私法上的效力，是彻底的审执分立的理论，法院 执行程序的进行以债权人的要求为中心，有利于保护债权人。即，执 行员不需要审查和解协议，而只根据债权人提出的要求行事。债权人 不要求停止执行的，即使存在和解协议，也对执行员没有约束力。和 解协议是否得到履行，不需要执行机构审查。不存在恢复执行的问题， 而是原执行程序未经债权人表示停止的，仍在程序之中。当事人对和 解协议的效力及履行与否产生的争议，应当通过另行诉讼解决。既然和解协议具有合同效力，那么只要当事人之间关于和解协议 本身存在争议，当然应当可以通过诉讼解决。可以说，民诉法中关于 和解协议的规定，并不是关于和解协议效力问题的全面规定只是 在和解协议不履行的情况下，在强制执行程序中对债权人的直接救济 方式的规定。债务人对于债权人不遵守和解协议的约定，执意申请法 院强制执行原生效法律文书的做法，如果认为侵害了自己的权利，也 应当有救济的途径。在台湾，以和解协议为基础提起诉讼，以阻止强制执行的诉讼， 为债务人异议之诉。台湾强制执行法第十四条所定债务人异议之诉， 系以排除执行名义之执行力为目的（并非消灭原执行名义)。债务人 异议诉讼是与强制执行分别进行的，可以对强制执行行为实施控制。 对于以判决为执行依据的执行中，是指判决生效后2,发生消灭或者 妨碍判决书中所载的债权人的请求权的事由时，被执行人可以向执行 法院提出诉讼，以阻止判决的执行。达成和解协议即属于消灭债权人1全面规定其效力的适当场合应当在实体法中. 2实际上还可追溯到诉讼中的言词辩论终结后.56现代司法制度下调解之应用请求权的事由根据台湾有关判决书之表述，提起此一诉讼之原告, 如执行尚未开始，可诉请以判决宣告不许就执行名义为强制执行，以 排除该执行名义之执行力，使债权人无从依该执行名义声请为强制 行。如债权人已就债务人之财产声请强制执行，则债务人可请求撤销 该强制执行程序，以排除其强制执行，判决宣告将强制执行程序及执 行命令应予撤销。如果执行已经终结，则可以提起违约损害赔偿诉讼。大陆目前尚不存在这种以阻止判决执行为目的的债务人异议之 诉讼，而且鉴于我们理论上没有釆用纯粹的私法效力说，执行程序并 不是当然保留或者恢复的，执行机构有审查和解协议是否履行的职 责，因此，债务人对抗执行的途径，只能是在执行程序中提出和解协 议已经得到履行的抗辩，由执行法院在执行程序中直接审查决定。在 讨论立法修改的过程中，专家学者不断提出建立债务人异议之诉制 度，将和解协议的审查处理纳入债务人异议之诉中。创建债务人异议之诉的动因，源于执行机构对和解协议的履行情 况的审查判断的困难。大量的和解争议涉及:和解协议是否履行完毕。 有时理论上看是个简单的事实问题，但实践中存在复杂的情况，如协 议约定，为履行判决确定的债务，双方建立某种新的合作关系，履行 期限很长。对这种协议的履行情况，判断起来就很复杂，需要审查很 多证据；如果仅有少量没有履行完毕，是否应硬性绝对恢复执行，还 是可以根据履行的情况按比例履行剩余的部分？债权人是否可以选 择对自己最有利的方式。执行机构只能从程序上机械地看和解协议是 否得到履行，而不便于审查合同效力问题、合同条款的解释问题，不 能结合履行的适当与否、违约责任的承担问题，公平合理解决。故不 如放弃这种审查，一律要求通过诉讼，并彻底解决有关和解协议所有 的争议问题。通过债务人异议之诉解决和解纠纷，是理论上最为清晰的、逻辑1消灭债权人请求权的事由主要指：债务人已经清偿，提存、抵销、免除、混同.和解等.妨碍债权人请求 的事由有：债权人同意延期，债务人同时履行抗辩权.参见杨与龄：强制执行法论，中国政法大学出版 社2002年版，第191页.57首届海峡两岸暨香港澳门司法高层论坛论文汇编上最为一贯的制度。实务中对因和解而需要中止执行的，要求债权人 另行提出申请的做法，已经倾向于按照纯粹私法效力说处理问题，为 债务人异议之诉的建立奠定了基础。但建立这种诉讼的可行性仍有疑问。(1)通过债务人异议之诉制度解决和解纠纷，客观上无非是将 和解纠纷推出执行程序之外，使执行法官不过问诉讼的事情。但这也 只是审查裁判的权力在执行部门和审判部门之间转移，只是解决了法 院内部执行机构与专业的审判机构之间的权限划分，而没有解决实体 法上的最终问题。此与国情及现状不合。大陆法制整体上是重实体轻 程序的，程序的独立价值总是显得没有实体公正重要，公众对简化诉 讼程序的要求强烈。纵使一般性的债务人异议之诉制度得以建立，和 解纠纷是否一定要通过债务人异议之诉来解决，也有讨论余地。杨与 龄先生谈到：“在执行名义成立后成立之和解，有实体法上之效力，当事人仍须受其拘束。故执行法院得劝谕当事人依照和解了结。” 1 故从实体法的角度看，和解协议最终应当能够得到司法的确认，只是 该确认需要通过诉讼程序解决。如果和解协议合法有效，债务人异议 之诉的必然结果，应是维持和解协议的法律效力，要求债权人和执行 机构受和解协议的约束，从而不再进行强制执行程序。这种诉讼结果 与在执行程序中直接按照和解协议处理，在最终结果上并无差别。故 公众恐难以理解为什么不能在执行程序中直接解决。(2)法律移植是困难的。案外人异议之诉的移植，就是不成功 的例子。移植后的案外人异议处理，分为执行机构审查和案外人异议 之诉两个阶段，审判部门和公众接受需要时间，同时导致一个法院内 部审查结果不一致的冲突。债务人异议之诉制度更难被普通公众所理 解。债务人异议之诉的诉讼结构复杂，诉讼请求和裁判结果是排除执 行名义的执行力，或者以判决宣告撤销执行程序。该诉讼尚未被学界1杨与龄：强制执行法论，中国政法大学出版社2002年版，第63页.58现代司法制度下调解之应用普遍接受。对于大陆立法机关、司法实务界来说，理解和吸收更需要 一段时间。故短期内建立这种诉讼制度尚有困难。目前连债务人以和 解协议为基础另行提起其他类诉讼（如确认债务不存在的诉讼）的案 例亦未曾见到。以和解协议为基础，在执行终结后请求损害赔偿的诉 讼，可能更容易为司法实务界所接受。(三）债权人依据和解协议另行起诉 1、必要性作为债务人可以主张必须按照和解协议履行的反面，债权人也可 能坚持必须按照和解协议履行。无论是按照纯粹的私法效力说还是公 私混合效力说，都可能存在债权人另行起诉，主张债务人应当按照和 解协议履行或者承担违约责任。有学者提出区分通常型和解协议和更改型和解协议。前者即简单 的延展原债务的履行期限或数额，或者以物抵债，后者则对原来存在 的权利义务关系作了实质性改变，形成了全新的法律关系，借以取代 原有的法律关系，如双方约定一项新的合作方式，以代替原来的债务。 对于通常型和解协议发生争议的，可以不要求去进行诉讼，而直接由 执行法官处理；对于更改型和解协议，则要求在发生争议时必须另行 去诉讼笔者认为这也是有益的思路，但认为该种分类尚有嫌简单。从债权人的角度看，和解协议对于债权人利益的影响有以下情 况：（1)单纯减损债权人利益的情况.减少履行数额、延展履行期限; (2)可能减损但也可能增加债权人利益的情况：以物抵债的，如以 房地产、股权抵债等，而抵债物市场价值减少或增加时；由第三人代 替履行，而第三人财力不足或者更雄厚的。（3)增加债权人利益的情 况：协议约定的给付数额高于原执行名义确定的数额、协议中增加担 保人或第三人担保财产、增加并存的债务承担人2。1韩波：“执行和解争议的法理分析”，载于法学2002年第9期.1和解协议中经常含有第三人担保或代为承担债务的约定，而这种约定根据只能恢复执行的制度设计，难以 解释为协议中的担保条款对第三人有强制执行的约束力，纵容了被执行人利用第三人担保或者债务承担的 承诺而逃避债务的做法.59首届海峡两岸暨香港澳门司法高层论坛论文汇编对于单纯减损或其自己判断会减损债权人利益的和解协议，如果 没有得到履行，债权人愿意恢复原执行依据的执行。而对于增加或可 能增加其利益的和解协议，则有另行起诉确认或者执行程序直接确认 其执行力的需求。此外，如果执行机构对和解协议的审查仅限于是否实际履行而不 问其他，则债权人对于已经被确认履行完毕的和解协议，还可能提出 如下情况需要司法处理：（1)被执行人有欺诈、胁迫行为，或者协议 内容显失公正，损害了债权人利益，债权人可主张协议无效或可撤销； (2)追究债务人不适当履行（履行有瑕疵，如抵债的财产质量不合 格)、不按约定期限履行和解协议的违约责任；（3)其他超出原执行 依据范围且通过执行程序无法解决的和解协议争议。12、可行性既然债务人可以依据和解协议另行起诉（无论是异议之诉还是普 通诉讼)，那么相对方债权人也完全有理由依据和解协议起诉，主张 债务人履行和解协议。对于是否应当受理债权人另行诉讼的问题，存在争议。多数的观 点认为：和解协议只是原债权债务关系的继续或履行方式的变更，既 然原债权债务关系已经由法院审理完毕，当事人再以和解协议提出请 求，实际上是同一案件的重复起诉。按照一事不再理的原则，对和解 协议的争议，法院不应受理。债权人的唯一救济途径是恢复原执行名 义的执行。这种观点实际上对于保护债权人利益不利，是对执行实务 中大量存在的和解协议的争议视而不见。最高人民法院对有关个案的答复，已经开始明确和解协议的可诉 性。这些答复提出的观点是：和解协议履行完毕后，债权人提出和解 协议中确定的以物抵债的标的物质量不合格或期限的瑕疵问题，不能 否定和解协议已经履行完毕的事实，有关抵债标的物质量问题应当通1对需要另行诉讼解决的问题，可参见郑玉英：“论执行和解制度及其法律完善”，载于强制执行指导与 参考2005年第2集，第M7页.现代司法制度下调解之应用过另行诉讼解决超过诉讼时效或者申请执行期间，当事人双方就 原债务达成的还款协议，或者因判决生效后达成和解协议而超过申请 执行期限的，所达成的协议属于新的债权债务关系，债权人可以以债 务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼实践中 已经出现了以和解协议为基础另行诉讼请求继续履行协议的案例 最高人民法院民庭也有过支持因原生效判决的申请执行期限已过，债 权人依据原判决生效后达成的和解协议提起诉讼的案例，并最终支持 了债权人根据和解协议提出的诉讼请求4。从目前实践中的情况看，债权人依据和解协议另行诉讼的适用范 围是有限的，重新起诉只是在不能得到民诉法规定的强制执行途径的 有效救济的情况下当事人可以选择的补充做法。5但鉴于其法理上依 据的是和解协议具有独立于原执行名义的民事合同的效力的观点，则 完全有可能发展为其他情况下如和解协议有利于债权人的利益）也 支持债权人另行提起诉讼，请求对方按照和解协议履行，或者赔偿因 不履行而带来的损失。从事理上推断，因为有恢复强制执行的救济，债权人一般不需要 另行提起诉讼要求按照和解协议执行。和解协议中约定的给付标的， 完全可以成为恢复执行中依法强制处分的标的物。违反和解协议的违 约责任，实际上也可以通过恢复强制执行中要求债务人承担法定的迟1 “最高人民法院关于当事人在执行中达成和解协议且已履行完毕的不应恢复执行的函”，载于最高人民法 院执行工作办公室编：强制执行实务文件汇编，法律出版社1999年版，第357页。（ 2005 )执监字第24 -1号答复也采此观点.见黄金龙：“不履行执行中的和解协议的救济程序一一另行起诉与恢复执行原生效 法律文书”，载于人民司法2005年第11期.2如最高人民法院民立他字（ 2001 )第34号答复。参见张永泉：“执行前和解协