浅析医疗损害侵权责任.doc

浅析医疗损害侵权责任【摘 要】：本文介绍了现行法规对于医疗事故的界定，进而阐述医疗事故侵权责任的性质，并且从理论与比较法的角度出发，着重对比分析了境内外关于医疗损害侵权责任归责原则和免责事由的不同理论和相关法律规定。【关键词】：医疗事故；侵权责任；归责原则；免责事由；比较法随着医疗事故和医疗争讼的日益增多，我国有关医疗事故的法律制度尚不完善的弊端日益凸显。新出台的侵权责任法第七章对医疗损害责任做出了新的规定，这些规定对于完善医疗侵权法律体系将起到决定性的作用。本人拟从医疗事故概念的界定及医疗事故侵权责任的性质入手，结合国外法学界关于医疗事故侵权责任的理论和实践，对我国医疗事故侵权责任的归责原则和免责事由进行简要的分析。一、医疗事故的概念及性质2002年9月1日起施行的医疗事故处理条例(以下简称条例)，是我国目前处理医疗事故的专门法规。其第2条将医疗事故界定为：“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”对于医疗事故的性质，本人认为，一方面，医疗关系是医院与患者之间就对患者的一系列医疗活动形成的意思表示一致的医疗服务合同，本质是一种契约关系。患者在医院挂号后，该医疗服务合同成立，医患之间即产生相互的权利义务关系。当这种医疗服务合同成立以后，因医护人员的过失对病人人身健康造成损害的，构成违约，应当承担相应的违约责任。另一方面，过失医疗行为对公民的人身权造成侵害，又构成侵权责任。但是实际生活中，绝大多数的患者并不了解医疗服务合同的性质，无法向医方索赔，所以医疗事故按照侵权责任处理更有利于对受害人的保护。因为根据医疗事故处理条例，只有构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任。而根据侵权责任法则是只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。二、医疗损害侵权责任的归责原则1有关医疗损害侵权责任归责原则的学界观点(1)国外学界观点和实践观点一：过错责任原则。美国法院在审理医疗诉讼案件时，作为原告的患者必须提交证明医务人员存在过失的初步证据，一般需要提供专家证言，之后才能将案件提交陪审团进行审理。因此，通常情况下，美国对于医疗行为引起的侵权诉讼采用传统的“谁主张，谁举证”原则。而英国在医疗纠纷诉讼案件中则坚持采用过错责任原则，由原告承担举证责任，患者要想在诉讼中胜诉必须证明医生违反了应尽的义务，且损害与违反义务之间存在因果关系【】。观点二：无过错责任原则。在医疗侵权中适用无过错责任原则是与发达的医疗保险制度联系起来的。在医疗事故赔偿中，医方的赔偿责任由保险公司来承担，实际上是由社会分摊了医疗风险。美国对于某些案例开始寻找适用无过错责任的方案【】。(2)国内学界观点观点一：无过错责任原则。持此种观点的学者认为我国在医疗事故领域采用无过错责任，结合保险制度实现对受害人最充分的补救【】。观点二：过错推定原则。有的学者认为，当医疗事故发生侵害患者人身健康时，若行为人即医疗机构不能提出合理的抗辩事由证明自己没有过错的话，则将被推定为有过错。2国内外有关医疗损害侵权责任的归责原则的规定(1)国外法律规定大陆法系的德国和法国，没有关于处理医疗事故侵权纠纷的成文单行法，对于医疗事故或者医疗损害的处理主要适用民法中的侵权原则。法国民法典1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因其过错致行为发生之人，对该他人负赔偿之责任。”德国民法典第823条也规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”由此可见，依法国和德国法，医疗事故侵权责任的构成要求侵权方存在过错，采取过错责任归责原则。(2)国内有关法规的规定医疗事故处理条例规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”条例起草者在医疗事故处理条例释义中，明确了医疗事故侵权责任中的过错责任原则，即过失是承担民事责任的前提条件。而民事诉讼证据若干规定规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”该条表明，医疗事故侵权责任采取过错推定原则，即只要医疗活动造成患者损害，就推定医疗机构存在过错，患者对此不负举证责任，而由医疗机构举证证明其不存在过错才能免责。然而，侵权责任法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，有医疗机构承担赔偿责任。”该条规定把“医疗行为与损害结果之间的因果关系”排除在法律考量的范围之外，不再是医方承担责任的前提条件。患者受到损害，医疗机构只要有过错，就要承担赔偿责任。该法第五十八条还规定了推定医疗机构有过错的具体情形。3本人的观点和分析本人认为，医疗事故侵权责任应当采取过错推定的归责原则。首先，无过错责任的归责原则并不适用于现实情况。无过错原则由于法律的特别规定，只要行为人的行为发生了损害后果，无论行为人有无过错，都要承担侵权责任的归责原则。它的构成要件只有三个：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间具有因果关系，而不要求行为人具有主观过错。适用无过错责任原则，意在使受害人的损害赔偿请求权更易实现，而行为人则处于不利地位。对于医疗事故侵权责任的承担来说，采用无过错责任对于医疗机构来说过于苛刻。医学毕竟不是万能科学，医疗过程本身就存在着很多不确定性。如果如一些学者所主张，无论医务人员有无过错都要求其承担医疗事故的赔偿责任，不仅会挫伤医务人员的责任心，而且大大增加了医方支付保险费的负担。这些费用最终会由医方转嫁社会，由社会大众来承担。其次，不宜采用过错责任原则。过错责任原则是指当损害发生时，只有加害人存在过错的情况下，加害人才应当承担赔偿责任。但是，加害人存在过错必须由受害人举证证明。由于医疗活动具有较强专业性，非专业人员的受害人一方收集证据相当困难。同时医方掌控着就诊人员的病历资料，在医疗事故发生后为了逃避或减轻自己的责任，很有可能出现对资料进行修改等造假行为，这也不利于受害人的举证。再次，不能采用公平责任原则。公平责任原则是指对于损害事实的发生，加害人和受害人都没有过错，适用无过错原则又不合理的情况下，双方当事人公平承担责任的归责原则。公平责任原则的适用必须要满足严格的条件，它必须是加害人和受害人对已有的损害事实都无过错。但根据前文论述，医疗事故侵权责任必须具备过错要件，因此医疗事故侵权的归责不能适用公平责任原则。综上所述，笔者赞成采用过错推定原则作为医疗事故侵权责任的归责原则。同时，从我国医疗事故处理条例和民事证据规定等相关立法规定以及我国的实践来看，对于医疗事故侵权责任也采用了过错推定归责原则。三、医疗损害侵权责任的免责事由1有关医疗损害侵权责任免责事由的学界观点(1)国外学者观点英美国家学者认为医疗事故侵权诉讼中被告的免责事由主要有：风险显而易见，原告知道或本应知道风险的存在；如果完全告诉病人这一风险，将会有损于他的利益，譬如使其情绪状况或病情恶化；情况紧急需要立刻治疗而无法征得病人的同意【4】。(2)国内学者观点刘劲松在其所著医疗事故的民事责任一书中对医疗事故诉讼中的抗辩事由下了定义，即“是指医疗单位为对抗患方的诉讼请求、使己方免除(或减轻)民事责任而提出的事实理由。”虽然该抗辩事由并不完全等同于条例所规定的医疗事故侵权责任医疗机构的免责事由，但书中列举的诸项抗辩事由有可能使医方免除责任。具体列举如下：患方没有实体上的请求权或者没有充分证据证明其有实体上的请求权； 医疗单位无违反义务的行为；患者不配合医生治疗，擅自决定出院或者不遵医嘱等患者自身过错；损害后果与医疗行为无因果关系；疾患的自然发展； 由于患者个体差异及医疗发展水平局限所产生的医疗意外及并发症等医疗上难以控制的医疗风险；患者不能证明或不能充分证明医方曾对其实施过医疗行为；停电、医疗器械和药品质量、医院内发生的斗殴等第三人过错；诉讼时效。2国内外有关医疗损害侵权责任免责事由的规定(1)国外法律规定英国判例Barnett vChelsea and KensingtonHospital一案，原告的遗产管理人认为医生因过失未能诊断原告系砒霜中毒，致其死亡。法院认为医疗行为不是损害发生的必要条件，医生误诊与原告死亡之间并无因果关系。这一案件包含了“非必要标准”的运用法则【5】。(2)我国有关法规的规定医疗事故处理条例第33条规定了不属于医疗事故的6种情形：在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的； 在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的； 无过错输血感染造成不良后果的； 因患方原因延误诊疗导致不良后果的； 因不可抗力造成不良后果的。侵权责任法第六十条规定：“患者有损害，因下列情况之一的，医疗机构不承担赔偿责任：(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗医务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”3本人的观点和分析笔者认为医疗事故处理条例规定的医疗事故侵权责任6种法定免责事由，基本上符合我国民法有关侵权行为免责事由的基本理论。相对于其他未明确规定医疗事故免责事由的国家，我国的做法较好。笔者现针对医疗事故处理条例所规定的医疗机构6种法定免责事由，详述如下：（1）在紧急情况下为抢救垂危患者而采取紧急医学措施造成不良后果的。在抢救垂危病患的生命时，采取紧急医学措施可能会造成不良后果。但如果在危急的情况下采取的紧急抢救措施是为了挽救患者的生命，则对紧急措施可能造成的损害可以免责。如发生车祸的垂危患者，不立即截肢将极可能发生败血症造成死亡，只有截肢才能保住生命。此种情况下，虽然截肢会造成残疾，但显然这种不良后果的危害要远远小于死亡，同时这也是医生的职业行为，此外，该条款规定紧急救治行为若要构成免责事由，必须符合以下条件：紧急情况下迫不得已而采取；患者正处于生命垂危之中；医方已尽到当时情况下应有的注意义务；尽可能采用不良后果最小的方案【6】。（2）在医疗活动中由于患者病情异常或患者体质特殊而发生医疗意外的。医疗意外是指医务人员无法预料的原因造成的，或即使事先预料到也无法避免的医疗损害后果。对于医疗意外造成的损害后果，通常是由于病情特殊或者患者特殊体质引起的，且难以防范，而医方无主观上的过错，应当免除赔偿责任。（3）在现有的医学科学技术条件下，发生无法预料或不能防范的不良后果的。这种情形是由于现有的医学科学技术条件的限制，使得医方无法事先预料到有可能发生的损害后果，或者即使已经预料到了但没有办法避免。对此情况医方免责，不应承担民事责任。（4）无过错输血感染造成的不良后果的对该法条的规定，学界存在不同观点。观点一：杨立新教授在其论医疗事故的民事赔偿责任一文中认为，输血过程中造成感染，如果医疗机构有过错，则为医疗事故；医疗机构没有过错而造成的输血感染，引起不良后果，不属于医疗事故，不承担赔偿责任。观点二：如果医院在输血全过程中均无过错，但因使用的血浆不合格造成了感染，仍为有过错，应属医疗事故。侵权责任法第五十九条规定因输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。笔者认为，观点一意味着当医疗机构无过错输血造成不良后果时，只能由患者自身承担这个不良后果，这显然是极不公平的。故笔者赞同后一观点。王利明教授、梁慧星教授主持起草的中国民法典侵权行为法篇(草案)中都明确规定了因血液制品、药品、医疗器械等有缺陷致患者遭受损害的，适用中华人民共和国产品质量法的规定【7】。如果将血液制品视为产品，该免责条款就明显不合理了。笔者认为，医疗机构对患者的安全保障义务是不可推卸的，如果医方在输血全过程中均无过错，但因使用的血浆不合格造成了感染，仍为有过错，应属医疗事故。此时，医方应承担无过错责任，先予赔偿后再向血站索偿。除此之外，欧洲一些国家对输血感染的无过错责任的规定，我们也可以借鉴。（5）因为患方原因延误诊治造成不良后果的。医疗人员对患者进行诊疗护理的过程中，若由于患者及其家属的原因延误治疗而出现人身损害后果，说明受害方在主观上有过错。如果损害后果完全由于患方单方延误治疗造成的，则应免除医方的赔偿责任。但如果损害的发生是由于患方不配合治疗和医护人员的医疗过错共同造成的，则医方和患者应当对损失分担责任。（6）因为不可抗力而造成不良后果的医方在正常的医疗活动中给患者造成损害的，若是由不可抗力直接导致而不是医疗过失所致的，医方应当免责。要说明的是，学界对医疗并发症是否属于不可抗力存在争论。即并发症若属于不可抗力，则免责；若不是不可抗力，则应归责。（7）如何认定患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗范围的诊疗的？侵权责任法第六十条并没有明确界定，需要在司法解释中作出列举式的规定。从实践来看，可以把下列情形视为不配合：因患者的原因延误诊疗；不按医嘱服药或私自服药；不真实反映病状；不接受医护人员的合理治疗措施，过早地参与运动,私自外出等。 （8）如何界定限于当时的医疗水平难以诊疗的情形？在司法解释没有出台前，实践中操作起来时难以把握的。因为现代医学虽然发展迅速，但是人们在医学领域对许多疾病原理尚未完全认识，现有的诊疗技术也不可能包治百病，因此而导致的损害后果全部要医疗机构承担责任就很不公平；此外，在医疗活动中由于患者个人特殊体质而发生的医疗意外，也常有发生，这种情形是医疗机构和医务人员所不能预见避免的，也要他们承担赔偿责任亦不合理公平。以下情形可以认为是限于当时的医疗水平难以诊疗的：患者为特异性病体，在治疗前知道或治疗后发现，但目前医疗技术尚难以解决而出现不良后果的；在基础麻醉或推管阻滞麻醉时，使用规定的剂量麻药，仍导致呼吸抑制，血压下降，经积极抢救仍不能防止不良后果的；诊断及手术适应症明确，操作无误，而在术中或术后发生并发症导致不良后果的等等。笔者认为，并发症是否归责不可一概而论