毕业论文-新时期法律规避效力探究.doc

新时期法律规避效力探究摘要：法律规避制度是国际私法中的一个古来制度，长期以来，大陆法系的学者一直坚持“法律规避行为无效”的原则，而英美法系的国家对此则少有规定。冲突法发展至今，随着社会经济的进步，对于法律规避效力进行重新审视是为必要。本文尝试着对法律规避效力进行实证考究，法律规避效力的辨析，并结合新时期社会发展的要求，从而找到一条适宜我国的关于法律规避效力的立法抉择。关键词：新时期,法律规避,效力辨析,立法抉择1991年9月，长城公司为华长电子有限公司向兴业香港的5000万美元贷款提供了担保，但是其提供的担保书并未获得国家外汇管理局批准。1992年7月，双方又签定了循环贷款协议，但是长城公司并未在合同上签字。1998年华长公司破产。2000年中银香港公司以长城公司为被告向北京市高级人民法院起诉，请求判定长城公司对华长公司的债务承担连带责任。北京高级人民法院认为担保合同无效，适用内地法律驳回请求。中银香港公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审理认为：我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发生适用香港法律的效力，本案仍应适用内地有关法律规定予以处理，最后驳回上诉，维持原判。这是一起我国法院运用法律规避的相关规定处理的案件。判决作出即具有法律效力，关于案件的本身已经无讨论必要，但超越案件的其他内容的斟酌则显得必须。一、法律规避行为的概述（一）法律规避的概念及其由来国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”， 是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。法律规避是国际私法上的一个重要问题。这一重要制度源于1878年法国最高法院对鲍富来蒙诉比贝斯柯一案的判决所确立。在该案中，法国王子鲍富来蒙的王妃原系比利时人，因与法国王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻不合而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为了达到与王子离婚而与罗马尼亚王子结婚的目的，只身前往允许离婚的德国并归化为德国人，并在她取得德国国籍的次日，就在德国法院提出与法国王子离婚的诉讼请求，并且这一请求很快也得到德国法院的确认，判决其与法国王子离婚。于是，她得以顺利的在德国柏林与比贝斯柯王子结婚。可是，在婚后，当她以德国人的身份回到法国时，鲍富来蒙王子向法国法院提起诉讼，要求法院判决上述离婚和再婚均属无效。法国法院经过审理认为，虽然离婚应适用当事人的本国法，但王妃取得德国国籍的目的显然是为了逃避法国法关于禁止离婚的规定，所以离婚判决是借法律规避行为取得的，应属于无效，其后的再婚也当然无效。1私法上关于法律规避的经典案例。其后，法学界开始逐渐关注并研究这种法律规避制度。应该说，这种关注并不仅仅是因为这个案件揭示了某一个永恒的真理，而是因为来自于案件所揭示的事实在我们现实生活中总是这样自觉和不自觉的演绎着，而法律作为一种制度应当对这种现象做出回应。在现实生活中，当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的某国人；当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家；当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动；在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低，而且监管不严的国家去登记，使船舶取得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行。这些都是法律规避行为。（二）法律规避在国际私法中的性质关于法律规避在国际私法上的性质目前学界认为主要分为传统观点和新观点1 、传统观点。法律规避是欺诈行为 、逃法行为、违法行为。这种观点认为法律规避是行为人为了自己的某种特别的目的，故意改变某些条件，逃避自己本来应该使用的法律，而去适用对自己更有利的规则。在主观上，行为人有明显的规避故意，在客观上，实施了改变国际私法中规定的连结点的行为，最终造成一定损害，所以应当认定为欺诈。2 、新观点。这种新观点是对传统观点提出的挑战，目前有相当一部分学者支持这种观点。此种观点认为法律规避是一种非欺诈行为、合法性行为、择法行为.2：这种新观点认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。（三）法律规避的构成要件关于法律规避的构成要件，我国学者提出了四种不同的主张：1、这种观点认为构成法律规避应具备三个要件：当事人必须有规避法律的意图，亦即当事人的行为以规避某种法律为目的；被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律；法律规避是通过故意制造一个连结点的手段来实现的。3 2、认为构成法律规避应具备这样三个要件：必须有行为人规避某种法律的故意，或者说行为人必须具有逃避某种法律的目的；被规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律，但系行为人通过构设一个新连结点的手段而达到的；被规避的法律属于强行法的范畴。4 3、认为法律规避有四个构成要件：从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍住所行为地物之所在地等；从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。54、认为构成法律规避必须具备六项要件：法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规范；法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；法律规避必须是既遂的；受诉国必须是其法律被规避的国家。6本文认为，上述第三种观点较为合理，即，法律规避由以下四个要件构成：从主观上讲，当事人有规避法律的故意。即法律规避问题都是当事人主观上故意的行为，是当事人主观意志支配下的积极作为。过失的法律规避行为是不存在的。当事人规避法律的目的是为了逃避对其不利的准据法的适用，而使对自己有利的准据法得以适用。当事人规避本应适用的强行性规范，使国家的法律秩序遭到破坏，这是内国法所不允许的。从行为方式上来讲，当事人规避法律是通过故意制造某种连接点来实现的。实践中，当事人直接制造连接点的方式主要有两个：其一是改变事实状况，如改变住所 所在地行为地等；其二是改变法律状况，如改变国籍。当然，在国际民商事交往中，并非所有国籍住所的改变都构成法律规避，只有那些表面上合法的变更而事实上掩盖着逃避对其不利的强行性法律的适用的目的才构成法律规避。从对象上讲，当事人规避的是本应对其适用的强行性或禁止性规定。 从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。这是指当事人的行为在客观上已经形成了规避法律的事实，其所希望的某个实体法已经得到适用，对其不利的准据法得以排除。二、法律规避效力的实证考究对于法律规避的效力，具体分为两类进行阐述：（一）、关于规避外国法的效力。主要存在三种观点：1、一种是主张规避外国法有效。萨维尼等学者认为，国际私法上的法律规避与国内实体法上的法律规避是两回事。他们认为既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立此种法律关系，而在外国是可以的，于是他设立一个连接点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。法国法院在1922年审理佛莱案时就采取了这种立场。72、另一种是主张规避外国法无效第二种观点，如前所述，这是大陆法系国家的一般观点，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定，那么，他规避外国法的行为就可以构成法律规避，并应认定其行为无效。一些国家的立法也持这种主张。例如，阿根廷民法典第1208条规定:“在阿根廷缔结的规避外国法的契约无效。”又如1979年美洲国家间关于国际私法通则的条约第6条均做出了当事人规避外国法的行为无效的规定。3、第三种是主张规避外国法是否有效的问题予以回避。对规避外国法是否有效的问题予以回避。绝大多数国家目前采取的是这种方式，因为，就一般意义而言，各国通过限制或禁止规避本国法而造成适用外国法的后果，达到限制适用外国法的目的，而当事人规避外国法的行为本身就是限制适用外国法，当事人的行为与立法者的本意不谋而合。8对规避外国法是否有效的问题不做出明确规定。（二）、 关于规避内国法的效力。各国为了维护本国法律秩序的稳定，以及捍卫本国法律的威严，普遍把规避本国法的行为视为无效。9 世界上绝大多数国家都明确否定当事人规避内国法律的效力，这主要是因为任何一个主权国家绝不容许本国法律悖当事人规避而成为虚设。如1891年瑞士关于民事关系的法律规定：“禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法。”前南斯拉夫法律冲突法第5条规定：“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”又如，1972年塞内加尔家庭法第851条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。”还有的国家学者认为，法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法，如匈牙利的立法就肯定了这种主张，在匈牙利国际私法第9条规定：“当事人为了规避本应适用的法律规则，而人为地或虚假地形成一个涉外因素与某一外国法相连接，则不得适用外国法，而应适用依匈牙利法本应适用的法律。”其中的“匈牙利法”就是指“匈牙利冲突法”。（三）、我国目前对法律规避效力的态度我国对法律规避的效力并未做出明确的规定法律规避的效力。唯一可以参照的是最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第194条明确规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”民法典草案第九编第61条第2款也只规定了在境外结婚的当事人不得规避我国强制性或禁止性的法律规定，同样没有规定是否禁止当事人规避外国法律。由此可见我国对规避内国法采取的是无效的态度，但是对于规避外国法的效力问题，我国目前存在以下观点：1 、我国不少国际私法学者认为，对当事人规避外国法的问题，应当根据个案的具体情况区别对待，即：如果当事人规避外国法中正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效，并予以禁止;反之，如果当事人规避外国法中的反动的、不合理的规定；则应当认定规避行为有效，而不应禁止该规避行为。10 2 、还有一些学者认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国发还是外国法，都构成法律规避，并应认定这种行为无效。113、有学者认为，凡规避非特定外国法的行为，原则上不作审查，应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则，或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的，人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。12 三、法律规避效力的立法抉择从一个广泛的意义进行考察的话，法律规避都会作为一种现实性的存在，活跃在国际民商事交往的每一个角落里，如果我们仅仅是因为困囿于一种理论，一家学说来对其进行效力评判的话，这就会是一件非常不好的事情，最终也将会对实践产生负作用。笔者认为，对于任何一种制度的考察，应当结合具体的时际和空际的发生来进行开创性的研究。对于法律规避的效力的分析更应该如此。过去的学说，很多时候只是对过去的事实进行回应，对于今天，我们仍然需要在实践的实证考究上，得出关于现在的符合性结论，并在此基础上去预见性的开出一条新路子。（一）、新时期呈现出来的特征1、 国际民商事交往更加广泛在传统的很长一段时期里，由于科学技术的落后，人们的交往活动领域很多时候只是停留在一个狭小的范围之内，特别是在国际民商事活动中，人类的交往活动在种类上更加广泛，在次数上更加频繁，对于法律规避这一特定领域而言，也发生了很多变化，比如传统的法律规避现象一般存在于婚姻法、亲属法、契约法等领域，现在，法律规避现象更多的存在于商法领域，诸如公司法、税法、运输法、保险法等。2、 法律一体化进程加快近年来，随着国际民商事活动的交往增多，这一方面，便利了各国人民的经济往来，促进了文化的交流，但也产生众多问题。应该说，这些问题有的是客观的，但也有些是主观的存在。其中，各个主权国家的法律规定不相一致就给这种交往带来不少麻烦，这样，人类就迫切需要一个共有的规则，来规范交易，减少交易成本，通过不断的交往，人们总结出了彼此都能接受的东西。很明显的例子，就是国际条约和国际惯例的出现，这种规则超越主权国家，客观上也促进了的法律一体化进程。3、 国际关系的规范化新时期的国际关系的一个明显的特点就是秩序化，各个主权国家在进行国际交往中要遵循一定的规则，比如说主权平等，国际合作的基本原则。应该说，这些规则的确立是人类对于如何更好的生存和发展的探索，也是人类文明的一大进步。因为，它提供给了我们不同于以往的国际交往的规则，这些原则相对来讲更加理性。它使国际关系的运转也包括民商事活动的交流更加顺利和通畅。相应的一些否定性后果和制裁规则保证了这些规范的实施。（二）、法律规避效力的我国立法抉择 正如上文所分析的那样，我国在关于法律规避效力的取舍问题上要结合新时期国际民商事交往以及相关的特征来判断，然而，这些新时期的特征都是在总体意义上进行把握的，具体到法律规避效力本身的判断，新时期的特点应当进行下述的细致性的解读。首先，国际民商事交往更加多样和频繁的特征说明了我们这个世界更加的开放，更加的具有包容性，如果想更好的在这个世界的舞台上，有更好的表现，我们应该主动适应它，要有树立世界意识，自身视野要宽，不能仅仅停留在一个地域，一种类型层次去思维。比如认为法律规避行为无效的理论在很大程度上就是为了主权国家自身的利益和威严，从而否定规避法律的效力。这样的观点，如果在以前的那个封闭的世界里是必须的，那么对于现在，以内国法的尊严来否定法律规避的效力则已经无必要。同时，市场经济本身就要求鼓励交易，安全的交易，如果过多因为法律规避伤害了内国法的尊严，而去否认规避的效力，则会使大量的交易无效，法律关系也将处于极不稳定的状态。其次，法律一体化的进程加快。目前，在世界范围内主要存在着大陆法系和英美两大法系，法律一体化进程其实质是这两大法系的融合。而英美法系的学者认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，不应归咎于当事人个人；要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者冲突规范中有所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。在这里，笔者，无意于强调英美法系的法律就是一定优于大陆法系，而只是想强调，在法律一体化进程中，大陆法系的立法抉择应当对英美法系的相关规定给予适当考虑。从而实现两者的纳什均衡。最后，国际关系的规范化，特别是国家间主权平等原则的确立具有重要意义，应该认定平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。在另一个层面，如果一个主权国家只承认自己国家法律的尊严，而忽视它国法律的同样正当性，那么依据本国法做出的裁判如果需要他国的协助执行的话，这个时候，其他国家会不会去执行那种只顾着自