谈使用武力打击索马里海盗存在的国际法问题.doc

谈使用武力打击索马里海盗存在的国际法问题来源:/ 近年来，索马里海盗在亚丁湾及印度洋海域劫持和袭击商船甚至包括军舰的事件越来越频繁，所要赎金越来越高，作案手段也越来越先进。联合国已开始仔细研究亚丁湾和印度洋索马里海岸的严峻反海盗形势。自2008年6月以来，联合国安理会已连续通过第1816号(2008)、第1838号(2008)、第1844号(2008)、第1851号(2008)、第1897号(2009)、第1950号(2OLO)及第2020号(2011)等决议授权各国使用武力打击索马里海盗。从打击和治理海盗的角度而言，这些决议无可厚非，但实际引发了诸多国际法问题，其中根本性的国际法问题是，联合国集体安全制度当初纯粹是基于解决国家与国家之间的和平与安全的困境而设计的，用原本针对国家的武力手段来打击像索马里海盗这样的非国家行为体将引发一系列的法律问题。一、索马里海盗成为武力打击对象的合法性问题依据1945年联合国宪章和现有国际法的有关规定，武力已经被国家所垄断，使用武力的主体是国家和国际组织，而个人由于不是国际法的当然主体而没有资格和能力使用武力。索马里海盗作为一个非国家行为体，既然没有像国家那样拥有武装力量的资格和权利，也就不大可能成为武力打击的对象，因为武力的使用主要限于国家之间关系上。但是联合国安理会通过的有关使用武力打击索马里海盗的决议已经在实践中突破了上述限制。这里有必要首先对什么是武力做出界定和解释。关于武力，是1945年联合国宪章第2条第4款中一个特别有争议的话题，对此存在两大派别：其一是对“武力”做狭义的解释，认为武力仅仅系指武装或军事力量；其二是对“武力”做广义解释，主张武力包括一切形式的胁迫，即既有武装力量，又有非武装力量的胁迫形式。一般认为，联合国宪章条款中涉及到的武力意思是指狭义上的“武装力量”，而不包括经济制裁等。既然联合国宪章里所谓“武力”是指狭义上的武装力量，而武装力量一般由国家或国际组织所垄断，非国家行为体的个人或团体不能合法拥有和使用武装力量，而国家武装力量一般只能纯粹运用于国家间关系上，因此，联合国自成立以来，也没有针对像海盗这样的个人或团体使用武力的记录，那么，在现有联合国框架下，我们又如何确保使用武力打击索马里海盗的合法性?武力禁止只能理解为禁止一个国家针对另一个国家动用武力。私人的武力行为不能归属于国际法上的武力禁止的范围，在国际法中，虽然存在大量的有关私人武力(例如海盗、空盗、针对受国际法保护的人的刑事行为)的规定，但是这些规定只表明国际社会不希望看到的武力行为的出现，原则上这些规定与国际法上的禁止武力原则没有关系。其次，从联合国宪章的规定来看，也不存在相关例外的明确规定允许使用武力打击索马里海盗。有学者就认为，宪章第2条第4款陈述了联合国体制对于武力使用与武力威胁的普遍性禁止，由于该条款已被认定为具有习惯国际法效力，因此，武力使用与威胁的禁止也成为当今国际法的规范。但是，联合国宪章同时也列出了数项对于第2条第4款的例外，亦即在这些例外情况下，武力的使用或威胁是合法允许的。这些例外条款包括：第51条的自卫条款、第7章的联合国集体安全制度、以及第17章过渡安全办法。 而宪章第5l条规定中的自卫权行使问题已经明确指向国家间关系上，宪章第17章关于过渡安全办法只适用于联合国成立前发生的安全威胁问题，看来只有宪章第7章能为授权会员国使用武力打击索马里海盗提供合法性依据。然而，基于一战和二战的经验教训和深刻反思，为了追求国际社会的和平与安全，宪章第7章关于联合国集体安全制度的设计也只是针对国家间关系。只是冷战结束以来，由于非传统安全威胁的不断增多，安理会对于和平与安全威胁的认定开始不断超越现有联合国宪章的规定。2008年联合国安理会第1816号决议中指出，“认定索马里领海和索马里沿岸公海的海盗和武装劫船事件加剧索马里的局势，而该局势继续对该区域的国际和平与安全构成威胁”。很明显，当代国际关系中有关和平与安全威胁的内涵与外延在实践中确实有了深远的拓展，但联合国集体安全制度确实并没有很好地就处理索马里海盗这样的安全威胁做出规定，在这种情况下，我们也就无法实现从法律上来规范各国使用武力打击海盗的各种行为的目标。然而，除1945年联合国宪章外的有关国际公约规定可针对海盗使用武力，如1958年公海公约第2O条及第23条第4款都明确表明，军舰在海上执法的过程中有针对海盗使用武力的权利。1982年联合国海洋法公约也有相关条款规定，沿海国在行使紧追权时有对被追逐船舶采取武力措施的权利。有学者就认为，虽然联合国海洋法公约第111条没有明确规定授权使用武力，但它也没有明令禁止使用武力，而其第5款和第6款允许军舰逮捕被追逐船舶。既然军舰有权逮捕船舶，它当然可使用合理、必要的武力来行使该权力，因为如果没有诉诸武力进：行紧追的相应权利，紧追权就可能变得无效力。即便如此，尽管有关国家依据海洋法公约所使用的武力和依据联合国宪章使用的都是国家武装力量，但其法律职权有本质不同，一个是为了行使海上执法权，一个是为了行使维护和平与安全的职权。因此，从法律上讲，联合国从维护国际社会和平与安全的角度来授权各国使用武力打击海盗来替代国际法上传统的海上执法职能依然存在一定的问题。二、使用武力打击索马里海盗的有效性问题如上所述，依据安理会通过授权各国海军用武力打击索马里海盗的有关决议的规定，联合国的集体护航和剿灭海盗并不是通过传统意义上的海上执法的方式进行的，而是从维护和恢复世界和平与安全的高度来使用武力打击索马里海盗。因此，本来武力的使用主要是一种政治工具的运用，而打击索马里海盗主要属于国家为行使普遍管辖权而开展国际刑事司法合作方面的范畴，这在1958年日内瓦公海公约和1982年联合国海洋法公约里都有明确规定。有学者就认为，联合国安理会第1816号决议、第1838号决议以及1844号决议是联合国安理会第一次授权各国使用武力行使对海盗罪的刑事司法普遍管辖权。 其中的原因之一在于军舰执法有其它政府船舶无法比拟的优势。正如有观点指出的，至于派什么船只参与打击海盗，1982年联合国海洋法公约明确规定，军用舰机或具有清楚的识别标志的、为政府服务并经授权的船舶或飞机，有权登临或扣押涉嫌海盗的船只。但由于执法船只与军舰相比具有攻击、防卫能力弱、续航能力差等特点，不适于远航从事打击海盗的武力行动，因此，各国派军舰便是自然而然的事情了。-6 然而，使用武力的合法性是一回事，武力的实际有效使用则是另外一回事。近年来，索马里海盗在各国海军的打击下，其劫持或袭击商船的行为却并没有收敛，反而更加嚣张。索马里海盗每年发动的劫船事件和袭击商船事件非常频繁，平均每年至少达到上百起，而且其行动范围日益扩大到亚丁湾以外的海域，作案手段也越来越具有组织性和高科技含量。这不得不让我们对于安理会授权各国海军进入索马里领海打海盗的实际效果表示怀疑。依据2008年联合国安：哩会第1816号决议的规定，联合国授权各国海军使用武力打击索马里海盗无非存在三种情形：一是直接主动寻找索马里海盗并用武力剿灭之；二是在护航商船过程中使用武力击退索马里海盗的侵扰；三是使用武力解救被劫持的商船和人质。对于第一种情况，由于海盗船只和商船或渔船在实践中很难进行区分，为了避免杀害或伤及无辜平民，因此，直到目前为止，还没有发生有关国家海军直接使用武力主动打击索马里海盗的事例。在这里，主要应讨论的是第二种和第三种使用武力打击索马里海盗的情形。对于第二种情况，各国海军在实践中要想真正击溃企图袭击或劫持商船的索马里海盗并非易事。因为海盗们往往采用“狼群”突袭战术，而各国海军护航舰只有限，护航过往商船数量繁多，军舰往往顾此失彼，而且由于识别海盗船很困难，贸然使用武力往往容易伤及无辜，所以使用武力震慑海盗的袭扰，其效果也收效甚微。事实上，仅索马里一国海盗难有如此之大的行动能力，其真正的后盾是武装海盗组织与国际犯罪组织勾结形成的海盗产业，包括武器市场、情报市场、洗钱市场以及政府官员都是海盗产业中的链条。由于几条快艇、几条枪和火箭筒就可以威胁一艘万吨巨轮，一些被绑架了人质的国家也容易屈服，所以只要存在缝隙海盗就能生存。 在联合国授权之下，包括中国在内的多国军舰参与亚丁湾海域的护航行动，但由于受保障力量的限制，也只能各自在有限的海域内发挥作用。尽管谁心里都明白保障基地的重要性，但海外基地的开辟历来就是国际上异常敏感的问题，涉及很多国家特别是海洋大国的利益。这个责任应该谁来负，谁来牵头，目前最好由联合国出面或者授权进行。 而且，各国海军进入索马里海域武力打击海盗并没有一个强有力的统一指挥行动，有关打击海盗的决议中也没有进行详细的规定。至于第三种情况，使用武力解救被索马里海盗劫持的商船或人质也存在很大的困难。索马里海盗劫持商船或人质往往会将其带到陆地上，对于这种情况，各国海军可能无能为力，因为现有国际法并不允许他们直接上岸解救，此外，这还涉及到有关国家主权的敏感问题以及大国关系力量的相互制约问题。而在海上对人质进行武力营救将面临很大风险，恐难成为应对海盗的常态化举措。海盗现在经常利用劫持的大型船只做“母船”，并把其船员当做“人盾”，这样外国军舰就不敢贸然采取武力行动。最后，即使解救成功，可能引发海盗报复和其它一系列不可预测的消极后果。三、索马里海盗被抓后的普遍管辖权问题使用武力打击海盗的过程中，还有一个无法回34避的问题，那就是各国海军在抓捕到海盗后，该如何对其进行处置的问题，这其实涉及到国际法上的普遍管辖权问题。所谓普遍管辖权是指，对于普遍地危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为，不论这些犯罪行为发生的地点和犯罪人的国籍，各国均有权进行管辖。9151“普林斯顿普遍管辖原则”中列举了7项归于普遍管辖的犯罪：一是海盗；二是奴役；三是战争犯罪；四是危害和平罪；五是危害人类罪；六是灭绝种族罪；七是酷刑。ll 0J 而实际上，普遍管辖原则，最早产生于中世纪意大利各城邦，当时就是针对海盗罪提出来的。因此，鉴于索马里海盗的肆虐，联合国安理会在第1816(2008)号决议中，不仅原则上呼吁其成员国来“制止海盗和海上武装抢劫行为”，还“重申”关于制止海盗行为的国际法相关规定，要求各国采取行为，“包括但不限于登临、搜查和扣留从事或涉嫌从事海盗行为的船只，并逮捕从事这种行为的人，以便对这些人进行起诉”。但是，安理会上述有关决议并没有就各国具体如何行使普遍管辖权和起诉海盗做出明确的规定。安理会第1816号决议中只是笼统地指出，1945年联合国宪章、1958年公海公约、1982年联合国海洋法公约是各国使用武力打击索马里海盗所应遵守的国际法。而上述1958年公约和1982年公约对于海盗罪的规定一般都限制在发生在公海及国家主权管辖范围以外的海域，“相反，如果抢劫行为发生在一国管辖的内水、领海、专属经济区或群岛国的群岛水域，则不属于海盗罪的范畴，国际上称之为“海上武装抢劫”，由沿岸国行使属地管辖权，自行进行处理，排除非沿岸国行使普遍性管辖权的可能性。” 关于对索马里海盗行使普遍管辖权问题，上述有关决议唯一的一个突破就是，这次第1816号决议授权各国海军可“进人索马里领海，以制止海盗及海上武装抢劫行为，但做法上应同相关国际法允许的在公海打击海盗行为的此类行动相一致”，这种通过授权使用武力打击海盗的方式实际扩大了各国对海盗罪的管辖范围。对此，安理会在后续的第1851号决议中也进行了重申，并授权有关国家和地区性组织在索马里陆上抓捕海盗的权利，而且，该决议在第5段中还规定，“鼓励在索马里沿岸打击海盗和海上武装抢劫行为的所有国家和区域组织考虑在该区域设立一个中心，?以安排符合海洋法公约规定的关于登船执法人员的有效协议或安排，?，以便有效地调查和起诉海盗和海上武装抢劫犯罪行为。”换句话说，这种突破主要体现为普遍管辖权行使范围的扩大。有学者就指出，关于海盗行为的管辖范围，原来规定为“公海上”或“任何国家管辖范围之外的其他地方”，显然不能适应新的情况。这主要是专属经济区及大陆架已成为国家管辖范围海域。“现已有101个国家宣布了专属经济区，还有l3个国家宣布了200海里领海”。如果全部沿海国都宣布200海里专属经济区，那么地球表面的365将划人专属经济区。在这种情况下，海盗行为将不再是主要发生在公海上或“任何国家管辖范围以外的其他地方”，而是发生在国家管辖范围之内的水域。3163第1816号决议第11段规定：“吁请所有国家，特别是船旗国、港口国和沿岸国、海盗和武装抢劫行为受害者和施行者的国籍国以及国际法和国内立法规定拥有相关管辖权的国家，按照适用的国际法，包括国际人权法，合作确定管辖范围并调查和起诉对索马里沿岸海盗和武装抢劫行为负有责任的人，此外提供各种协助，包括针对其所管辖和控制的人员，如被害人和证人以及在根据本决议开展行动过程中扣留的人员，提供处置和后勤方面的协助。”这里提出了一种各国确立对抓获的索马里海盗确定管辖权的途径。事实上，管辖权的确定是一个考虑多种因素的结果。从理论上讲，离开索马里极其遥远的一个国家也可以对发生在索马里海域的海盗罪行使普遍管辖权，但是实践中这一路径的可行性并不强，司法便利和司法成本是需要着重考虑的因素。14180因此，综合来看，在国际法上，针对海盗的普遍管辖权，既是各国的一项基本权利，同时也是一项基本义务。而这次国际社会在针对索马里海盗行使普遍管辖权的问题上却陷入了一个令人尴尬的双重困境：一方面，直到目前为止，国际社会并没有一个专门为审判海盗而成立的常设性国际刑事司法机构，而2002年开始运作的国际刑事法院也没有管辖权(只对灭绝种族罪、反人类罪、战争罪和侵略罪四种罪行拥有管辖权)，各国海军抓住索马里海盗一般只能带回本国或移交给他国审判，此外，就只能予以释放。另一方面，基于国内法与国际法的衔接问题。有的国家国内刑法并没有设置海盗罪，这将导致有关国家为履行国际法义务而依据国内法审判海盗以行使普遍管辖权的目标落空。尽管从理论上讲，海盗作为一种国际罪行，各国基于普遍管辖权均可对已经抓到的索马里海盗进行司法审判，然而，在实践中，在索马里政府目前还无法开展对索马里海盗进行审判的前提下，各国依据国际法和本国法律对索马里海盗进行司法审判一直没有达成共识，抓到了海盗却基于缺乏政治意愿或国内法问题而无法真正对其绳之以法，这在一定程度上助长了海盗的嚣张气焰。近年来，包括肯尼亚在内的多个国家都曾呼吁由联合国安理会设立国际法庭，对索马里海盗进行统一审判