《国际私法概述》PPT课件.ppt

第五章 法律冲突、冲突规范和准据法,教学内容： 一、法律冲突的含义、种类及解决 二、国际民商事法律冲突及其解决 三、冲突规范的概念、结构和类型 四、准据法的概念、特点及其确定 五、外国法适用的国内外主要理论,讨论题,如何理解法律冲突？ 一国法律是否均具有域外效力？ 民法？刑法？程序法？ 如何理解冲突规范？ 如何理解法律适用规范？ 在国内其他部门法中是否也存在？,一、法律冲突的含义、种类及解决,（一）含义 是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。 （二）原因 1、各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。 2、还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。 3、一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。,法律冲突(Conflict of Laws)又称法律抵触，是国际私法中的一个专门术语，法律冲突本身是一个宽泛的法律概念，是法律领域存在的一种普遍现象，国际私法学主要从法律适用的角度来考察不同国家实体法之间的冲突，即不同国家的实体法在适用时的矛盾冲突现象。指内容相互歧异的不同国家的法律竞相要求对同一涉外民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。,鉴于法律冲突通常是循司法诉讼的途径解决的，通过司法诉讼解决争议可以产生相互联系的三个法律问题：管辖权、法律适用以及外国法院所作判决的承认和执行。这三大问题的解决就是运用国际私法解决法律冲突的过程。,（三）法律冲突的种类,1、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域） 2、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次） 3、公法冲突和私法冲突（按性质） 4、国际冲突和区际冲突（按范围） 5、虚假冲突和真实冲突（按联系） 6、平面冲突和垂直冲突（按效力）,（四）法律冲突的解决,1、空间冲突、时际冲突和人际冲突的解决 2、立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决 3、公法冲突和私法冲突的解决 4、国际冲突和区际冲突的解决 5、虚假冲突和真实冲突的解决 6、平面冲突和垂直冲突的解决,第三节 法律冲突的解决办法,一、 公法冲突和私法冲突的解决 各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的域外效力，它们显然只是一种虚拟的域外效力。公法冲突一般依内国法解决。 私法领域，各国相互承认外国私法在内国的域外效力，这就使私法冲突成为一种实在的冲突，要借助多种形式的冲突规范予以解决。 二、 空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决 对于空间上的法律冲突，不论是国际法律冲突，还是区际法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。 对于时际法律冲突，普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。 对于人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。以规定婚姻、家庭及其他有关人的身份、能力方面居多。,三、 立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决 对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，二是实现实体法的统一。在国际社会，各国可通过国际条约和国际惯例来解决立法冲突。 对于司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强管辖权的协调，二是利用相同的法律适用规则。 对于守法冲突的解决，尚没有统一的办法。不过，对于一部分私法关系，可利用当事人意思自治原则来解决。 四、 垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决 对于垂直法律冲突的解决，就是上位法优于下位法。对于平面的法律冲突，则要根据不同的种类适用不同的规则。,二、国际民商事法律冲突及其解决,（一）含义 指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。（竞合） （二）原因 1、各国民事法律制度互不相同。（基础） 2、各国之间存在着正常的民事交往。（物质） 3、各国承认外国人在内国的民事法律地位。（主观） 4、内国法绝对自主而独立地及于其全部领域。（法权） 5、各国有条件地承认外国民事法律的域外效力。（实质）,（三）国际民商事法律冲突的特点,1、国际民商事法律冲突是一种跨国冲突。 2、国际民商事法律冲突是一种空间冲突。 3、国际民商事法律冲突是一种私法冲突。 4、国际民商事法律冲突是一种平面冲突。,（四）国际民商事法律冲突的解决,1、冲突法解决方法（间接） （1）国内冲突法解决方法 （2）国际统一冲突法解决方法 2、实体法解决方法（直接） （1）国内实体法解决方法（直接适用法） （2）国际统一实体法解决方法,二、 国际民事法律冲突的解决办法 （一） 冲突法解决方法 1国内冲突法解决方法 2国际统一冲突法解决方法 （二） 实体法调整方法 这种方法是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。 但有局限性： 首先，这种方法的适用领域比较有限。如在继承、婚姻等带有人身性质的法律制度方面，至今尚未制定出统一实体法；一个实体法公约常只适用于某种法律关系的某些方面，因而在其他方面，仍得采用冲突规范的间接调整方法。 其次，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事领域，冲突规范的间接调整方法仍将起作用。国际条约原则上只对条约的缔结国和参加国有约束力，国际经济贸易方面的国际惯例多是任意性的。 对于某一涉外民事关系而言，用冲突规范间接调整和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。,三、冲突规范的概念、结构和类型,（一）冲突规范的概念和特征 冲突规范（Conflict Rules）是指明某一涉外民商事关系应适用哪一国法律来调整的规范，又叫法律适用规范或法律选择规范。 1、冲突规范是法律适用规范实体法规范。 2、冲突规范是法律选择规范诉讼法规范。 3、冲突规范是间接性规范直接性规范。 4、冲突规范结构一般法律规范结构。,冲突规范举例（1）,民通第146条：“侵权行为”适用“侵权行为地法”。 中国公民和外国人在中国境外结婚的，其结婚的实质要件、形式要件皆适用婚姻缔结地法律。 票据法97条：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。,第一节 冲突规范,一、概念,法律选择规范(choice of law rules),法律适用规范(rules of application of law),间接规范(indirect rules),国际私法规范(rules of private international law),二、特点,（一）与实体规范相比，不直接规定实体权利义务，虽然以民事关系为调整对象,（二）与程序规范相比，不直接规定诉讼权利、义务，虽然指示法院的行为,确定性和可预见性,冲突正义与实质正义,飞机上的侵权行为,一日本人驾车于广州市五山路撞伤一菲律宾人，受害人乘飞机到新加坡后死于新加坡，后确定死因系车祸内伤所致。经查明，汽车系我国牌照，由我国保险公司承保，该日本人在广州 有住所。被害 人之妻在广州 市中院起诉， 请求民事损害 赔偿。,冲突规范举例（1）,民通第146条：“侵权行为”适用“侵权行为地法”。 动产继承，适用中国公民和外国人在中国境外结婚的，其结婚的实质要件、形式要件皆适用婚姻缔结地法律。 我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律；认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。,动产继承，适用被继承人死亡时住所地法,06卷一37李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，一年前移居乙国并取得当地住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某在华的股权和存款发生争议，并诉诸中国法院。下列关于本案的法律适用哪项是正确的？ A应适用乙国法律，因为李某去世时居住在乙国 B应适用甲国法律，因为李某长期居住在甲国 C应适用丙国法律，因为李某的儿子和女儿均具有丙国国籍 D应适用中国法律，因为李某具有中国国籍，且争议的遗产位于中国,票据追索权的行使期限，适用出票地法,06卷一41甲公司在中国签发一张以德国乙公司为受益人、以德国丙银行为付款人的汇票。乙公司在德国将该汇票背书转让给西班牙丁公司，丁公司向丙银行提示承兑时被拒绝。依照我国票据法，关于此案的法律适用，下列哪一表述是正确的？ A甲公司是否有签发该票据的能力应依德国法 B该汇票的背书争议应适用西班牙法 C该汇票出票时的记载事项适用中国法 D丙银行拒绝承兑后，该汇票追索权的行使期限适用德国法,（二）冲突规范的结构,1、两要素结构 范围：冲突规范所要调整的涉外民商事关系 系属：指调整涉外民商事关系应适用的法律 例如：“中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、系属公式（Formula Attribution） 把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题，又称冲突原则。,一般法律规范的结构,传统的“三要素说”：假定处理制裁 新兴的“二要素说”：行为模式法律后果 新兴的“三要素说”：适用的条件同上 冲突规范的独特结构：范围系属 不动产的所有权，适用不动产所在地法。 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。,我国民法通则第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。,动产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法律,范围,系属,关联词,连接点,冲突规范的结构:范围系属,系属,范围,法律关系,法律问题,*与准据法的区别,关联词：适用依,连接点连接因素（connecting factor）,那些能在法院需要处理的事实情况与某一特定法域之间建立起“自然”联系的明显事实。,戚希尔诺斯（英）,分析结构并掌握冲突法的几个主要概念,“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法” 范围 连结点 系属 结合具体案情找到了具体法律：准据法,（一）冲突规范的结构形式 1、范围 2、系属 不动产所在地 法 侵权行为地 法 合同当事人自主选择的 合同缔结地 法 连结点 系属 系属 = 连结点 + 法/法律,法院地法,06卷一82依照我国海商法相关规定，下列哪些诉讼应适用受理案件的法院所在地法律？ A我国法院受理的关于海事赔偿责任限制的诉讼 B我国法院受理的关于船舶优先权的诉讼 C同一国籍的船舶在公海上发生碰撞而在我国法院进行的诉讼 D不同国籍的外国船舶在公海上发生的碰撞而在我国法院进行的诉讼,（三）冲突规范的类型,1、单边冲突规范（ 示例） 2、双边冲突规范 （示例） 3、重叠性冲突规范（示例） 4、选择性冲突规范 （示例） 无条件选择的/有限制选择的 5、冲突规范的作用 贯彻国家的实体政策/保障涉外民商事交往,冲突规范的类型列表,冲突规范举例（2）,合同法126条：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 票据法97条：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。 瑞士联邦国际私法122条：有关知识产权的合同，适用知识产权转让人或特许人习惯居所地国家的法律。,冲突规范举例（3）,1902年海牙关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约第2条：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原因者，不得为之。 1986年民法通则第146条：中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。（重叠适用）,冲突规范举例（4）,1964年日本关于遗嘱方式准据法第2条：“遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（1）行为地法；（2）遗嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法。” 1987年民法通则第145条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”,5、几种冲突规范的特点与比较： （1）单边与多边 （2）多边与选择型、重叠型 （3）选择型与重叠型 （4）无条件选择型与有条件选择型 6、为什么要在学科研究中给冲突规范分类？ 类型不同，反映的立法政策不同,（四）冲突规范的“软化处理”,1、“软化处理”的理由 （1）冲突规范简单、呆板、机械、僵化 （2）难以有效解决日益复杂的法律冲突 （3）造成个案不公平不正义的法律后果 2、“软化处理”的方式 （1）采用灵活开放的连结点 （2）对法律关系性质的区分 （3）对法律关系要素的分割,（五）冲突规范中的连结点,1、连结点的含义（Point of Contact） 连结点又称连结因素（Connecting Factor），是指把特定的涉外民商事关系与某国法律连结起来的一种事实因素，也就是冲突规范借以确定涉外民商事关系应适用什么法律的根据、桥梁或纽带。 2、连结点的意义 形式上，作为法律关系与某一法律之间的媒介。 实质上，反映法律关系与某一法律之间的联系。,一名日本人驾驶登记中国牌照的汽车，在中国武汉市中山大道发生车祸，撞到一位菲律宾人。受害人乘飞机到新加坡，在新加坡死亡。经查，致死原因是车祸造成的内伤所致。该肇事汽车由中国某保险公司承保。日本籍肇事者在武汉拥有住所。受害人之亲属向武汉市中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。 1、管辖权规则所使用的管辖依据和法律选择规则使用的连结点有什么异同？ 2、连结点的选择依据是什么？连结点的数量增加有什么样的背景原因？,民法通则第146条,“侵权行为”适用“侵权行为地法”。,3、连结点的分类 （1）客观连结点和主观连结点 （2）静态连结点和动态连结点 （3）单纯的事实和法律的概念 4、连结点的软化 （1）僵硬灵活 （2）简单复杂 （3）含义多样化,连结点的软化,奥地利国际私法法规第1条：“与外国有连结的事实，在私法上，应该依与该事实有最强联系的法律裁判。” 1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第14条：“对于调整夫妻财产关系所适用的法律，夫妻双方可以在他们的住所地法或他们结婚时的本国法中选择。当事人没有选择的，适用夫妻双方共同的本国法。没有共同本国法的，适用缔结婚姻时夫妻共同住所地法。没有共同住所地法，则适用财产所在地法。”,连结点的种类,长期实践过程中，逐渐固定化、公式化的双边冲突规范中的系属，它用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。又称冲突原则。 1、属人法 分析： 民通 143-定居国； 149-住所地国 解释 181-住所地国； 184、190-本国/国籍国 a. 定义： 以当事人国籍、住所、经常居住地,身份关系等作为连结点的系属。,三、系属公式(formula of attribution),第一节 冲突规范及其框架,b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 属人法 身份、能力、亲属 本国法 -欧洲 继承等方面的法律 住所地法- 英美 冲突 惯常居所地法- 折中,第一节 冲突规范及其框架,二、冲突规范的结构 （三）系属公式 2、物之所在地法 分析： 民通144、149、 解释186 不动产所在地 a. 定义： 以法律关系的客体物或标的物所在地为连结点的系属。,第一节 冲突规范及其框架 b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 物之所在地法 有关物权、所有权 不动产所在地法 等方面的法律冲突 动产所在地法 问题,3、行为地法 分析： 民通146-侵权行为地法 147-婚姻缔结地法 票据法98、99、100、101、102-票据行为地法 a. 定义： 以当事人的法律行为地为连结点的系属。,（三）系属公式,第一节 冲突规范及其框架 b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 行为地法 有关合同缔结、侵 合同缔结地法 权行为等法律行为 侵权行为地法 方式要件及不同性 票据行为地法 质行为的实质要件 的法律冲突。 、,第一节 冲突规范及其框架,二、冲突规范的结构 （三）系属公式 4、当事人选择的法律 分析： 民通-当事人选择的法律 a. 定义： 以当事人依其意愿协议选择为连结点的系属，又 称当事人“意思自治”。,第一节 冲突规范及其框架,b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 当事人选择的 法律 涉外民商事合同 当事人选择的 关系 法律,第一节 冲突规范及其框架,二、冲突规范的结构 （三）系属公式 5、法院地法 分析： 民通147 海商法272、273（2）、275 a. 定义： 以法院地作为连结点的系属。,第一节 冲突规范及其框架,b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 法院地法 有关民事诉讼程序 法院地法 方面的法律适用及 受案法院所在 一些实体问题 地法,第一节 冲突规范及其框架,二、冲突规范的结构 （三）系属公式 6、旗国法 分析： 海商法270、271、273（3） a. 定义： 以“旗国”为连结点的系属。即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。 在海商关系中，“旗国法”是最重要的公式之一。,第一节 冲突规范及其框架,b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 旗国法 船舶、航空器在运 船舶 输过程中所产生的 旗国法 法律冲突，主要是 飞行器,第一节 冲突规范及其框架,二、冲突规范的结构 （三）系属公式 7、最密切联系地法 a. 定义： 以最密切联系地为连结点的系属。,第一节 冲突规范及其框架,b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 最密切联系地法 合同、侵权、家庭 最密切联系地法 等多领域的法律冲突,四、准据法的概念、特点及其确定,（一）准据法的概念 准据法（Lex Cause, Applicable Law）是指按照冲突规范的指引而援用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。（冲突规范准据法） “跨国侵权纠纷，适用侵权行为地法” 经该冲突规范援引的某一国侵权法。,（二）准据法的特点,1、准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。 2、准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。 3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。（系属准据法） 4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的实体法规范或法律文件。,冲突规范、系属、连结点与准据法,冲突规范：“婚姻方式依婚姻举行地法” 范围：“婚姻方式” 系属：“婚姻举行地法”（抽象的、泛指的） 连结点：“婚姻举行地” 若在美国境内，则“准据法”为“美国法”。 若在中国境内，则“准据法”为“中国法”。 准据法：“美国法”或“中国法”（特定的、具体的）,（三）准据法的类别,冲突规范与准据法关系示意图,冲突规范,应适用的法律所属体系,准据法,案件 具体 情况 确定 的连 结点,抽 象 的 连 结 点,案例：一个日本人在中国发生交通事故案 有一个日本人驾驶我国牌照汽车，在中国天津市中山路发生车祸，撞到一个菲律宾人，受害人乘飞机到新加坡以后死于新加坡。确定死因系车祸内伤所致。汽车保险由我国保险公司承保。该日本人在天津有住所，被害人之利害关系人在天津中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。,运用冲突规范选择准据法的一般过程：,第二节 准据法的选择方法,第三节 实质问题与程序问题,一、实质问题与程序问题的划分 各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将问题分为实质问题和程序问题。如果一个问题被识别为程序问题，就适用法院地法；如果被识别为实体法问题，就可以适用外国法。 程序法问题适用法院地法的理由是： 1法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行，这是现代法制国家的普遍要求； 2程序问题适用法院地法也是实际的需要； 3程序问题适用法院地法是正义的要求。 但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为： 1区分二者由法院依其自身的标准决定，但各国并没有统一的识别标准。 2一些英美法系国家常把某些问题识别为程序法问题，以排除外国法的适用。 事实上，国际私法区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决较为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归为实质性的、而关于诉讼的日常例行规则，可归类为程序问题。,二、 时效问题,世界各国民法对时效的规定差别很大，不同国家对时效又有不同的概念和分类。国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家的消灭时效。以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。1980年，英国法律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国的时效法，而不适用英国的时效法。1984年，英国议会通过了外国时效法，规定：英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。在美国，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了“借用“法规（“borrowing“statute）。就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。美国统一州法委员会于1982年提出了统一冲突法-时效法供各州采用。该法把时效视为实体法问题，其第2条和第4条规定：如果要求是根据另一个州的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律，除非适用另一个州的时效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负担，则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。( 相关案例见7.1),三、 证据问题,大多数关于证据的规则是程序性的。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较大分歧。 大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。 英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。 美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。但是，纽约州上诉法院在1929年判决的菲茨帕特里克诉国际铁路公司案(7.2)中认为，举证责任是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者。前者是实体法问题，适用案件的准据法；后者是程序法问题，适用法院地法。美国第二次冲突法重述的规定就是反映了里斯的上述观点。该重述第133条规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。总而言之，英美法系国家的司法实践表明，举证责任问题并不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题。,四、 推定问题,推定（presumptions）分为事实的推定和法律的推定两类。 事实的推定（presumptions of fact），是指根据一些已知的事实而进行的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以提出反证予以推翻。 法律的推定（presumptions of law）是指根据法律的规定而进行的推断，它又分为可反驳的法律推定（rebuttable presumptions of law）和不可反驳的法律推定（irrebuttable presumptions of law）。 大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。至于法律的推定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。一种观点认为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另一种观点认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题。 我们认为，对推定进行区分，分别归入程序法或实体法是恰当的。如果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是程序性的；如果推定将在实质上影响案件的后果，诸如在过失案中对“适当注意”的推定，则应视作“实质性的”，并应适用某一适当的外国法作准据法。 （相关案例见7.3）,五、 赔偿问题,一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案件的准据法。 英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法。后来，英国学者戚希尔在1952年出版的国际私法著作中，把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题，例如是一次付清，还是分期偿付等。他认为，前者是实体法问题，后者是程序法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿大法院所支持。（相关案例见7.4） 美国第二次冲突法重述倾向于把赔偿问题识别为实体法问题。,（四）特殊情形下准据法的确定,1、区际法律冲突与准据法 2、时际法律冲突与准据法 3、人际法律冲突与准据法 4、外交承认与准据法确定,区际法律冲突与准据法,【含 义】当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上主要有三种不同的解决方法： 【办法1】根据该外国的区际私法确定准据法。例如，1966年波兰国际私法第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的作法。,【办法2】由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。例如，1898年日本法例第27条第3款规定，在适用当事人本国法的场合下，如“当事人其国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。” 即以住所地法代替本国法。这种方法比较方便。,【办法3】根据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年奥地利联邦国际私法法规第5条第3款规定：“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”这种作法是在无区际私法情况下使用的补充作法。,最高人民法院1988年贯彻民法通则若干问题的意见第192条,“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”,时际法律冲突与准据法,【情形1】 在涉外民商事法律关系发生后，法院地的冲突规范发生了变更，有可能是连结点发生了变化，也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化，在这种情况下需要确定根据什么时候的冲突规范去指定准据法。 【办法】按法律不溯及既往以及后法优于前法或新法优于旧法的原则加以解决。例如，1979年匈牙利国际私法法令第75条第2款规定：“本法令的规定也适用于在本法令生效前发生而未经确定判决的有关法律关系的法律争议。”,【情形2】法院地的冲突规范未变，但其所指定的准据法发生了变更，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法。 【办法】应根据时际冲突法的一般原则加以解决。但由于冲突规范指定的实体法可能是内国法，也可能是外国法，所以尤其要注意查明有关实体法本身的时际规定。例如，原1985年中华人民共和国涉外经济合同法原则上确定没有溯及力，但允许当事人合意选择适用该法，从而使该法具有溯及既往的效力。,【情形3】法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或者动产的所在地等连结点的事实发生了变更，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用依新的连结点所指引的法律。 【办法】立法与实践并未形成一致的解决办法，各国一般根据不同法律关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处理。为避免这种冲突，最为可取的是在立法时对连结点加以时间限制。,1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第3条规定：“除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来决定法律适用时，则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。” 1987年民法通则第149条规定：“动产遗产的法定继承，适用被继承人死亡时的住所地法律。 ”,解决时际