建设工程及法律风险防范.doc

建设工程法律风险的防范 工程建设过程中业主需要防范招投标风险，需要正确、及时和高水平地处理和把握复杂的工程合同文件。建设工程的法律风险防范，具体可以分为三个方面：第一是招投标文件，即招投标文件应该如何准备，在招标工作中这是第一项应该做的准备工作；第二是在工程的管理过程中对设计变更通知单、工程变更洽商记录、临时索赔等问题的处理；第三是后期的救济，包括如何准备法律上的诉讼以及履约保函的应用。一、招投标文件（一）招投标文件的特点：招投标文件具有非同一般的复杂性，具体有以下几个方面：1.计价方法的复杂性。2003年建设部发文要求推广使用工程量计价清单方法。与之相匹配的文件体系也是建设部颁发的标准版合同。对此项清单计价规范，其积极意义主要表现在：除了适用范围强调了国有资金的投资或以国有投资为主的工程应该执行，其他工程推荐使用以外，还引进了新的工程价格管理方式，即在过去政府推行的计价方式以外，允许企业可以有自己的价格标准。对于某一个单项工程、分项子目来说，因为每一个企业的劳动生产力水平不同，故不应当强令每个企业都使用统一的价格规范。过去的定额计价方式是以某个地区社会平均价格水平为计价标准；现在的清单计价标准，则是以企业自己的价格水平核算的，允许企业根据自己的能力定价。比如：在很多工程中，某大型建筑企业在模板价格上比其他建筑企业低一些，是因为他们有自己的模板，因此具有较强竞争性价格。采用清单方式，可以促使大的施工企业出台自己的计价规范，不仅对业主有利（可以以更优的价格建设工程）；而且对承包商来说也是有利的，因为它们可以根据自己的企业情况，出台具有竞争力的承包价格，提高自己的竞标力。除此之外，还有固定价合同等计价方式。现在采用这种方法的工程并不多。2.通用条款及合同体系的重要性。平时我们讲建筑合同时一般只讲专用条款。比如：签发包合同，习惯上就是指合同中的专用条款。长期以来的这种认识导致了一种疏忽，即忽视了通用条款的重要性。也可以进一步说，还忽视了前面的协议书和后面的标准规范，忽视了投标书、招标答疑文件等书函、施工图纸在合同体系之中的价值，忽视了工程量清单、工程报价单在合同中的价值。建筑工程合同中，文件组织体系也是个非常重要的问题，如果在工程执行过程中，合同发生冲突，文件之间的解释顺序就变得尤为重要。建筑合同非常复杂，内容繁多，条款之间没有丝毫冲突是不可能的。一旦发生冲突如何解决，就要依赖于这个解释顺序的规定。因此，对该顺序的规定必须给予足够的重视。3.招标文件的严密性。在众多的文件中为何要将协议书放在最前面，然后是中标通知书，然后是投标书，后面是专门条款、通用条款。因为协议书是最后一刻双方达成的合意。招标过程是个特别的过程，其中会有若干次关于标书文件的澄清或沟通，前后需经过几个月时间。这个过程之中要召开招标答疑会，有很多问题要业主答疑，答疑的过程既是解释合同的过程，同时也为将来修正澄清合同条件打下伏笔。最终合意以双方签订的协议书为准。因此，协议书就是第一个重要的文件。其次为何是投标书呢？因为它是中标的施工单位最根本的意思表示，是不能随便调整的。它优先解释于后面的合同条款。有些承包商为了能够揽到这个工程，经常做很多让步。从业主角度来说，这是最可以利用的地方。承包商为了能够揽到工程，往往在投标书上承诺了很多他们实际上做不到的东西，因此这个文件比较靠前的优先解释次序对业主无疑是有利的。4.专用条款的前瞻性。业主在招标时要让法律工作能够做到前置。业主在做招标文件时通常是由工程管理、技术人员进行的，虽然他们都是很专业的技术人员，但是往往对法律规定比较忽视。此时如果能够把律师工作、建筑工程领域的咨询工作提到前面来，合同的严密性就都能够得到有效的保证，这对未来风险的控制是非常有益的。（二）法律工作与技术工作相协调原则法律工作和技术工作在招投标中是相互配合的。律师工作和专家工作主要是解决文件体系问题。比如，合同的解释和规范的解释发生冲突怎么办？这就需要工程专家的参与，做个有关规范挑选的工作，把那些可能发生矛盾的规范作出解释，并经双方确认，再对有些规范进行调整，或者挑选国外的某些规范。这些就是法律工作与技术工作相配合的地方。如何保证那么多技术问题能和前面的合同不冲突，配合到一起，还要和谐保护业主的利益，是很值得研究的。再有就是工程量计价清单法，里面涉及到可能有很多编制合同文件的人对于提供的技术规范看不太懂的问题，那是非常专业的技术规范。既然看不懂，就难免出现这个技术规范和前面的合同有所冲突。这个问题我们在实践中碰到过很多次。所以，法律服务的提前介入就在于在编制招投标文件的时候把这个冲突消除掉，使其变得和谐。综合这几点，给业主的建议就是，发标文件编制要特别注意严密性，在编制时要把专用条款讨论清楚。二、建设工程合同执行建设工程合同的执行主要涉及到工期、质量、价款，即工期要保证，质量要优良，价钱要合理，这就是一个好工程。（一）工期问题工程建设过程中经常有拖延工期的现象。原因要么是由于前期准备不足，比如工地交付的现状不好、勘察不详实，导致挖开后地基处理复杂；要么是设计不充分，施工中变更设计频繁；还有就是业主资金短缺等。有些大型工程，还可能出现这样的情况，基础工程是由一个公司做的，完成后再交给另外一个公司做结构工程。在这种情况下，我们至今还没有看到两家公司的工程交接是没有一点矛盾的，往往有各式各样的矛盾，导致工期拖延。在工程施工过程中，由于设计变更、经济技术洽商导致工期拖延的现象也很多。从业主角度讲，这就涉及到管理的问题，为此我们在起草合同时就需要明确工期顺延的情形及工期顺延的审批的续。工期才可以顺延，一般情况不可以顺延。在工地上归集翔实的工程档案材料既是工程管理的要求，也是为将来可能出现的讼诉做准备。如果工期出现司法纠纷的话，首先要看的是合同的约定，合同是第一顺序的文件。一个有关工程纠纷的诉讼请求是否成立，尤其在建筑工程索赔与反索赔案件中，证据是第一重要的。如果没有证据的支持，法庭不会支持你的论断和请求。在一些案件中，正是因为很多工程文件的丢失，才导致了官司的结果难以判断。在这里顺便讲一下监理工程师的地位。我国工地管理是三位一体的，业主、承包商和监理工程师。监理工程师是依法在工地上承担社会责任进行质量控制的角色。监理的意见实际上有些像专家证人的意见，在诉讼或仲裁中，法院和仲裁机构在很多问题上要凭借监理工程师的意见判断问题。所以监理工程师的作用十分重要，其意见一定要给予足够的重视。除此以外在施工过程中，还经常出现由于延迟工程款支付而导致施工方怠工、停工的现象，从而导致工期的拖延。施工方停工不仅会使工期得不到保证，而且会随之引发一系列的问题。首当其冲的就是对第三人的责任。如：如果项目是商品住宅，就会涉及到向小业主交付的问题，推迟交房就会产生一系列索赔的发生；如果是部分工程停工，比如土建工程，就会影响到后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。在这种情况下，业主要做的工作，第一，及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失；第二，向施工方发函，提醒其保护施工现场，帮助业主分析责任，建议采取的措施。（二）质量方面的索赔与反索赔工程质量出现问题往往有很多等级，一种等级是事故级的，事故是必须采取必要的补救措施才能弥补的工程缺陷；其他的如质量瑕疵，不是很严重，不影响结构安全。质量事故的原因也有很多，具体说来有以下几种：1.设计缺陷引起的质量问题。在国内，设计任务是由业主自己委托建筑设计院完成的。这就存在一个设计以后如何转交给承包商的问题。必定通过业主来转交，只要有一个环节就存在一个环节责任承担的问题。我们一般建议在合同里要求施工承包商以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。2.施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在有隐蔽工程时。如果事后发现就明显滞后了，这就要求业主对现场的进材、施工作业记录、监理记录都做出规定，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。很多承包商很随意地对待施工组织方案。业主对此应当要求施工承包商针对承包具体工程的特点量身定做专项施工组织设计方案。3.质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系。一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。质量保证体系还要进一步规定，除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法。是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系中。此外，对工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要做出规定。（三）价款问题价款纠纷实际上就是结算纠纷的问题。在工地上经常会发生洽商、技术变更，但是有了洽商变更不一定就会导致合同价款的改变，这两者不是完全统一的。工程价款的结算肯定也要有证据的支持。这个证据的搜集要求工程双方在工地现场特别注意技术签证转化为经济签证的时候，要与原工程量清单、原预算书或报价书对应审核。价款纠纷领域存在的其他问题也有合同上的因素。总而言之，施工现场上要注意的就是材料的完整性，批复时也要同样注意。所以业主在涉及价款的确认时应该规定公司里惟一的签字才有效力，这叫“签证复核权”或“经济签证的最终确认权”。在合同里应该把它予以明确，把它的重要性提升到一个特别的高度，将这个最终确认权汇总到公司一定级别的领导那里去管理。三、合同发生纠纷以后的救济问题合同纠纷的救济实际上有很多层次：大体可以分为协商、准仲裁、仲裁或诉讼。如在工程设计不够详细的时候，单价还无法最终确定，这时可以规定一个准仲裁机制，就是由工程测量师初步裁定。在不影响工期的前提下，确定材料单价，实现“场内干活，场外算账”。有很多纠纷实际并没有达到仲裁的地步，经权威机构协调完全可以解决，而且诉讼、仲裁的成本也很高。所以，准仲裁机制很必要。目前这个角色可以让监理工程师担任，也比较合适。准仲裁如果不能解决的纠纷，双方可以再去诉讼、仲裁也不晚。（一）诉讼与仲裁关于诉讼仲裁问题，有两个内容：1.建筑结算纠纷、建筑索赔与反索赔的证据问题。在法庭上最终能够起到作用的就是证据。工程管理中要非常认真、仔细地把每一项发生过的事项有效地记录下来，务必保存好书证，要勤于签发书面文件。工程上有一个原则，即“一切交往以文字为准”。工地上的各种函件很多，要及时回复。特别要注意工程文件的管理，使其流转有序。涉及技术，工程量确认、价款核算等的来文应有复函，做到有来有往，事事交待清楚，就能够建立严谨的证据链条。由于工地往来文件，各种工程地单证和文书容易作为证据使用，所以建议业主，在工地上对别人的来函表示同意时，最好做出这样的限制：此同意仅涉及技术问题，并不涉及到工期、质量确认、价格确认、质量索赔、经济补偿、增加工日等事项。因为，涉及到的这些经济性质的事项，你不能确保他们与合同的约定是不是有冲突。我们不敢相信工地上的技术人员有足够专业的法律水平能够把如此复杂的合同记得很清楚，这是很不现实的。所以，惟一的办法就是只确认技术内容，不确认经济内容和法律内容。有些文件必须回复且必须表态的，如申报当月工程量、价款要求批复的，业主可以有权表示不同意，或者表示请对方提供进一步的材料经研究后再回复。即便很含糊的但也是做出了回复，从文件的形式上满足了有来有往。这样做也符合工程问题的法律解决特点，剩下的问题以后再解决。这就是证据方面的问题，要注意以文字往来为准。发函与准确地复函，都为未来的结算创造了条件，为结算提供了主动权。2.履约保证金和履约保函的应用。现在有些业主也开始使用保函了，但实际实行履约保函的却非常少，尤其是真正把履约保证金收上来的就更少。实际上，在我们的工程里面，应该说80%的分包合同和分包工程都是应当收取履约保证金的。因为建筑公司往往是资产大、负债率也很高，打官司不一定能赢，即使打赢了也不一定能执行回来钱。这是一个非常现实的问题。为了解决这个现实问题，可以使用保函。按工程的基本规律，扣工程款的10%，在结算时归还是非常正常的。但业主实际上都支付了95%，只留5%的质保金。等质量保证期后，结算这5%的质保金。但5% 的质保金对于很多建筑公司来讲都并不在意，缺乏让他们接着履行合同的动力。更何况在经济洽商和工地施工上他们通过使用一些技巧及手段，能拿到更多的实惠。因此，这个时候5的质保金就更无法控制他们了，惟一能起到制约作用的就是履约保函。合同圈子里面有一句话，“你敢不听话，不听话我收了你的保函”，承包商立刻就老实了。有的保函甚至包含30%的工程款，如果收了就白干了，甚至亏本。当然我们可能不一定能收那么高的保函，但我们收取15%或10%还是很合理的，无论如何10%的份额我们是应该收取的。这会对建筑承包商形成一个非常重要的制约作用。保函或者履约保证金与违约保证金的区别：保函的性质在于它设定了一些给付、没收条件，而违约金要经过一个很复杂的程序先认定责任，认定完责任，定价后你才能拿钱。所以说，保函非常重要。因为保函由专业的商业银行开具，实质上是以银行信用给提供保函的人出具担保。如果承包商违约的话，业主随时随地可以给施工方发函，通知银行把你保函里的钱直接扣划，立刻生效。施工方必须打官司，并且打赢了才能把保函拿回去，此时，业主方就占据了主动。另外，履约保函和履约保证金的扣付，在合同里应当有很详细的约定。比如设定工期，如不能提出证据而使工期延误了，则有权给施工方发函扣多少钱；施工方如不提供施工组织配合，则业主有权收取多少钱等等。这样一来操作性