我国公司治理模式的重构论文正.doc

2003级本科毕业设计论文 第 19 页 共21页1 引言公司治理模式，越来越受到关注，已经成为令中国学术界所共同关注的问题，社会学界、经济学界和法学界都对公司治理模式的理论和实践提出了自己的看法。美国在20世纪60年代就首先提出了公司治理这个概念，其核心问题在于公司众多利益相关者之间的利益制衡机制。公司作为法人，需要有与其相适应的组织结构和管理体系，需要由法律赋予其决策能力、管理能力和监督能力，从而行使权利、承担责任，这种结构能够使公司治理更具有秩序和效率，因而很重要，是公司制度的核心。我国公司化的建设速度也是比较快的，在80年代建立了具有现代企业特征的公司，这对公司的运行和市场经济的发展起到了重大的推动作用。但是在近几年，我国国内曾出现了一些大公司的丑闻，“郑百文事件”、“银广厦事件”等等；而国际上，“美国安然事件”，“意大利帕马拉特丑闻”等等都反映了一个共同的问题：如果没有良好的公司治理，或者公司治理不科学，就很容易形成企业所有者不到位，对公司经营者的监督不到位，导致公司参与者和其它相关者的利益受到损害。因此，只有具备良好的公司治理模式，才能保证最适合的公司目标的实现，才能良性循环。本文以公司治理为核心，以公司治理目标的实现为着力点，在分析公司治理模式基本理论的基础上，结合中国和国际上的典型案例，剖析了公司治理模式在我国存在的问题，同时借鉴发达国家公司治理模式的经验，通过理论分析、学说评判和案例推理的方法，对我国公司治理模式提出建议。2 公司治理模式的基本理论任何一个有效的公司治理模式都是立足在这个国家的历史传统、社会经济基础、国家政治背景之上的。公司治理，是规定股东会、董事会、监事会、经理层之间权力、责任和利益以及相互制衡关系的一整套制度安排。而以何者作为公司治理模式的本位，既有以公司股东为本位，也有以社会责任为本位，还有以公司的可持续发展为本位，不同国家，不同学者对此有不同的答案。21 公司治理模式的内涵和本位公司治理英文翻译为“Corporate Governance。这个概念是发生在两件大事之后开始得到显著关注，一是97年的亚洲金融危机，二是中国国有企业改革遭到了巨大困难，我国上市公司、证券市场的起伏跌宕，质量不高。公司治理越来越受到我国经济学界和法学界的关注，为了更好的认识公司治理模式，本文具体阐述关于公司治理的内涵和本位等问题。2.2.1 公司治理的内涵从经济学的角度来讲，公司治理指的是在企业所有权与经营权分离的基础上，不同组织形式的股东大会、董事会、监事会和经理层、职工等利益相关者之间有关公司经营与权利的组织制度与运行机制。美国斯坦福大学钱颖一教授认为它是一种制度安排，他认为：“在经济学家看来，公司治理结构是一套制度安排，是用以支配若干在企业中有重大利害关系的团体投资者（股东和贷款人）、经理人员、职工之间的关系，并从这种联盟中实现经济利益”此外，从其它角度来看，公司治理还可以解释为几种关系：(一)是一种合同关系，认为公司治理产生的条件和基础是企业的契约理论和委托代理1 亚当斯密早在三百多年前就在国富论中提出，应当建立一套行之有效的制度，以解决股份制公司两权分离产生的所有者与经营者之间的利益冲突。1。此时，公司被看作是一组合同结构，这些合同制约着公司交易并使得交易的成本低于由市场组织这些交易时的成本。所谓委托代理，其中委托人是股东，代理人是经营者，由于委托人与代理人不同的目标、信息，代理人可能会产生机会主义的道德风险(即代理人借委托人监督不力之际采取不利于委托人的行动)和逆向选择(即代理人利用信息优势做出有利于自己的决策)，2 雪红走出公司治理的困境企业文明，2005年专刊。2从而损害委托人的利益。为了最大限度地克服代理人的道德风险和逆向选择，委托人必须建立一套有效的制衡机制来规范和约束代理人的行为，防止代理人权力的滥用，使代理人的目标与委托人的目标最大限度地保持一致，从而降低代理成本，提高公司经营绩效，更好地满足委托人的利益。这套有效的制衡机制就是公司治理结构。(二)是实然和必然之间矛盾的产物，巴克霍尔兹认为公司治理是分为四个要素，每个要素中的问题都是因与高级管理阶层和其他主要的相关利益集团相互作用有关的“是什么”和“应该是什么”之间不一致引起的，认为理解公司治理中包含的问题，是回答“公司治理是什么”的一种方法。3 张忠野公司治理的法理学研究北京：北京大学出版社，2006，第6页。3(三)是权利制衡与科学决策，南开大学公司治理研究中心认为,公司治理是通过一系列的制度和机制来协调公司与所有利害相关人之间的利益关系，以保证公司决策的科学化,从而最终维护公司的各方面利益。但是公司治理不应只是为制衡而制衡，一个公司治理是否优良的标准是能否使公司最有效地运行，能否让利害相关人的利益得到维护和满足，因此，科学的公司决策是公司治理的核心。要想决策科学，不仅需要完备有效的公司治理结构，还要若干具体的超越结构的治理机制，通过证券市场、产品市场和经理市场来发挥作用的外部治理机制，如公司法、信息披露制度、会计制度、社会审计、媒体和公众监督等等。(四)是一套系统。经济合作与发展组织理事会认为，现代公司所有权与控制权分离要求在所有者与经营者之间形成一种相互制衡的系统，这套系统就是法人治理结构。2.2.2 公司治理的本位公司治理的过程中，曾出现过以股东为本位，以社会为本位的思想，有些人认为公司是由股东组成，股东是公司的所有者，公司的组成和运作的目的当然是为股东服务。以股东为本位，存在一定的合理性，马克思认为：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”4 马克思马克思恩格斯选集第一卷北京：人民出版社，1972。4但是经过实践得知，只考虑股东利益而不顾其他利害相关者的利益，势必导致公司只为股东利益而侵害其他人的权益。后来，资本主义出现了经济危机，使资本主义国家意识到了要积极参与维护社会公益，于是，20世纪70年代，公司的经营者注意到了除考虑股东的利益外，还应该考虑到其他利益相关者的利益，强调公司的社会责任，维护公司顾客和雇员还有其他相关者的利益，谋求社会整体的利益。但是，在实践中却发现，过分强调相关者利益，会加重公司的内部控制，损害股东对公司的投资积极性，带来社会经济的衰退。本文认为，单纯强调股东和社会的利益，会使公司失去社会后盾，具有空想性和自私性，会对社会存在巨大的危害；以公司的可持续发展作为公司治理的本位，这是比较可行的。首先，公司的发展壮大可以促进社会经济的进步，股东利益及其相关者利益的实现最终取决于公司的前景、效益；其次，以公司的可持续发展为本位，可以较好的处理长远利益和短期利益的冲突，这是以股东为本位所不能达到的；最后，以公司的可持续发展为本位，可以达到一种善治，5 赵志钢公司治理法律问题研究北京：中国检察出版社，2005，第38页。5这种善治在全体利益相关者之间达到利益最大化的同时还符合合法性、透明性、责任性、法治等要求。22 公司治理模式的特征公司治理模式的最显著特征就是分权制衡。是指公司法人治理结构的各部分之间不仅要协调配合，而且还要有效地实现制衡，包括不同层级机构之间的制衡，不同利益主体之间的制衡。下面分三个层次来说明分权制衡在公司治理中的具体体现。首先，本文针对公司治理中各部分的角色、产生和职能阐述如下：股东作为公司财产的最终所有者，由于人数众多，他们不可能直接参与经营管理。股东通过股东大会行使自己的审议权和投票权，维护自己的法定权益。股东大会是依照公司法和公司章程规定、由全体股东组成的、决定公司重大问题的最高权力机构，它是股东表达其意志、利益和要求的主要场所和工具。董事会聘任总经理，以总经理为首的经营班子是公司的执行机构，是公司业务活动的最高指挥中心执行董事会的决策。实行首长负责制，即公司总经理个人负责制，总经理同执行机构中其他成员的关系是领导与被领导、上级与下级、首长与助手的关系，其成员必须服从总经理的指挥。 监事会由股东大会选举产生，是公司专职监督机构，对股东大会负责，代表广大股东的利益，任务是监督董事会制定决策和经理人员执行决策。其次，针对公司治理中各部分之间的关系做如下分析：(一)股东大会与董事会之间的信任托管关系。董事是股东的受托人，承担受托责任，董事会受托经营公司，成为公司的法定代表，股东将公司交给董事以后就不再管理公司事务。(二)监事会与董事会和经理人员之间的监督和被监督关系。这是一种互相制衡关系，股东、董事会、与经理人员权责明确，各司其职、各负其责，又互相制衡，从而保证公司的有效运作。首先股东对公司掌握最终控制权，其次董事会全权负责公司经营，拥有支配公司法人财产和任命经理人员的权力，最后，经理人员受聘于董事会，负责公司日常经营事务。(三)董事会和公司经理人员之间的委托代理关系。管理公司需要专业的知识，需要懂经营、懂管理、具有创新能力和具有风险意识的专门人才，以此为标准，董事会来挑选任命经理人员，经理人员作为董事会的意定代理人，拥有对公司内部事务的管理权和商业代理权。但是，其权力受到董事会委托范围的限制，超越权限的决策，要报董事会来定夺。(四)公司的股东大会、董事会、以总经理为首的执行机构和监事会就共同构成了现代公司制企业的领导机构公司法人治理结构。与传统企业领导体制相比较，四种权力由四个不同的机构分别行使，四个机构既相互独立，同时又存在着相互制衡的关系。在治理结构中，既要防止所有权侵犯经营决策权、经营管理权；也要防止经营决策权、经营管理权架空所有权、排斥监督权。只有各机构都恪尽职守，又不越位，才能保证法人治理结构不会“失灵”。因此，分权制衡是公司治理模式的最显著的特征。23 公司治理模式的必要性分析公司治理模式是在所有权和经营权分离的情况下，为了解决现代公司中广泛存在的委托（所有者）和代理（经营者）的问题，使代理成本最小化，提高企业的经营绩效所形成的一套相应的制度安排。奥利弗哈特在公司治理理论与启示一文中提出了公司治理理论的分析框架：只要存在两个问题，公司治理问题就必然在企业组织中产生。第一个条件是代理问题；第二个问题是交易费用太大使代理问题不可能通过和约解决。6 张忠野公司治理的法理学研究北京：北京大学出版社，2006，第5页。6在没有代理问题的情司被看作一种合同结构，这些合同治理着公司发生交易并使得交易成本低于市场组织这些交易时的成本。它以简约的方式规范公司各种利害相关者的关系并约束他们之间的交易，最终实现公司成本的比较优势。各国的公司交易实践证明了，公司治理正是降低交易成本的最好途径之一。3 我国公司治理模式存在的问题和发达的市场国家相比较而言，我国的公司治理模式确实存在很大的问题，原因很多。中国公司治理的发生发展有着特殊的背景：第一，中国市场经济发展不成熟。中国是由计划经济慢慢转向社会市场经济的，所有制经济结构由单一化逐渐转向多元化的，并且中国的工业化和现代化也是在政府的强制推动下发展起来的。这会导致公司运营只是一味地追求国家制定的任务，公司治理只是一种形式，实际是由行政权威来运作，听命于行政权的发号施令，因此企业经营者缺乏自主性、积极性和创新性。第二，公司治理的初始条件很特殊。中国企业改革是宏观经济的一部分，尤其是国有企业要改造成为自负盈亏、自主经营的公司制企业，在这种情况下必须改变人为设计和政府干预的制度，这样的市场背景让公司治理在一开始就没有得到重视，从一开始萌芽就在政府的控制下成长，具体表现为中国政府在公司的具体运营中表现着重要的角色，例如占有公司资本的绝大多数控股权，享有公司董事和监事成员的任命权，决定公司总经理的聘任，总经理的职能一旦出现问题，总经理并不是对董事会负责而是对政府这个大股东负责。因此，来自公司所有权的约束没有了，而经营者的权力无限膨胀，内部人控制问题变得严重起来，从而公司治理也成为无源之水了。第三，企业产权结构不同。西方国家是由古典企业制度逐渐过渡到现代企业制度的，它的基础是清晰的产权结构，而我国是由工厂制过渡到现代企业制度。工厂制的套路在新企业中保留着严重的痕迹，这样的产权结构会导致产权结构不合理、产权关系不清晰等问题，存在“一股独大”的现状。第四，企业制度衔接不同。在西方国家企业的股份制是由多年的合伙制和租赁制发展而来，后两者为前者积累了丰富和可行的经验，而我国大部分企业是由国有企业改制而来，是由承包制发展而来。这样的治理是具有盲目性，导致具体的公司治理制度构建上缺乏严谨性，分权制衡体系不健全，各相关利益间的关系不能平衡，在现实中还出现严重扭曲，违背了公司制的初衷。第五，企业改革动因不同。西方国家企业改革的动因是寻求企业所有者经济利益的最大化。虽然中国的企业发展也追求经济利益，但是存在着个人利益大于公司利益和社会整体利益，比如，某些上市公司对获得的金钱利益任意处置和再投资，把股东和招股说明书放在脑后，并不想通过资本市场改善股权结构和经营机制。这样所谓的公司治理是不能够适应国际的需要，经不住考验的。经过二十多年的改革，我国企业在建立现代企业制度方面取得了一定程度的进展，然而，改制后的企业法人治理结构普遍存在“形似而神不似”的现象，7 牟方君我国公司法人治理结构人现状分析沿海企业与科技，2005(12)。7问题依然十分严重。31 股权过度集中，小股东权利缺少保障(一)内部人控制严重，大股东操纵股东会。作为国有股东的政府，既控制董事会成员的组成，又直接聘任公司总经理，这种现象无论是在过去还是现在都还是屡见不鲜的。据中国企业家协会、中国企业家联合会课题组报告现实：8154的经营者由政府主管部门任命。8 陈清泰法人治理结构是医治国有企业弊端的一剂良药经济与社会体制比较，2000。8这种情况会导致行政权力干预下的内部人控制。也就是说，下放的权力如果出资人不到位，虚位确认导致了内部人控制，并且分工和承担责任不明确，各个权利又都分到各个部门里面，在现实中很容易看到一个问题，那就是当某种权力能够给自己带来利益的时候有很多人都出来行使，一旦出了问题，互相推委责任，立刻跑的无影无踪。同时一旦权力行使不当就会造成错位和越位的情况。在法律上，股东会是公司的最高权力机关,有权决定公司的一切重大事项,由于其决议规则是 “一股一票制”,这就为大股东出于某种不可告人的目的而操纵股东会打开了方便之门。在现实中,大股东操纵股东会的事项和手法主要有三种:(1)在一般情况下,大股东是公司的董事长,拥有股东会议的主持权,借此引导或安排股东会向着有利于自身利益的方向进行；(2)由于中国公司法未规定召开股东会议的最低门槛即参会股东所代表股数的最低限额,使得股东会的召开、决议的通过非常容易,大股东可以借此大做文章；(3)由于中国公司法对董事、监事候选人的产生、数量等规定得不够科学、严密,公司董事(包括独立董事)、监事的候选人在现实操作中基本为大股东所提名和掌控。(二)小股东的权利缺乏法律保障，法律规定存在缺陷。新公司法的第三十四条，规定了股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议、监事会会议决议和财务会计报告。这样的法律是存在缺陷的，第一，表现在虽然此条列出了股东的权利，但在实践中非常缺乏可操作性，在现实中，当小股东对公司的会计、信息、帐簿等发现疑问的时候，想行使查阅权，公司自然不会主动的交出各种资料，尤其是小股东想查阅公司会计帐簿的原始凭证，很多时候会遭到公司大股东的拒绝，此时却因为法律没有规定相应的救济而使自己的权利无法得到保障。第二，公司的财务出现问题，大股东通常会制作会计假帐，但由于获取信息的不对称性，小股东的权益即使受到损害了却依然不知情，即使知道之后，由于在民法和刑法上也没有具体规定这类的小股东应该采取什么样的救济方式，采取何种计算的赔偿数额的方法。新公司法第四条规定“公司股东享有所有者的资产收益、重大决策和选择管理者的权利。这个条款只是泛泛的列出了股东享有的权利，在实践中除了这三种权利还有丰富的内容体系，仅将三种权利放入总则难免有失股东之间的公平，尤其对于出资额较小的股东。此外，我国证券监管机关和有关行政部门每年都查处大批违反公司法、证券法及相关法规的公司，但由于这种查处主要限于行政处罚，并没有使受到损害的股东权益或公司利益得到补偿，甚至向公司所处罚款实际上分摊了股东的利益。还由于公众股东持股额小、地域分散、取证困难，对公司董事、高级管理人员的违法活动无法获得充分的信息资料，因此即使他们想向公司董事、高级管理人员进行民事索偿，在客观上也困难重重。32 董事会结构不合理，职能发挥不充分(一)董事与经理层、监事会职责不分。实践中，很多法人控股公司董事与经理层融为一体，使公司减少一层监控制约。由于法人股的股东代表常常为兼职人员,被选为公司董事和董事长后,不能全身心投入工作,致使公司董事会不能正常运转,形同虚设,董事会的经营决策权、业务执行权都落入经理层手中。决策和执行不能科学地分离,从而缺乏必要的权责分工和监督约束机制,这样的公司在其规模较小时由于决策执行效率较高而有可能运转和效益较好,但随着企业规模的不断扩大,其固有弊端将逐渐暴露而成为企业发展的严重阻碍。(二)董事会成员尤其是独立董事的独立性丧失。这里，我想把美国安然公司破产的案例拿出来来说明公司董事在中国乃至世界存在的问题。2001年12月2日资产达498亿美元的美国能源公司安然公司向纽约破产法院申请破产保护，9 曾显荣美国安然公司破产案对提高我国公司治理效率的启示商业研究，2002/ 11(下半月版)。9安然公司是美国历史上最大的公司破产记录。安然这样一个在全球拥有3000多家子公司的能源大公司的破产原因是多方面的。安然破产的一个重要原因，就是公司的独立董事会成员尤其是独立董事的独立性地位的丧失，董事会应该代表投资者对公司的业绩与表现进行监督，尤其是其中的独立董事，由于没有直接的利害关系，更应该行使公正监督之责。但事实上 ,安然公司内部董事与外部独立董事关系密切，独立董事甚至接受公司的资助。独立董事本身存在这样的利益关系，而公司也是通过这样的利益关系来制作假的公司信息。再看看中国的现实情况，中国证监会力推独立董事制度，但公司本身却不积极甚至变通应付，以为设立独立董事会束缚公司手脚。但问题的症结在于，公司大都为被大股东所掌控，由于传统的非市场经济思想的影响，大股东常常将公司视为自己的分支机构，不仅追求公司利润的最大化，更追求公司对其贡献的最大化，甚至侵犯其他股东尤其是中小股东的利益。独立董事主要是基于保护中小股东利益设立的，由于所代表的利益不同，大股东与独立董事之间必然存在矛盾和冲突。于是，大股东凭借其优势地位，或者尽一切可能地排斥独立董事，限制其作用的发挥，或者推荐、扶持对自己友好的独立董事，使之不反对或支持自己的观点和利益。由于中国证监会的权威和监管力度的加大，排斥和限制独立董事的情况已经有所好转，现在的主要问题是大股东推荐和扶持对自己友好的独立董事，但目的却是使之丧失独立地位，从而将其控制。33 监事会不独立，监督作用有限在实际的运作中，监事会已经失去原有的功能和地位。中国公司监事会的地位类似于日本公司,即监事会与董事会平等居于股东会之下，二者是监督与被监督的关系。监事的特殊性和生命力在于其独立性，为了确保监事的独立性，中国公司法规定监事不得兼任公司董事、经理、财务负责人。如果监事没有或丧失了独立性，或者与董事长、董事一起都是大股东派驻的代表，或者与董事、经理有着某种利益关联，那么其监督职能必然不能充分履行，就起不到其应有的作用。在银广夏一案中，充分地反映了这种情况。银广厦全称为广夏(银川)实业股份有限责任公司，1994年6月17日，在深圳交易所上市，主营业务为葡萄酒酿造，药用化工，磁技术产品等。银广夏从 1999年至2001年，创造了令人瞠目的业绩和股价神话，股价1999年12月30日为13.97元，到2000年12月29日上涨了440。市场都看好银广夏，认为这是一只业绩好，价值低估的蓝筹股，被一杂志评为中国企业500强。10 杨修发，丁蓉，尹绍斌完善公司治理、杜绝虚假会计信息银广厦案例分析管理案例，2002(2)。10在2001年8月，财经界记者经过一年的追踪调查，以银广夏陷阱一文揭露银广夏伪造虚假信息，原来银广夏公告的信息是假的，其伪造经济合同和海关证明，谎称与德国诚信公司签订连续三年的总金额为60亿元的萃取产品的订货总协议，虚增利润几亿元，实际上亏损严重。仔细分析银广厦的治理机构中人员的构成和任职，银广厦的监事会主席杜裕和现任监事杜乃文都担任过银川市卫生局局长、党委书记，杜乃文目前还兼任银川市仲裁委员会副主任、秘书长，这样的官僚监事会根本没有经营管理专业知识和经验，怎么能行使监事会的职能，怎么能够维护股东的利益呢。在中国的现实中，多数股份公司的监事都由董事会指定，股东大会象征性地通过。在董事会操纵下产生的监事会常常是董监一体，难收监督制衡的实效；我国监事会的组成人员中，监事大多来自公司内部，且多数为控股股东委派，由于监事会成员身份和行政关系上不能保持独立，其工薪、职位基本上都由管理层决定，并且其教育背景和业务素质普遍较差，监事会根本无法担当起监督董事会和管理层的职责。监事会“不监事”的直接结果，导致公司董事会和经理层缺乏必要的监督，不但容易产生大股东侵犯中小股东权益、董事经理侵犯公司利益的问题，在很多时候上表现为财务方面，从而造成公司信誉的丧失、业务的崩溃，甚至破产清算、违法犯罪。34 信息披露制度不完善信息披露尤其使会计的信息披露是公司治理的一个重要方面，是公司股东、社会大众、国家政府了解公司状况的一个重要途径。不仅要求满足会计信息的充分性，还要求具有及时性。但在现实中并非如此，就像郑百文公司，11 郑百文，全称郑州百文股份有限公司，1996年4月，经证监会批准，在上海证券交易所上市成为郑州市第一家上市企业。1997年的年报显示其主营规模和资产收益率在沪深两市的所有商业公司中均名列第一，1998和1999年郑百文每股分别亏空2.54元和4.844元，但事实并非如此，这是一起典型的假巨额亏空的案例。112000年3月中国信达资产管理公司向法院提出“郑百文”破产申请，此时信达名下郑百文所欠债务本息共计213021万元，12 丁晓筠公司治理与会计信息郑百文案例分析内蒙古财经学院学报，2004(1)。12公司通过财务造假，通过资产、负债重组，剥夺公司股东50的股东财产权，通过虚提返利、少计费用、跨期入账等手段虚增资本；夸大公司股本金；隐瞒巨额投资及投资收益等手段。很多企业对于会计信息的披露是疏于充分或者流于形式，处于自身利益的考虑，对于关系公司重大的会计信息进行隐瞒或者作假，从而公司的控制者从中得到巨大的利益，损害了广大股东的权益和国家利益。35 外部治理机制不完善公司治理模式的不完善，不仅可以追踪到公司的内部治理结构，例如股东会、董事会、监事会等内在机制，而且外部治理机制也是影响公司治理的重要方面。外部治理可以分为以下四个方面：第一，诚信意识差，法制观念淡薄。由于我国目前法制建设还不够完善，出现有法不依、执法不严、违法不纠的现实情况。经济活动中缺乏诚实信用意识和准则，市场交易过程中经常发生欺诈行为、不遵守合同的现象；在经济活动中，许多执法者不能够严格按照法律办事，徇私舞弊，导致很多经济犯罪不能得到应有惩罚，使得公司治理的外部机制的强制作用失去意义，广大的公司经营者缺乏足够的法律知识，导致经济违法犯罪现象。第二，市场竞争程度不充分，缺乏全国统一的企业家市场。首先，就我国目前情况来看，一个全国性的、统一的、完整的和竞争的市场体系远没有形成。企业融资和上市的时候，国有企业仍然具有优势地位，能够获得更多的资金支持，导致非国有企业不能够真正进入市场，这样，竞争便成了虚言。公司的治理缺乏健康的市场环境，公司治理也就无从谈起。其次，缺乏全国统一的企业家市场，尤其对于经理市场，好的公司治理是要求具备经营才华和丰富的管理经验，由于人才不能够及时流通，资源不能合理配置， 也就不能够使公司治理达到最优组合。第四，我国股票市场的不规范。13 于波完善现代企业治理结构的思考陕西师范大学学报，2001(6)。13由于缺乏统一规划，中国的股票市场存在严重结构缺陷，表现为以下方面：缺少为中小型企业投融资服务的市场板块；对国有企业上市，现行某些政策措施具有相当的行政力量推动倾向，已出现了许多与市场经济规律相悖的现象；股市投机性极强，不规范现象相当普遍；上市公司信息披露不规范，证券商欺诈客户，内幕交易，违规透支现象时有发生；证券交易所放纵甚至参与违规交易行为不断；证券中介机构评估，不实、核数不准、查帐不严、出具虚假证明现象相当普遍；投资者内幕交易操纵股市、散布谣言、哄抬或打压股价行为屡见不鲜。这样的股票市场是不利于竞争的。4 国外公司治理模式世界各国公司治理模式各有千秋，比较具有鲜明特点的是英美为代表的模式，还有以日德为代表的模式，中国是具有中国特色的社会主义国家，既要借鉴各国成功的治理模式，还要发挥创新的思维，建立符合我国国情的公司治理模式。41 英美模式以英国和美国为代表的国家，公司只设股东会和董事会。传统美国公司法认为，公司使司法上的自治组织，股东是公司的最终享有者和收益者，因此股东会是公司的最高权利机关。14 张开平英美公司董事法律制度研究北京：法律出版社，1998，第36页。14董事会只是股东会的代理人，没有独立于股东会以外的权力。美国模式下的公司治理，其优点是公司机关层级少，决策效率就高；缺点是以股东为本位在一定的历史时期起到了应有的作用但也有局限作用，例如这种治理模式需要依靠市场频繁的兼并和接管公司，这样会部分造成股票价格波动太大，导致追求短期盈利，这是不利于公司的长期发展的，并且董事的权力相对过大容易发生大股东侵犯小股东的权益。在美国实际的状况中公司经营过程里出现信息披露不透明、粉饰财务会计报表、虚假的公司市场价值、虚增的公司利润等现象却有发生，例如“安然”、“世通”事件。但是我们应该借鉴的是，美国认识到这点，也在立法上作出了相应改变：(1)股东本位理念的动摇，开始追求一种社会责任。要求公司治理不仅为公司的股东服务，还要为公司的利益相关者服务。(2)政府和法律对公司的控制权市场加强了干预，要求公司增大关于公司执行人员的报酬与津贴的披露程度，强化机构股东的作用。(3)扩大董事会职权的作用，股东本位动摇的同时，公司法学界和司法判例要求公司经理服务于股东利益最大化的过程中，也要对公司雇员、债权人、消费者、政府等利害关系人承担义务。(4)大股东对经营者的控制加强，由于各类机构取代了个人股东成为公司的主要持股人，机构股东能够对董事会、监事会、进行有力的控制和监督。42 德国模式德国治理模式是实行“双层委员会”。即有检察委员会和管理理事会。这包含两种含义：(1)公司是劳动与资本的联合治理。15 聂德宗公司法人治理结构的立法模式及发展趋势法学评论，2000(6)。15 德国公司理念认为监事会是资本要素所有者和劳动要素所有者的共同代表组成。(2)监督职责与经营职责相分离。监事会应以公司整体利益为标准，监督并控制管理理事会及其成员的行为；管理理事会成员由监事会选举产生，在监事会的监督下专司公司的经营职责，是公司的经营决策、业务执行、代表机关。除此以外，德国公司还实行银行主导性，银行是公司治理的重要监督机构和救济机构。德国公司治理模式的优点有两个，第一，加大了银行对经营权的监督力度，主要表现在：(1)在贷款公司中拥有权益。(2)拥有调派银行专员进入公司监事会的权力。(3)银行对由其保管股票的股东行使表决权。(4)银行是为公司提供金融服务的唯一提供者。第二，这种“双层委员会”表现出独特的内控机制，即公司的股东会与董事会之间交叉拥有股票，互派董事会可以拥有信息优势，起到控制、监督、约束的作用。这样就不可避免的产生了一个缺点，公司实行“双层委员会”，公司机关多了一个权力层级，在实际运作过程中可能出现矛盾冲突，导致决策效率相对较低。43 日本模式 日本是在借鉴英美模式和德国模式的基础之上创新改造而成，具有二者的双重特点。大公司设股东会，董事会，监事会。小公司设股东会，董事会，监察人。日本的治理模式优点有两个，第一，公司的运营成果很大程度上取决与公司内部的运做。在日本人看来“在法律上，公司是股东的公司；在理念上，是员工的公司”，16 张忠野公司治理的法理学研究北京：北京大学出版社，2006，第21页。16是由于日本文化重视家庭观念和决策的一致性，便形成了一种重视长期利益的公司治理模式17 同15。17：人本主义，即遵循从业员主权。公司对公司的从业人员利益的长期重视，使得公司从业人员对公司治理的基本问题有发言权、决策权和监督权，对公司所获得的利益享有优先分配权，这就充分调动了员工的积极性。第二，银行的主导作用。当公司出现例如债务的延期和免除、提供新的资本金、派遣管理人员、债务重组、撤换公司的高级管理层人员、兼并与重购、资产拍卖和债务偿还的时候，按照大陆法系国家的做法是经常由司法机关对其债权债务进行清算，但日本在不改变公司的法律地位的基础上，作为代表公司股东的主银行便对公司行使控制权，节省了大量的时间和成本，因此，主银行对与公司的救济是胜于司法救济的。日本模式也是有自身缺点的，主要表现为以下三个方面：（1）股东大会作用有限。日本公司股东大会等同虚设，并没有发挥其应有的功能，在很大程度上只是个简单的仪式，股东对公司经营的监督和制约较弱；（2）董事地位低微。公司董事是股东利益的代表者，他们有职责监督经营者的行为，但是董事却经常是“内聘董事”，不仅从业务上服从公司总经理的安排，在人事上服从公司总经理的控制；（3）监事不独立。监事的成员一般都是尚未升到董事的职员或者是任期已满的专务董事或常务董事，在很多情况都是总经理的部下，因此，监事也是图有虚名。 因此，对中国模式存在的问题本文认为应从公司治理理念的培养出发要借鉴并创新日德国家的公司治理模式，比如，银行在公司治理模式中的角色，既作为公司的股东，对公司的某些信息很容易地掌握，又作为公司的监控人，当公司处于某种困境时，对公司实施救济，这要比司法救济更要节省成本和时间。还有美国公司治理模式实行“单轨制”，在某种程度上，这就节省了资源，决策效率高等等。5 我国公司治理模式的重构我国公司治理应该具体采用何种治理模式，从整体上说，国际上三种不同的公司治理模式各有其所长，并无优劣之分，模式选择主要取决于相应的组织资源和市场资源的发育程度，还受到所在国的法律、历史文化和制度变迁等因素的影响。就我国实际来看，由于实践历史较短，经验不充分，市场发育的不完善，制度欠缺规范。总体上说还要通过内部治理和外部治理相结合的方法，不断改进和提升我国公司治理的模式。51 培养现代化公司治理理念完善企业的控制环境，包括完善企业价值观、组织结构、企业文化、人事政策，还要转变管理理念。现在很多国有企业，对董事长、董事、监事的职能还没有太深的了解，企业领导成员还是由原上级领导行政管理部门任命，而不是由股东会或者股东大会选举产生董事会，再由董事会任命总经理。国家作为股东并不是通过股东会议制定公司章程、任命董事会成员、制定公司企业战略目标，在很多方面仍然对公司的经营策略、投资方向、公司人事任免等行使行政干预。培养现代化公司治理理念，不仅要号召全民、全社会建立这种理念，还要增强法律意思，学习法律知识，建立诚信市场。培养现代化公司治理理念，本文认为还要提出以下几点理念：第一，引进银行机制，从世界大多数国家来看，银行是公司最大的股东，全面掌握着公司的各种信息，具有强大的信息优势和控制优势，在公司出现困境的时候，银行是要比司法救济，速度更快，定位更准。第二，鼓励职工积极参与公司治理，可以通过两种方法：让股东持股和加强职工董事制度。推行职工董事制度，适当加强职工董事的比例。公司的雇员地位越高，其所表现出来的热情也越高，日本模式中的“人本理念”就说明了这点，这有助于公司治理，试着将雇员的股本比例加高，赋予监事的职责，与公司的董事和监事职能相配合。因此，政府应该起到带头作用，大力宣传这种理念，引导各种媒体、报刊、社会组织向宣传公司治理理念这个方向靠拢，以加大中国企业对此的重视。 52 健全公司治理模式的具体法律制度5.2.1 强化董事会职能首先，健全董事会制度，规范董事的义务和责任制度，我们可以借鉴美国的示范公司法的规定：善意的标准就是作为董事履行董事的责任的时候应当怀有善意，应该采取正当的方式，这种方式是你有理由相信它符合公司的最佳利益，而且你应当像一个正常的当心的人在类似的处境下应有的谨慎去行事。但是这些属于董事义务和责任的制度，在我们国家公司法上仍是空白的东西，很明显应该明确规定。其次，完善董事会的组成及其职能，实现董事的真正独立。一方面，为了提高公司决策的科学化、效率和质量，董事应该是专职董事，要改善大量存在兼职董事的现状；另一方面，董事成员要专业化，要由懂财务、懂法律、懂经济、懂政策、懂证券等各方面知识的人才组成，要注意董事成员的特长，对各自职能要分工明确，优势互补，达到合理配置，再次，由股东董事、职工董事共同组成董事会，以维护劳、资各方的利益。其次，我们还要健全独立董事制度。独立董事源于美国，1997年美国一条新条例要求设立并维持一个由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与公司管理层有任何影响他们独立判断的关系。18 林恒玉我国独立董事制度存在的问题及其完善法制与社会，2007(1)。18经过长期的实践，独立董事在英美国家公司治理结构中非常普遍，占有非常重要的地位。我国上市公司普遍存在大股东或者母公司控制董事会和经理层，内部人控制现象严重，导致监事会的职能无法得到完成，引进独立董事制度，如果处理不好，可能会造成职能交叉，出现冲突。因此，合理划分独立董事与监事会的职责，从而实现二者的兼容。在二者职能划分上可以坚持以下思路：第一，独立董事既要全面战略控制职能，又要发挥监督职能；在职能上，坚持业务职能为主，财务监督为辅；在监督职能上，坚持妥当性监督为主，合理性监督为辅。第二，监事会以公司财务全面监督为主，以妥当性监督为辅。19 同14。19以此划分职能，各司其职。5.2.2 加强股东权利意识，发挥股东的约束机制有经验数据表明，凡是股东权利意识增强的公司，利润就高，企业资金浪费率就低，企业在市场的价值就越大。在美国90年代的国家统计局的数据显示：股东权利意识强的企业，已经产生了8.5%的超常回报率。在公司运营过程中，公司的大、小股东的利益在很多时候会表现为冲突状态，在这种情况下，通过设置小股东的股东代表诉讼、股份收购请求权等互动机制，使得当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使权利时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，使股东的权益在受到损害时通过合法的手段保护自己的利益。，因此法律要明确规定诉讼的股东的资格、诉讼的前提条件、股东的担保责任、诉讼费用的承担等。发挥股东的约束机制。但在实践中，中小股东存在严重的“搭便车”行为。20 于喜繁完善公司法人治理结构的应对性策略经济师，2007(2)。20出现董事会和经营者强，股东弱的格局，因此，要大力加强股东的约束，这实质上是所有权对经营权的约束，股东大会应当定期不定期地评估高层经理班子的经营业绩，对不能很好履行职责的经理进行批评或撤换。为了规范大股东的行为，防止非正常关联交易的产生，上海证券交易所对关联交易的决策制定了必要的回避制度。规定了对关联交易进行表决时，有厉害冲突的人不应当参与表决，实行回避制度。5.2.3 强化监事会的监督职能新公司法第五十四条列出监事的职能：检查公司财务；对董事、各层高管人员执行公司职务的行为进行监督；对违反法律、行政法规、公司章程的人员可以提出罢免；可以纠正董事、高管人员损害公司利益的行为予以纠正；可提议召开临时股东会议；向股东会议进行提案；公司章程的其它规定。借鉴中国石油天然气股份有限公司这个例子，作为完善公司监事的一面镜子。中国石油天然气股份有限公司是由中国石油天然气集团重制该组过来的，在1999年参照国际石油大公司的模式组建的。在2002年美国财富杂志列明的世界五百强企业中，中石油排名69位，在中国进入世界五百强的企业中，中石油位居第一位。21 李克成中国监事会的运作与体会管理世界，2004(9)。21如此强大的企业与公司的监事会是分不开的，中国石油的监事会分为内监事会和外监事会。监事会在发挥自己职能的过程中，实行以下8种监督方式：(1)对所有公司进行抽样审计调查，五年来提出规范关联交易、强化基建工程投资管理建议工28条；(2)组织监事巡视；(3)针对公司带倾向的问题和股东提出的问题开展专项调查；(4)阅读和分析公司的中期和年终的财务报告和利润分配方案；(5)在审议公司财务决算时先召开听证会；(6)召开定期的监事会议和临时的监事会议；(7)列席董事会会议；(8)列席总裁班子会议。除此以外，中石油还不断探索，改进董事会的工作，组织监事会人员到国内外十几家上市企业学习调研，邀请国内大学专家到公司讲座，以便探索监事会有效监督的途径和办法。从上面这个例子可以看到，监事会是公司治理结构的重要组成部分，监事会是公司内部控制的重要主体，监事会的具体制度如何制定以及如何施行是至关重要的，而监事会成员的素质也是决定企业监管的重要因素，本文认为可以遵循以下思路：第一，在股东大会上，必须制定一些有利于监事会独立工作的规定，制定具体可行的监事条例，为了保证监事功能的落实，要具体设置监事的功能，责任，程序，方法等，做好事前、事中、事后的监督，还要不定期的对监察人员进行抽查，制定奖惩办法，对于不同程度的违反者给予不同的处罚，形成一种激励与约束机制，充分调动监察人员的积极性。使他们的工作不受董事会的严重制约。第二，对监事会主席可以实行年薪制，激励其尽职尽责，在监事会成员中应该吸收债权人代表，充分发挥债权人对公司的监督。第三，设立内外监事，内部监事与外部监事相互协作，密切配合。内部监事由一定比例的股东和职工代表组成，此比例可由立法明确规定，以维护各方利益均衡；外部监事就要由以下几部分组成：一是国家国有资产的专门管理部门的人员；二是国家金融机构的人员；三是院校和社会组织的专业人员或专