常英-民事诉讼法与仲裁制度精解06.doc

国家司法考试远程培训中心 重要内部资料每外传一个人，您就多了一个强劲的对手常英民事诉讼法与仲裁制度精解06第六章诉讼代理人 一、法定的诉讼代理人： 法定的诉讼代理人是根据法律规定，代理无行为能力人或者限制行为能力人在人民法院进行民事诉讼活动的人。 （一）法定的诉讼代理人在诉讼中享有当事人的一切诉讼权利，承担当事人的一切诉讼义务，但又不是当事人。 （二）法定的诉讼代理人可以委托代理人 （三）原告的法定代理人经法院传唤，无正当理由拒不到庭，按撤诉处理：被告的法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一般情况下缺席判决，特定情况下可以拘传。 二、委托的诉讼代理人 （一）委托的诉讼代理人，其代理权来自委托人的授权。 （二）当事人、法定代理人、法定代表人、诉讼代表人均可以委托代理人。 （三）律师、当事人的近亲属、有关社会团体或者当事人所在单位推荐的人，以及经法院许可的其他公民均可以作为诉讼代理人。但无行为能力人、限制行为能力人，可能损害被代理人利益的人，以及法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。 （四）诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉和上诉，必须经过特别授权。授权委托书仅写全权代理的，不包括上述权利。 （五）侨居国外的中国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经过中国驻该国使领馆证明：没有使领馆的，由与中国有外交关系的第三国驻该国使领馆证明，再转中国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。 （六）住在外国的外国当事人寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中国驻该国使领馆认证，才具有法律效力。 （七）民诉法条 第七章民事诉讼证据 一、证据种类 (一)书证：指用文字、符号、图案等表达的思想内容来证明待证事实的证据。 (二)物证：指用自己的存在、外部形态、质量、规格、特殊标记等证明待证事实的物品。 (三)视听资料：指用录音、录像或者其他信息保存手段记录下来，证明案件真实情况的证据。比如录音资料、录像资料，电脑储存的资料，电视监控资料，胶片中记录的资料等。注意：录音录像手段不得是国家法律明文禁止的，不得是侵害他人合法权益的。 (四)证人证言 1证人可以是自然人，也可以是单位。 2自然人作证人，条件是能够正确表达意志，即有陈述能力。 3未成年人能够正确表达意志的，可以作证人。 4亲属或者有其他亲密关系的人，可以作证人。 5本案的代理人、审判员、书记员、鉴定人、翻译人员不能担任本案证人。 6证人应当出庭陈述证言，接受当事人的质询。但有证据规定56条规定的情形之一的，也可以不出庭。 (五)当事人的陈述： 注意自认问题。 1自认的种类-明示的和默示的 2自认的效力-免除主张自认事实的当事人的举证责任，但涉及身份关系的除外。 3自认的撤回-时间是法庭辩论终结前，条件是经对方当事人同意，或者证明受到威胁或出于重大误解。 4代理人的承认视为当事人的承认，但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不做否认表示的，视为当事人自认。 5规则13条 6规则67条 （六）鉴定结论 1鉴定的开始一般是当事人申请，例外情况下也可以由法院依职权进行。 2鉴定机构和鉴定人由双方协商确定，协商不成的，由法院指定。 3当事人申请重新鉴定，应当提出证据，证明有证据规定27条规定的情形之一。 （七）勘验笔录 二、证据分类 （一）本证和反证；本证是证明负有举证责任的当事人主张的事实成立的证据，反证是证明负有举证责任的当事人主张的事实不成立的证据。 （二）原始证据和传来证据：原始证据是来源于原始出处的证据，是第一手材料；传来证据是从原始证据衍生出来的证据，是第二手材料 （三）直接证据和间接证据：直接证据是能够以单个证据直接确定待证事实的证据，间接证据是必须与其他证据汇合在一起，才能确定代证事实的证据。 三、证据保全 （一）保全证据的法定事由-证据可能灭失或者以后难以取得。 （二）起诉前的证据保全由当事人向证据所在地法院或者公证机关提出申请。 （三）起诉后的证据保全由当事人向诉讼法院提出申请，申请时间是举证期限届满7日前。也可以由法院依职权保全。常英民事诉讼法与仲裁制度精解07第八章 证明 一、证明对象 掌握证据规定第9条规定的不需要证明的事实，第8条规定的自认的事实也不需要证明。 二、举证责任（证明责任） （一）举证责任的双重含义 1行为责任-双方当事人都有行为意义上的举证责任，注意举证责任如何分配。 2两种特殊案件的举证责任分配 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。（证据规定第5条）。 因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动工作年限等决定，而发生劳动争议的，由用人单位承担举证责任。（证据规定第6条）。 3法官决定举证责任分配：证据规则第七条 三、证明标准： 证据规定73条规定，民事诉讼采用高度盖然性证明标准，而刑事诉讼采用排除一切合理怀疑证明标准。 四、证明程序 (一) 举证时限证据规定33-36，41-44 1举证时限的确定方法：当事人双方协商，报法院认可；法院指定。 2逾期举证的后果：视为放弃举证权利；法院不组织质证，除非对方同意质证。 3举证时限的延长：证据规定第36条 4重新指定举证时限：证据规定第35条。 5当事人增加、变更诉讼请求，提起反诉的，必须在举证时限届满前进行。证据规定34条第三款。 6举证时限届满，可以提出新证据。 证据规定41-44规定了新证据的种类，以及提出新证据的时间。 (二) 证据交换（证据规定37-40） 1启动方式：当事人申请，法院组织；复杂案件由法院依职权组织 2交换时间：当事人协商，法院认可；法院指定。 3交换方式-法官主持。 4交换次数-不超过两次，但复杂案件除外。 （三）人民法院收集调查证据： 1依职权收集的证据：证据规定15条。 2依申请收集的证据：17条。 （四）质证证据规定47、50、54、61条 1质证的主体-当事人。 2质证的客体-法庭出示的证据材料 3质证的内容-围绕证据三性进行。 4可以聘请专家出席质证活动。 （五）认证 1认证要求：证据规定63条 2认证方法：证据规定64条。 3认证时需要注意的问题：证据规定67-69，74-77常英民事诉讼法与仲裁制度精解08第九章期间、送达 一、期间 （一）期间的计算规则 1、期间开始的时和日不计入其间。 2、期间届满的最后一天为法定假日的，以节假日过后的第一个工作日为期间届满时间。 3、期间开始和中间有节假日的，不影响计算 4、期间不包括在途时间 （二）期间耽误 因不可抗拒的事由造成期间耽误，在障碍消除后的10日内可以申请顺延期间。 二、送达方式 （一）直接送达 1、直接送交本人或本人指定的代收人 2、本人不在的，可交同住的成年家属，但同住的成年家属是相对人的除外。 3、调解书只能送达本人或本人指定的代收人 4、向单位送达，可以交法定代表人，主要负责人，办公室，收发室，值班室。 5、有诉讼代理人的，也可以向代理人送达。 （二）留置送达 1、对当事人、代收人、同住的成年家属，以及单位的法定代表人，主要负责人，办公室，收发室，值班室均可留置送达 2、支付令可以留置送达。 3、调解书不得留置送达。 （三）委托送达 （四）邮寄送达 （五）单位转交 （六）公告送达 第十章法院调解 一、法院调解和诉讼和解的区别 （一）性质不同：法院调解是人民法院行使审判权审理民事案件的公法行为，诉讼和解是私法行为。 （二）结果不同：法院调解以调解书结案，诉讼和解一般由原告撤回起诉 （三）效力不同：法院调解解决民事争议，不能上诉，不能起诉，如有执行内容，可以强制执行。因诉讼和解撤诉后，可以再起诉。 二、法院调解的原则 （一）自愿 （二）合法 三、具体规定 （一）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，确认婚姻关系，身份关系的案件，以及其它依案件性质不能调解的案件，不得进行调解。 （二）双方当事人的自行和解的，可以根据当事人的申请经依法确认后制作调解书结案。 （三）当事人申请不公开调解的，人民法院应当准许。 （四）调解协议的内容可以超出诉讼请求的范围 （五）调解协议可以约定一方不履行协议，应当承担民事责任，也可以约定担保条款。调解书确认的担保条款或者承担民事责任的条件成就时，可以依当事人申请强制执行。 （六）调解协议有下列情形之一的，人民法院不予确认： 1、侵害国家利益或社会利益的， 2、侵害案外人的利益的 3、违背当事人的真实意思的 4、违反法律、行政法规禁止性规定的 （七）调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，能够及时履行案件，双方当事人在调解协议上签字生效。其他不需要制作调解书的案件，双方当事人同意在调解协议上签字生效的，也是签字生效，事后制作的调解书，即使当事人拒收，也不影响其效力。08年司法考试零起点远程保过班最值得信赖的司考远程培训机构全国十佳网络教育机构从零开始，家教式个性化辅导，弱项突破，不走弯路，有条不紊独特的学习理念! 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