2013版建设工程施工合同示范文本应特别注意的十个问题.pptx

20132013版建设工程施工合同示范文本版建设工程施工合同示范文本 应特别注意的十个问题应特别注意的十个问题 （一）通用条款法律地位的问题（一）通用条款法律地位的问题 主要条款 示范文本说明第二条“为非强制性使用文本” 法理分析 +第一，约定不明的，双方补充确定 +第二，不能达成补充确定的，按交易习惯确定 +第三，没有交易习惯的按法律规定确定 律师建议 +对通用条款要全面理解，尤其对双方主要权利义务 的内容应配有相应的管理制度，专项专人负责； +如果通用条款中的内容与双方合意不一致，根据当 地建管备案要求不同，或直接删除、修订或通过专 用条款予以不适用、变更、补充约定； （二）合同文件组成及签署的问题（二）合同文件组成及签署的问题 主要条款 +（协议书）第六条规定 +（通用条款）4.1监理人的一般规定 法理分析 合同组成：签约时形成的文件 履约时形成的文件：（监理工程师 发包人的现场代表） 和 （ 施工方项目经理 ） 律师建议 +签约时合同文件应包括招投标及中标文件、协 议书、通用条款、专用条款、附件等 +签约时合同文件应约定盖章即可，并盖齐缝章 ，成立即生效 +履约时形成的文件签署人的权限必须明确，不 重叠（发包人代表主要签商务有关的，监理工 程师主要是技术有关的，施工项目经理一定要 限制财务权利），无真空 +设置防止事后补签机制 （三）解释顺序共同承诺的问题（三）解释顺序共同承诺的问题 主要条款 +（协议书）第六条第二款规定 +招投标法第四十六条第一款规定 法理分析 律师建议 +直接发包的合同解释原则上以合意为准 +招标发包的合同解释分为： 1、实质性内容以招标合意为准 2、非实质性内容以后合意为准 +后签订的合同可以即包括变更也包括补充 （四）默示认可与法律适用的问题（四）默示认可与法律适用的问题 主要条款 +（通用条款）中关于双方的索赔变更、材料与 工程设备的替代、监理的不回复后果、结算等 约十四处 +最高院关于发包人收到承包人竣工结算文件 后，以约定期限内不予答复，是否视为认可竣 工结算文件的复函：“不能简单推出” 法理分析 “默示认可”：法律规定（一定为狭义的法律） 双方明确约定：双方直接约定 双方间接约定 律师建议 +在专用条款中对31个默示认可的相关内容 进行重新合意 +若不能做到对31个默示认可条款重新合意 的，则应该进行归纳制作相应的管理规程 及警示程序，避免被认可 +对明确不利或不公平的部门规章在专用条 款中特别约束，发包人应在专用条款中强 调不适用“107”号文件和“369”号文件 （五）关于价格调整的依据的问题（五）关于价格调整的依据的问题 主要条款 +（通用条款）11.1、11.2款，市场价格波动引 起的调整 +合同司法解释（二）26条情势变更规定 法理分析 价格调整：不属于可变更可撤销情形、不属于情 势变更、不利于工程造价市场价和造价理论的理 解、以约定为前提仅适用于固定价 律师建议 +若采用可调价，建议删除或明确不适用 +若采用固定价，工期较短，设计深度较深 ，尽可能删除此条或在专用条款中明确价 格不予调整的真实意思 +若工期较长的，图纸设计不够深化的工程 ，则可以专用条款中约定在一定幅度范围 内予再调整 （六）关于索赔及过期作废的问题（六）关于索赔及过期作废的问题 主要条款 （通用条款）19.1、19.5承包人的索赔及对应 的发包人的索赔的相关规定 法理分析 签约时工程价款 工程价款 履约时工程变更追加款 施工合同价款 违约赔偿金（或奖励金） 索赔款 对方同意 给付之诉 对方不同意 确认之诉 律师建议 +13版中没有索赔的概念，为了防止与违约 混淆，可以在专用条款中进行定义 +索赔过期作废不利于双方权利以行使，尤 其是对发包方是不公平，可以在专用条款 中予以调整 +若对索赔不能就以上达成一致，双方均应 加强索赔的管理 （七）违法分包非法专包的问题（七）违法分包非法专包的问题 主要条款 +（协议书）第七条承诺中2款规定 +通用条款通常条款：3.2、3.3条款规定 +（专用条款）附件：5、6、7 法理分析 +不合法的分包： 1、违法分包 ：分包人没有相应的资质、未经发包人同意、主体结构 部分分包、合法分包后再分包； 2、非法转包：承包人将承包的工程全部一次分包、承包人将承包的 过程肢解后分包 律师建议 +招标时人员原则与专用条款附件中的人员 一致 +对施工方项目经理的锁定除了需要形式审 查外，最好进行必要的面试 +分包的项目最好在总包合同中予以锁定， 发包人不要指定分包，承包人对13版关于 人员的规定，应在管理上作好相应的措施 ( (八八) )相互担保及抗辩权的问题相互担保及抗辩权的问题 主要条款 +（通用条款)2.5、3.7条款约定 +合同法第六十七条规定 法理分析 合法中止（先履行抗辩权） 发包人拒付 合法终止（单方解除权） 抗辩权的行使 违法停止 被违法终止 承包人停工 合法中止（不安抗辩权） 被合法终止 违法停止（违约） 合法终止 （单方解除 权） 律师建议 +资金证明无实际意义，建议删除，而相互担保可能结果是 无担保或仅差值担保，因此建议仅设一方担保，一般为施 工方 +发包人支付担保可能抵消法定的先履行抗辩权，建议设定 承包人一方的同业担保，起到检验诚信的作用，但应注意 不与招标法违背 +要充分理解和使用抗辩权，可以在专用条款中更明确确定 ，加强对违约责任的明确，尽可能与义务相对应和匹配 （九）争议评审小组及商定条款的问题（九）争议评审小组及商定条款的问题 主要条款 +（通用条款）中争议评审条款规定 +（通用条款）4.4商定或确定 法理分析 争议解决：1、协商一致（和解调解商定争议 评审） 2、一方裁决（仲裁或诉讼） 律师建议 +对合同十九处商定或确定内容进行归纳，涉及承 包人或发包人原则问题可以在专用条款中删除 +总监理工程师应当对商定或确定内容故意或重大 过失承担责任，并在监理合同中予再明确 +为提高争议解决的效力，谨慎采用争议评审，若 需要用则建议： 1、事前对评审机构及评审规则要有所了解 ； 2、可仅将技术或事实争议予再评审。 （十）工程变更相关的问题（十）工程变更相关的问题 主要条款 +通用条款10 款共计9项变更条款约定 +尤其是10.4.1变更估价原则和10.4.2变更估价程序规定 +最高院工程合同司法解释第十六条二款规定 法理分析 名曰签证 其他证据 变更价格的计价并非适用承包范围内的计价 变更价格的计价事前约定或事后签证 可计价的签证应具有合法性、多样性、商务性、最终性 律师建议 +应当明确变更权只有发包人，承包人和监理人