购买商品房的七个步骤.doc

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/购买商品房的七个步骤购买商品房需要经过哪些阶段和程序?张仁藏律师导读：目前，北京楼市上，各开发项目因商品房性质不同而在购买程序上有所不同，但总的来说，以下基本步骤是每个购房者都可能经历的：(1)签订认购书，并按开发商要求交纳定金或预付款。(2)签订商品房买卖契约，按契约约定交付房价款。(3)办理商品房商业性贷款或公积金贷款，与市住房信贷中心或银行签订贷款协议。(4)买卖双方到北京市国土资源和房屋管理局或房屋所在地区县各局办理登记手续。(5)验收房屋，办理入住手续。(6)购房者按照与开发商协议在入住前或入住后与有关物业管理公司签订有关物业管理契约。(7)办理产权过户手续，购房者领取房屋产权证。购买商品房商品房买卖中的违约金可以依法调整I.法律法规：1.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。(要由原告方提出证据)2.中华人民共和国合同法第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。北京张仁藏律师深层导读：本条解释主要解决的问题是“商品房买卖合同中对约定的违约金能否进行调整、以及如何调整”原则性规定。随着商品经济的迅速发展，绝大多数经济行为是以合同的方式完成的，商品房买卖行为更是离不开合同。但近年来的合同签约率逐年增加，可合同履约率却很差，违约率比较高，拿订立合同当儿戏，不严肃，不负责任的签约履约行为时有发生，只有从严制裁违约，有力地保护守法履约一方的合法权益，才能有序地发展市场经济。因此，违约金制度就成为合同法的核心内容，它是保障债权实现及债务履行的重要措拖。一、什么是违约金?我国违约金的性质是什么?按照合同法第114条的规定，违约金是当事人在合同中约定的一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱。其具有以下法律特征：1、违约金是在合同中事先约定的，它主要是在订立合同时作为合同的手段之一规定在合同中，也不排除在合同订立时或订立后对违约金进行专门的或补充的约定。2、违约金是违约时支付的一定数额的金钱。违约金是当事人双方对违约方承担损害赔偿数额的一种约定。3、违约金是对承担责任的一种约定。在我国违约金的性质具有多重属性：它具有补偿性为主、惩罚性为辅的性质，同时具有担保属性，为了使违约金的性质整体发挥功能，国家应当对违约金进行适当干预。这是本条司法解释出台的历史背景。房产律师寇志中特别提示：为什么要在这里特别提到违约金的法律属性，是要弄清在法院审理时可以对违约金的支持程度。还有，如果你想在合同中加大对违约的惩罚力度，制裁违约，想适用惩罚性违约金时，就特别注明，“本违约金的约定，是经双方慎重磋商，用以严惩不诚信的违约方的，属惩罚性违约金，故不适用调整条款。”这样法官就会支持特别约定条款。没有特别约定的，则一般适用补偿性违约金处理原则，即以补偿损失为适当。二、本条司法解释适用的条件是什么?本条司法解释的内容为：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。从该条款规定可以看出，要适用减少或增加违约金的主张必须具备下列条件：1、商品房买卖合同中必须有约定的违约金条款;2、在商品房买卖合同中约定的违约金过高或过低;什么是过高或过低，在下文中讨论。3、要有合同一方当事人请求;不请求则一般不处理，但也有法官依职权裁判的实例。三、什么是违约金过高?什么是违约金过低?本条司法解释是对合同法114条第2款的具体规定，合同法规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。那么什么是违约金过低?合同法已有原则性规定，即以低于因违约所造成的损失为标准，约定的违约金低于造成的损失的，则为过低;本条司法解释也直接引用了合同法的过低的原则性规定，“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”什么是违约金过高? 合同法没有原则性规定，合同法支持的是过分高于造成损失的，但什么是过分高于，实践中不便把握。本条司法解释， 对什么情况下属“违约金过高”，也即“违约金过高”的具体标准作了明确规定。明文将“超过造成损失的30%”定为标准，具有司法实践上的指导意义，可说是提高了处理具体案件时的可操作性。四、违约而给对方造成的损失包括哪些?赔偿损失的范围在我国学术著作和司法实践上有直接损失和间损失的提法，但我国现行合同法并没有使用这两个概念。合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者当预见到的因违反合同可能造成的损失。”直接损失就是实际上造成的财物减少、灭失或损毁，以及因此增加的支出;间接损失就是可得利益的损失或其他可能造成的损失。实际上,我国司法实践中一直对违约损失的赔偿范围限制过严，正如某最高人民法院法官所说：“国内通常的做法则考虑得太复杂，对损失额一压再压，对判决后能否执行也作为损失额考虑的因素。”在实践中，通常有这样一些原则来界定违约损失的范围：(一)确定赔偿的目的是在金钱的是在金钱力所能及的范围内，使受害人置于合同正常履行所能达成的同样的状态;(二)损失是在正常和自然情形下发生的损害;(三)违约受害人有权取得实际损失是订约时可以合理预见的违约可能产生的结果;(四)如何确定当事人是否可以合理预见，要根据当事人的知识来认定。认定的方法有两种：一种是推定，另一种是根据实际具有某种知识确定。在商品房买卖合同中，合同双方因一方违约而给对方造成的损失通常包括各种手续费、银行利息及路费、误工费、在合同中还可以约定因主张违约损失而诉诸法院的合理费用，并特别注明律师费、等等。具体数目可以由双方在违约后共同协议商定。对可得到利益的损失，可以主张，但计算要有度。这在我国合同法第一百一十三条中有明确的规定，“损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。 损失赔偿额不得超过订立合同时所预见或应当预见的损失以及合同实际金额。这在我国合同法第一百一十三条以及其他有关法律与司法解释中，也有相应的规定。五、 如何要求增加或降低?虽然违约金的具体数目在合同中已有了具体约定，但这种约定并不是一成不变的，可以根据实际做适当的调整。对当事人来说，应学会合理利用这一条款，即使负有违约责任，也可根据司法解释规定申请按实际情况适当调整违约金，减少不必要损失。如果合同中约定的违约金符合上文所述的过高或过低情况，则可以法律程序要求增加或降低。其通常方法是：1)双方当事人协商解决，这一步当然不是必经程序。2)向人民法院起诉或向仲裁庭提起仲裁要求增加或降低。对于如何调整的方法，通常有这样几种：1、以实际损失调整违约金，对实际损失以补偿;2、以迟延给付一年的赔偿额不超过欠付的本金为限予以调整;3、参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准，并在此基础上乘以四倍计算违约金;4、参照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条，即“以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。” 5、将过高的违约金数额减少到损失的2倍额度;6、以“不超过合同未履行部分的总值为限”酌情予以调整;7、不采用固定比例或上限的调整方法，完全由法官根据不同案件进行自由裁量。但对于商品房买卖合同违约金的增减幅度：在实践中，1、当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少， 法院可以支持到30%。2、当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。六、 本条司法解释对违约金的调整与本解释中的惩罚性赔偿是否冲突?在适用十六条时，对违约金过高的处理，不包括该司法解释中五种惩罚性赔偿所增加的不超过已付房款一倍的赔偿责任。在本解释第八条、第九条及第十四条中，规定了出现(1)没有或系假预售许可证;(2)合同订立前或后重复抵押;(3)合同订立前或后一房二卖;(4)隐瞒系拆迁安置房;(5)面积缩水或增加3%以上等五种情形时，可退房款及利息，赔偿损失及不超过已付房款一倍的赔偿，或者不退房时面积差增加超过3%补房款，减少超过3%则双倍返还。符合这五种情形的，应该按照这五条司法解释的规定处理，不应在调整范围内。规范、完善民事诉讼举证期限制度随时举证、举证无期限的终结者，当属2001年12月21日最高人民法院公布的关于民事诉讼证据的若干规定。该司法解释的适时出台，对扭转当时举证混乱的局面，规范当事人的举证行为恰到好处，功不可没。该司法解释结束了一个举证混乱的时代，开创了一个规范举证的新时代，正是从这个意义上说，该司法解释具有划时代的里程碑式的意义。但该司法解释也随之暴露出了一系问题，现分述于后。一、指定举证期限规定与交换证据之日举证期限届满规定冲突，冲突之下人民法院被赋予了不该拥有的裁量权。根据该司法解释第33条第2、3款的规定，举证期限有两种：一、当事人协商，经法院认可的期限。此种情形在实践中被采用的不多，二者为纠纷的双方，诉至法院后很难达成一致。二、法院指定的期限。虽法定不少于30日，在实践中，人民法院在送达给双方当事人的举证通知书中一般均指定30天。此日期一旦被确定，与诉讼相关的具有法律意义的日期也就被间接确定了，如增加、变更诉讼请求期限，反诉期限，当事人申请依职权调查取证期限以及申请证人到庭作证期限等。根据该司法解释第37、38条规定，当事人有庭前申请证据交换的权利，证据交换的时间正如举证期限一样，可以由当事人协商一致，也可以由法院指定。关键是在该司法解释第38条第二款还规定，交换证据之日举证期限届满，此规定意味着证据交换日期变更了原人民法院指定的举证期限，即将原来指定的举证届满日期延期到了证据交换之日。根据该司法解释第37条第二款规定，证据交换应在答辩期满后、开庭审理前进行。该条明确规定的是答辩期满后而不是举证期满后，这实际上是不可能的，也就是说举证期满前举行证据交换从法律上来说是不可能的。因为该司法解释已在33第第二款规定了指定期限不少于30日，并又在38条第二款规定了证据交换日期为举证届满日期。如果在当事人答辩期满而举证期限未满便举行证据交换，33条第二款与38条第二款明显冲突，令当事人无所适从。再从证据交换的目的上来看，如果举证期限未满便交换证据，也就是说在交换完证据之后，如果举证期限仍未满指定的举证期限，仍允许当事人举证，也就先失去了交换证据的目的。因此，正是从这个意义上说，虽然该司法解释第37条第二款规定的证据交换日期虽是答辩期满后，实际应是在举证期满后。既然举证期限届满了，双方当事人当然便不能再举证了，这也是该项司法解释的宗旨所在，意义所在。因此，如果将该司法解释38条第二款理解为，双方当事人在举证期限届满之后，在证据交换之日，还可以再举证的话，是有违该司法解释的本意的。不幸的是，该种理解已成了实践中人民法院普遍做法。该理解所产生的消极后果是：其一、人民法院被赋予了不该拥有的裁量权。说不该拥有是指在此种有明确法律规定的情况下，人民法院应依明确法律规定裁判，不应自由裁量，更不应在本应该设定依法裁判的情况下，却给人民法院设定自由裁判的权利。就本文讨论的问题而言，该司法解释已在33条规定了人民法院指定交换证据的时间的权利，没有理由、没有必要再给人民法院一个自由改变当事人举证时间的权利。因为人民法院在为双方当事人确定举证期限的时候，它就应充分考虑了该案是否复杂疑难、是否证据较多等具体案情。如果人民法院认为证据较多或者案情复杂疑难，它可以给双方当事人一个较长的举证期限，也可组织双方当事人举行证据交换，以利人民法院、双方当事人及代理人更充分地了解、把握案情，但这本与人民法院在组织双方当事人交换证据时是否有权决定当事人再举证是风马牛不相及的事情，有什么必要在人民法院组织当事人进行证据交换时赋予其有权决定当事人再举证的权利?其二、本不该赋予的权利，又被提供了滥用的法律上的可能。当事人举证期限届满之后，双方的证据都相互掌握了，针对对方的举证，一方或双方可能都有举证的缺失，都希望能有机会再举证以弥补这种不足，不幸的是，因举证方式的改革即举证期限制度的确立，除非是新证据，双方当事人谁都没有再举证的权利与机会了，这恰恰就是举证方式改革的方向与目的。遗憾的是，该司法解释在为双方当事人规定了举证期限的同时，实际上又在这个法网之上自己开了一个口子，只不过这个口子撕与不撕的权利掌握在人民法院手中，具体说是掌握在主办法官手中。主办法官想给一方当事人在举证期限届满之后一次再举证的机会，他(她)就可以组织一次证据交换，举证不充分的甚至干脆没有举证的当事人，都可趁机再举证;他(她)不想给这样的机会，他就不组织证据交换，这样谁都没有了再次举证的机会了。如果主审法官愿意，甚至可以第二次、三次给当事人这样的机会，因为该司法解释规定了最多三次证据交换的机会。因为主审法官掌握了这样一权利，而且使不使用这样的权利都有一个合法的名义，无疑为其滥用提供了法律上的可能和保障。我不相信最高人民法院在做出该条司法解释时故意给其各级法院、法官这样的法外特权，如果不是这样，显然这是该司法解释的最大漏洞与败笔。其三、极易造成司法腐败和不公。因为法官手中的上述“特权”，必然成了没有举证、举证失误或举证不充分的当事人的追逐对象。谁争取到了法官“开恩”行使其组织举证的权利，谁就争取到了再举证的权利。在打官司既“打关系”也“打证据”的今天，争取法官行使其组织举证权利的当事人，在“打证据”的同时，无疑也“打了关系”。因为其“打证据”的前提是已先“打了关系”，“打证据”是其“打关系”的结果，否则，主办法官根本不给其“打证据”的机会。在一方当事人既“打关系”又“打证据”的紧张活动中，另一方当事人却无所事事。因为他(她)该举的证据早在举证期限届满前就已提交法院了，既不需再“打证据”，更不需要再“打关系”，只需要法庭的公正审理和判决即可。给了本不该给的一方当事人以机会，显然是对另一方当事人极大的不公平!而令人遗憾的是，这一切又都在合法的名义之下进行!二、当事人申请人民法院依职权调查取证规定与人民法院主动依职权调查取证规定不协调，存在设计制度缺陷。举证方式改革后，当事人申请人民法院依职权调查取证的权利也随之受到约束，正如当事人不得随意举证一样，也不得随意申请人民法院依职权调查取证。因为根据该司法解释第51条第二款的规定，“人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证。”根据该司法解释第19条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据不得迟于举证期限届满前7日。民事诉讼法第64条第二款规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”该司法解释第15条对该条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”解释为下列两种情形：一、涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。二、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。对第二项容易理解和判断，不易出现歧意。对第一项中的国家利益、社会公共利益也不难理解。但如把“他人合法权益”也包含在内，就失去了限制的意义了。一项证据充其量不过涉及国家、社会公共利益、当事人双方的利益及他人合法权益，所以，这样的限制限而不禁，形同虚设。对民事诉讼法第64条第二款进行限制的上述司法解释形同虚设后，就又恢复到了第64条规定的原有立法状态，即只要人民法院认为有必要，随时有权依职权调查收集相关证据。根据民事诉讼法第64条的规定，民事诉讼实行谁主张谁举证的原则。而申请人民法院依职权调查取证，是谁主张谁举证原则的一项重要的补充或手段，因为有些证据并不是当事人不愿取而是不能取。在对当事人的举证期限从法律上做出限制之后，限制当事人申请人民法院依职权调查取证就成为必然。从民事诉讼的发展趋势上看，人民法院越来越在扮演一个居中裁判的角色，强调当事人的举证，只有当事人不能取证而案件审理又必需的，不得已而采取依职权调查取证。也就是说，当事人举证是一般，人民法院依职权调查取证是例外。这从该项司法解释对民事诉讼法第64条第二款的限制性解释中，也可解读的出来。一方面当事人申请人民法院依职权调查取证的权利受到限制，另一方面本应受到限制的人民法院依取权调查取证的权利又没有受到有效的限制，人民法院确切地说是主审法官的无限调查取证的权利，此时也必然成为当事人追逐的目标，这与人民法院组织调查取证的权利存在的问题如出一辙。人民法院的无限调查取证的权利不仅与当事人的申请人民法院依职权调查取证有关，实质还是与当事人的举证权有关。如果在对当事人的举证期限、申请人民法院依职权调查取证的权利做出限制后，不对人民法院的无限调查取证权利进行限制，不仅使当事人申请人民法院依职权调查取证的权利流于形式，归根结底还会使当事人的举证期限流于形式，至少提供了法律上的可能性。只要一方当事人提出申请，只要人民法院准确地说是主审法官愿意，人民法院就可以依职权调查取证，这无形之中自然就解决了逾期举证、逾期申请人民法院依职权调查取证甚至根本就没举证也没有提出申请的一方当事人的问题。这个缺陷不是执行中的问题，是立法和司法解释问题，是法律设计上的缺陷。如组织证据交换法律设计上的缺陷引发的问题一样，这样的缺陷很容易为当事人同时也为不良法官、代理人钻空子。主审法官完全在合法的名义下与一方需要调查取证的当事人达成默契，帮助其达到目的。这对另一方当事人合法权益甚至对公平、正义的损害是不言而喻的。三、反驳证据、新证据与举证期限的悖论。该司法解释第40条规定，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应另行指定时间进行证据交换。根据该司法解释第41条的规定，民事诉讼法第125条第一款所称的“新的证据”是指，当事人在一审举证期限届满后新发现的证据。由此产生了两个问题：其一是反驳证据不一定全是新证据，该司法解释仅规定当事人用新证据进行反驳，明显不符合常理。比如被告针对原告的举证，便伪造了一份对其有利的证言，这时原告找到了被告举证的证人，该证人称证言不是由其所写，是被告伪造的，此时原告只要将该证人传到法庭即可揭穿被告伪造证据的谎言。很遗憾，依该司法解释的规定，原告无权这么做，因为其所举证据不是“新的证据”，亦即不是“新发现的证据”。该司法解释只所以规定当事人只能用新证据反驳，原因在于举证期限的规定，双方当事人都已过了举证期限，如果不用新证据进行反驳，势必将使举证期限失去意义。如果只允许使用新证据进行反驳，又陷入了前述的矛盾。怎么办?该司法解释好似注意到了类似问题，因为在43条第二款规定：“经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”虽该款