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比较法总论读后感 怀着无比崇敬的心情拜读完由茨威格特及其高足克茨合著的经典之作比较法总论，这本书对于法律初学者而言有拨云见日的功效，脑中顿时对世界上的法系有了整体的认识。本书不愧为学者所赞誉的“比较法研究的模式”、“罕见的成功之作”。本书共两个大部分，第一部分是比较法的概说，第二部分是分论世界上的法系。在第一部分的概说中，作者分四章分别讲述了比较法的概念、功能和目的、方法、历史。第二部分的分论中，在专章论述了“法系的样式”后，作者共分六编，分别阐述了罗马法系，德意志法系，英美法系，北欧法系，社会主义法系，其他法系包括远东法系、伊斯兰法系及印度教法系。笔者在拜读本书时，除了汲取本书所提供的恢弘的比较法知识外，仍旧是有所侧重的。部门法老师在日常授课中，无一例外的将我国的现行法律与西方国家法律进行比较，并痛陈我国法律体制的不完善。那么在法律继受、法律移植层面，比较法总论对我又有什么启示呢？另一方面，在我国现有的法律制度框架下，我国现行法律在某种程度上出现了扭曲，在国外适用的非常好的法律制度在我国却面目全非，此外，公权力始终难以得到限制，导致这一现象产生的根源又是什么呢？此为笔者集中阐述的两个问题。一、 世界法制史上若干次成功法典继受的相应分析及启示1、法国民法典对罗马法的批判继受1804年的法国民法典作为罗马法系代表，不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系编纂的范例。该法典是法国大革命精神的一个产物，不仅确立了财产、契约自由、家庭及家庭财产继承等方面的自然法价值，而且广泛地吸收了法国法律发展史的成果。在历史上从法律角度可以将法国领土分为南部受罗马法影响的成文法地区和北方以日耳曼习惯法为基础的习惯法地区。国王在记录习惯法方面的成功大大地增强了传统的习惯法在抵御罗马法时的力量，这对于法国共同习惯法的逐渐形成并最终导致习惯法与成文法的融合是十分必要的。因此，法国民法典是受罗马法影响的法国南部成文法与以日耳曼、法兰克习惯法为基础的法国北部习惯法相互融合的产物。在解决习惯法与成文法之间的协调这个难题时，充分表现出民法典编纂者们的观察力和机敏灵活，他们的目的是要完成一种理智和平衡的调和。举例而言，全部合同法几乎完全来自成文法，事实上也就是罗马法。而习惯法尤其是巴黎习惯法，首先在家庭法和继承法中得到体现，它特别强调诸如家庭结合和丈夫与父亲的家内权力。法国民法典的主要渊源包括：习惯法、罗马法、革命前的王室法令和革命时期的“过渡法律”即“中间法律”。例如，关于夫妻共有制和一些继承规则，大都依据习惯法；关于所有权制度、债的一般规则、各种契约制度主要源于罗马法；公民身份的确认、赠与、遗嘱、证据主要吸收王室法令；有关婚姻和抵押制度等大部分保留革命时期的法律；此外，还有巴黎高等法院的判决和教会法也是法典的渊源。 刘兆兴：比较法学，社会科学文献出版社，2004年版，163页。法国民法典避免了过分繁琐的危险，编纂者们清楚地意识到，立法者即使尽其最大想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必须要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应，允许法官根据立法已经确定的原则予以解释和应用。关于条文和语言，法国民法典法律条文的构成常常是不精确的、有缺漏或模棱两可，远远未能像接受了学说汇纂学派遗产的德国民法典那样做到“术语精确”。但与此同时，在风格和语言方面，法国民法典表述生动明朗和浅显易晓，司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞，并且因此对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。正如作者所言，法国民法典“是市民阶层通过革命的运动颠覆清除了旧王朝过了时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则基础上建立了国家，并基此特定情况最终完成一部法典的编纂，它反映了自由与平等的革命需求。它是一部典型的资本主义早期的民法典。它阐明了私有财产无限制、契约自由和过失责任这三大民法原则的含义，这对其他大陆法系国家的法典具有重要的借鉴意义。由此看出，法国在继受罗马法时并没有简单移植，而是具有了法国特色。2、瑞士民法典的敢于创新提到民法典,人们就会想起法国民法典和德国民法典。不错,法国民法典和德国民法典是民法法典化历程上的两座丰碑,是以法典化为典型特点的大陆法系的两部代表立法。至今,这两部伟大的法典仍然闪耀着光辉,仍然在影响着世界。但我们不能忘记,在世界民法典大家族中,除了法国民法典和德国民法典以外,还有一部颇具个性和特色的耀眼明星,这就是产生于19世纪末20世纪初的瑞士民法典。在笔者看来瑞士民法典的编纂是极为成功的。瑞士民法典制定的时代与德国民法典基本相同,加之两国存在密切的地缘关系和文化交流关系,因此,可以说,瑞士民法典制定的时代背景、法学理论基础乃至法律渊源基础与德国民法典是基本相同的,这就决定了这两部法典存在许多相同之处。事实上也确实如此,学界一般认为,瑞士民法典属于大陆法系中的德国支系。但是瑞士民法典在很多方面与德国民法典存在显著的差异。瑞士没有像德国那样全盘地继受罗马法，首先因为“瑞士联邦国家的独立性和自治性”， 瑞士是联邦制国家，联邦各州向来看中其独立性，而且早在19世纪末差不多都有了自己的法典，因而肩负全国法律统一任务的瑞士民法典必须要在许多方面给各州的法律规范留有余地，以使某一问题能与当地的情况或州郡的诉讼程序密切结合。其次在于“它没有地方邦主的行政管理和受过专门教育的法律职业者群体，而后者才会关注罗马法的传播。”（如果是引用原书的内容，最好能注明页码）。瑞士民法典兼采德国和法国民法典之所长，又有自己的创新。主要体现在以下几个方面：（1）在语言方面，与德国民法典不同，瑞士民法典的起草者将易懂易读作为最高目标，正如其起草者胡贝尔所说的，“立法者的规定必须要使每个人、使那些在法定关系中从事活动的人都能够理解。其语言也必须要使未受过专业教育的人能够知其所云，使专业者任何时候都能从中获得较其他人更多的含义”。因此，它克服了德国民法典的复杂化缺陷，避免法律上的技术性专业用语和法律条文的交叉参引，取而代之的是鲜明生动的措辞和意义明确的表达。 （2）“瑞士民法典在体系上完全追随了学说汇纂理论发展的五编结构形式：人法、家庭法、继承法、物法和债法。”这种排列方式“主要是基于法律伦理上的考虑，即人法和家庭法应居于财产关系法之前”。同时，在结构上，“瑞士民法典也偏离了学说汇纂理论体系：它没有总则部分。”但是，“不管怎样，瑞士在差不多50年的法律进程中，无论在理论上抑或在实践中至今都还未感到没有总则部分是一缺陷。”此外， 瑞士民法典开民商合一立法模式之先河。瑞士民法典制定之初曾有民商分立与民商合一两种主张，最后考虑到其法律传统和早已通过的瑞士债务法典已经涵盖了商法的内容，将其归为民法典的第5编，遂成民商合一之势，并对后世各国民商立法产生重大的影响，成为各国民商立法的范式、模本。 申卫星：瑞士民法典的演变与发展，中国民商法律网/article/default.asp?id=21830（作者应为申卫星，文章要有书名号，引用网络内容要注明登陆时间。）（3）瑞士民法典与德国民法典的另一不同之处在于，后者努力地追求法典编纂的详致周密，故其抽象的基本原则以各种例外和限制独具一格，而这种例外和限制常常谨小慎微，无所不及。而前者则“大多限于对所述法律制度提出这一基本要旨，而法官则在具体案情的基础上对此加以充实”。瑞士民法典在很大程度上使用了一般条款，法官只有通过阐述各种规定、主要条款和标准，通过分类整理典型案例和权衡各种观点才能将这些一般条款具体化，这在限制法官权力于法典之中的大陆法系国家中可谓是前无古人的创举。瑞士民法典的这种处理，主要归因于瑞士司法的大众性，“瑞士法律不是出于学者的法律家之手，亦未被学术化”另外一个原因则是，在瑞士民法典之前，瑞士各州早已差不多都有了自己的法典，因而瑞士民法典欲统一全联邦的私法，不得不在立法上采取原则而不是详尽的策略，灵活地给各州的法官留有余地。显然，瑞士民法典的特征普遍的具有瑞士特殊的社会关系及其法律生活传统的烙印。在瑞士民法典制定和通过时,有大陆法系的两部代表立法法国民法典和德国民法典可资借鉴,但瑞士并没有完全受这两部权威法典的约束,而是在继承的同时,在很多方面进行了大胆的创新。正如作者所言，瑞士民法典以其内在的优点而在国外受到广泛的重视。在私法法典化的诸国家中，几乎没有一个立法者不在其新的民法典制定过程中或在其现行法的改革中在许多问题上利用了瑞士的经验。3、美国法对英国法继受的本土化美国法在普通法系中占有特别重要的地位，这不仅因为美国在政治影响、经济、军事力量方面的强大, 而且主要是因为美国自独立战争以来的两百多年里, 法律经历了独特的发展过程, 在许多方面已经把英国的模式抛在了一边; 其他因素如美国国家创始人特定的政治理想, 因种族、宗教和文化的差异而带来的人口构成上的多样性, 广大的领土和作为其中最为重要因素的美国社会和经济发展的全部惊人的活力, 也都促使美国法设计了自己的各种方法和解决办法。这些方法和解决办法使得法学研究者对美国法的研究比对英国法的研究更有兴趣和富有挑战性，而相反的英国法常过分宠爱和袒护自己的传统。笔者主要从美国法和英国法的区别方面说明美国法如何在继受英国法的同时发展了适合自己国家的法律制度。（1）法律移植中的批判精神。美国对英国法的运用，以符合美国的国情为前提，对不适合本国国情的普通法规则不予适用。在“遵从先例”的原则问题上，英美两国的实践有明显的差距。一般的说，在美国不像英国那么严格，特别是美国联邦以至各州的最高法院从未认为他们自己应受本院以前判决的约束。这也就是说，他们有权推翻自己以前的判决，在这一问题上最典型的是联邦最高法院，这根源于美国不存在英国那样的“议会至上”的传统，它的宪法原则是三权分立和相互制衡。此外，英美法系都以注重程序而著称，但在美国，诉讼程序的地位更突出，一些诉讼程序的原则，明确的规定在宪法之中。正当程序作为一项基本原则，是美国联邦宪法所确认的，它强调诉讼程序，特别是刑事诉讼程序方面的权利是一种宪法权利。刘兆兴：比较法学，社会科学文献出版社，2004年版，341页。（2）在立法和司法体制上，美国联邦和州的立法权划分与两级司法体制是一个很显著的特点。基于经济发展所引发的法律统一的需要，美国不是依靠立法机构的统一立法，联邦和各州有自己的立法机关和司法系统，联邦和各州各有不同的制定法和判例法。推进法律统一的主要力量是带有更多的学术性质和民间性质的美国律师协会、美国法学会以及统一州法全国委员会。美国法学会进行了所谓的“法律重述”工作，而统一商法典则是统一州法全国委员会和美国法学会合作进行的。这些机构起草的统一商法典一类的法律，其本身并不具强制力，而有赖于各州自主选择是否采用。（3）制定法的比重和作用较大。美国不仅颁布了世界上最早的成文宪法典，而且进行了大量的法典的编篡和法律的汇编工作，但值得注意的是美国在私法方面的法典化程度远远不及宪法、刑法、诉讼法等公法。与英国人对待法典编纂的迟疑、勉强和保守的态度相比，美国人则表现的较为肯定、开明和热情。他们已经意识到普通法和法典编纂不是从根本上对立的，普通法本身所固有的一些难以克服的弊病需要以法典编纂的形式对之加以改造和完善。但是美国人所理解的法典和法典编纂的概念，与大陆法系意义上的法典和法典编纂的概念相去甚远。美国路易斯安那州民法学者卡拉伦斯.莫洛认为，美国的法典编纂是将特定领域的相关制定法收集在一起，经过一些技术处理之后成册出版，这种做法完全忽视或者误解了编纂法典的真正含义，它只是一种法律汇编。美国伊利诺伊大学的比较法教授彼得.哈伊认为，美国现在的法律制度既不是一个纯粹的判例法制度，也不是仅由法律或法典构成的，倒不如说它是一种混合制度。 董茂云：比较法律文化：法典发与判例法，中国人民公安大学出版社，2000年版，52页。 （4）在美国，认为学习法律是为从事法律职业做准备，而不是像英国的大学那样，即大学的法律教育只是一种一般性教育。美国的法律教育，“在律师事务所通过学徒而学习法律技术的习惯已被逐渐抛弃，法律教育牢牢操之于法学院手中。” 霍姆斯的法律思想、“社会学法学”的创立者庞德、“现实主义法学”的代表人物卢埃林以及最近的法律经济分析的波斯纳的法律思想都对美国法律实践产生了重大的影响，而这些法学家大部分产生于法学院。美国法的形成和发展过程中所表现出来的敢于冲破传统、勇于改革创新的精神, 实事求是、具体情况具体对待的思想, 对英国法有选择有变通地予以采用与保留的作法值得我们在法治建设中予以学习和借鉴; 美国国家创始人对自由、幸福和正义执著追求, 并以法律确认和保障来实现其社会政治理想的模式, 也值得我们在培养民众宪政思想和树立支持该宪政建设的哲学观念过程中予以称道和学习。 王秀霞：试论美国法的形成与发展及其渊源，载于潍坊学院报，2007.14、对我国法律移植的启示法律移植是西方比较法学中经常使用的一个词，其含义一般是指特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区。法律移植与比较法的关系极其密切，后者的一个重要目的就在于通过对不同国家或地区法律的比较研究，有选择地借鉴或移植其他国家或地区的法律，从而改进本国立法。法律移植的前提就是对各国法律进行比较和研究。 至于法律移植的原因归纳起来主要有以下几个方面：刘兆兴：比较法学，社会科学文献出版社，2004年版，86-90页（1） 社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，比较落后的国家为了赶上先进国家，有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。（2）法律现代化要求法律移植。在当今世界，法律制度间的差异，不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值观念的差异。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须适量移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济、民主政治共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳。通过对以上各国在法律移植、继受的分析我们可以看出，各国在对先进法律制度的移植过程中，并没有简单的全盘继受，而是立足于本国的文化传统进行了“本土化”，经过在输入国的长时间修饰，输入国的法律甚至与输出国法律的合理性并驾齐驱。以上各国在法律移植上的经验对我国现阶段的法律移植有以下启示：（1） 在研究、比较的基础上进行有选择的移植。在移植之前有必要对我国及输出国的法律进行研究，重要的是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果，还要对输出国和我国的社会土壤进行比较，然后决定是否移植。（2）做好法律的“本土化”工作。一项法律制度在形成及发展的过程中，必然需要与本土的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适合社会的需要，如要对该法律制度进行移植，就必须要对该法律制度进行“改造”，使其能在移植之后适合本国的环境。这是我国在移植其他国家法律制度时尤其要注意的。因此我们说，在现阶段我国法制建设相对落后的情况下，对发达国家先进的法律思想和法律制度的适当引进是完全正确的，这避免了我国在法制建设道路上摸着石头过河，或者另起炉灶，一定程度上缩短了我国与发达国家在法律制度建设上的距离。但是法律的移植是有风险的，因为各国法律制度的建立是植根于本国不同的文化传统、地理条件和人文素养之上的，在法律移植的过程中显然要面对两种法律文化的冲突，法律移植的不合理必将导致本国法律体系的混乱。我国真正意义上的法治建设始于改革开放以后，也不过30几年的时间，在这段时间我国法律体系的完善很大程度上源于对其他国家法律的有效引进。三十年的法治建设与发达国家数百年的法律培养是难以相比的，不管在法律思想还是具体法律措施的实行方面，因此在法律实践中出现各种问题是在所难免的。法律移植入本国后必须要经过一段时间与本国法律文化的磨合，并逐步改进使之适应本国的发展，各界人士对我国现行法律的批评也并非没有依据。但反观我国目前的法律制度构建，笔者认为，我国的民商法领域的法律相对完善合理，基本上能够适应经济和社会的发展，而刑法、行政法领域却亟待完善，甚至已为社会公众所诟病。笔者认为，作为一个法律人士，我们更多的不是对我国现行法律进行批评，而是应该通过研究提出更好的立法建议，这或许能够更好的促进我国真正意义上法治社会的尽早构建。二、对我国法律制度某些疑难问题的根源的点滴探索正如笔者前文提到的，我国现行的法律制度存在较多不完善之处，私法领域的立法相对合理，但在公法领域存在较多的公权力对个人权利侵犯的现象，比如孙志刚案、强制拆迁制度、佘祥林案等等。而且在法律实践中个人权利受到公权力侵犯时维权相对困难，这也在一定程度上导致了公民对政府和司法的不信任。我国属于社会主义