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浅析建设工程造价和法律、法规 摘要：关于建设工程造价的法律纠纷日益增多，与之相关的诉讼案件也呈现出连年增长的趋势，一方面说明人们法制意识的增强，另一方面也凸显了建设工程造价的违法操作问题日渐严重。在社会主义市场法律体系日渐完善的今天，遵守法律、利用法律才是公司获得长远发展的保证。在本文中，笔者首先着重分析了建设工程造价进行司法鉴定过程中的若干法律问题，希望能为有关工作人员提供有益的借鉴，并进行了相关案例分析，提出关于完善我国建设工程造价管理政策法律体系的若干建议，期望通过健全的法律体制促进我国建设工程的健康发展。 关键词：建设工程；工程造价；法律；法规；政策 目前的建设工程领域，多方利益纠结在一起，内部问题较多，导致我国的建设工程在法律法规的遵守方面存在着较多的不足。随着建设工程领域的开放程度不断扩散，许多素质不高、没有任何资质的包工队也涌入到其中，扰乱了正常的市场竞争秩序，激烈的市场竞争也让许多企业漠视有关法律法规，进行违规交易； 同时，投资主体的多元化、法律环境的改进和完善等因素要求对建设工程中的存在的若干违法违规问题进行严格地监督管理和惩处。近年来，工程造价纠纷案例不断增加，从纠纷案例发生性质看，其实大部分是可以避免的，为更好的维护当 事人合法权益，鼓励企业重视合同签订，减少合同纠纷。 一、关于工程造价司法鉴定中若干法律问题的探讨分析 工程造价司法鉴定是指依法取得有关工程造价司法鉴定资格的鉴定机构和 鉴定人受司法机关或当事人委托，运用科学技术或者专门知识，根据国家的法律、 法规的相关规定，对建设工程诉讼案件中所涉及的工程造价资料进行分析、研究、 鉴别，进而计算和确定某一工程价值并提供鉴定结论的活动1。 1.工程造价司法鉴定的积极作用 第一，借助专业技术力量明确建设工程中的真实造价。较强的隐蔽性是建设 工程的显著特点之一，需要充分借助于专业技术力量明确建设工程中的真实质 量。在建设工程的竣工阶段或者使用阶段，是工程造价讨论的激烈期。但是在以 上两个阶段，工程已经建设完毕，在施工中经常涉及的材料配比问题、质量问题 以及施工技术问题均具有很强的隐蔽性，如果不借助专业技术力量，则很强确定 工程的真实造价。 第二，建设涉及领域和专业众多，需要借助各种专业知识。建设工程的个性 特点以及其施工复杂性特点均需要各种专业知识的介入。其中，复杂性特点是导 致各个利益相关之间产生分歧的重要原因。另外，拖欠工程款、阴阳合同以及垫资承包等问题也为真实的工程造价的确定制造了障碍。因此，对工程造价进行确 定具有一定的难度，所以要求各个单位的积极配合。 第三，鉴定结论是建设工程造价的重要证据之一。在民事诉讼等司法程序当中，证据的重要性毋庸置疑。如果主张权利的一方当事人能够提供可以真实有效证明工程造价的文件或者材料，则对于有效维护当事人的合法权益而言至关重要。2.工程造价司法鉴定中的若干法律问题 第一，启动司法鉴定程序主体的确定。一是人民法院依职权委托鉴定，在殊情况下，建设工程可能涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，此时，如果当事人不提出鉴定申请，人民法院就应该依职权启动鉴定程序。二是施工单 位申请鉴定。施工单位向建设单位追索工程欠款，就赋有向法庭提供证据证明欠 款事实的责任。三是建设单位申请鉴定2。建设单位出于确定工程价款、明确双 方权利义务关系之目的提出了鉴定申请，这时人民法院亦应准许3。 第二，工程造价司法鉴定的有关依据。有关依据主要包括以下几点：第一，诉讼状与答辩状、证据材料等卷宗；第二，司法鉴定委托书或司法鉴定委托受理协议书；第三，诉讼当事人双方签订的工程施工合同、补充合同、附属于合同的招投标文件、中标通知书；第四，合同约定的主要材料价格；第五，合同约定的有关定额、标准、规范；第六，工程造价所依附的工程有关图纸、技术资料；第七，根据工程具体情况相关文件及相关的变更资料等。总之，笔者认为，司法鉴定的依据作为案件的证据应全面符合民事诉讼法及证据规定的有关规定。 第三，程造价司法鉴定程序与审判程序。一般情况下，司法鉴定机构仅仅负 责受委托范围之间的技术方面的事项，而对于不属于委托范围之内的事项，司法 鉴定结构任何有关证据真实性、关联性的结论均不具有法律效力，不能够作为法 庭证据。同时需要注意的是，司法鉴定机构没有调查权，调查权属于法庭所有。 但是需要注意以下情况：如果材料当中有一些表达不清、阐述不完整，进而影响 到司法鉴定机构了解案情全部真相的进展，则应该及时和双方当事人进行沟通， 并要求其澄清疑点。除次之外，鉴定结论与质证不能够混为一谈，两者不能够相 互替代。如果当事人对于鉴定结论有异议，则可以申请重新鉴定。没有经过质证 的鉴定结果不具有法律效力，更不能够成为法庭证据。 二：案例分析案例一：不按规划法规擅自施工获处罚案情简介： 1994年9月，原告杨前文依法取得某县县城规划区界定范围内的城南小区建设用地许可证，有效期一年（1994年9月至1995年9月）。1995年至1996年，原告未申请建设工程规划许可证，即按照用地许可规定的红线建设完成第一、二、三层建筑物主题工程，后停止施工。1999年10月至2000年3月间续建完成第四、五、六层建筑物的主题工程，未装修。2000年3月间，被告某县建设局发现原告未申请建设工程规划许可证，擅自在规划区界定的城南小区建设第六层建筑物，经勘察并委托评估，面积为99平方米，整体造价29700元。同年4月2日，被告向原告送达城建监察通知书，责令其停止建设，并于5月15日组织听证会，听取原告的陈述、申辩。6月27日，被告作出行政处罚决定，认定原告杨前文未取得建设工程规划许可证，擅自于2000年2月、3月间，建设第六层建筑物的行为，违反中华人民共和国城市规划法（下称城市规划法）第三十二条、福建省实施办法（下称实施办法）的规定，决定处罚原告杨前文：责令限期（十日内）改正（出具保证书）：并处罚罚款1485元。原告杨前文不服被告所作行政处罚，于2000年7月4日向县政府申请复议。9月25日，县政府作出行政复议决定，维持行政处罚决定。 一审法院经审理认为，原告杨前文未申请批准建设工程规划许可证，擅自于1999年10月至2000年3月间，在县城规划区界定范围内的城南小区建设第四、五、六层建筑物的行为，其行为本身影响县城城建规划的行政管理。违反城市规划法第三十二条、实施办法第四十一条、四十四条的事实清楚，证据确凿，足以认定。被告县建设局根据城市规划法第四十条、实施办法第五十九条的规定，对其中的第六层建筑处以5%法定幅度内额罚款1485元，使用法律、法规正确，量罚适当、公正，行政执法程序合法。遂判决维持被告所作行政处罚决定。宣判后，原告杨前文不服，提起上诉。二审法院认为，根据城市规划法第四十条之规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件进行建设，影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划主管部门责令限期改正，并处罚款。由此可见，适用本条规定的上述罚则，必须同时具备“未取得建设工程规划许可证件”的违法建设工程规划许可制度的行为条件，以及“影响城市规划，尚可采取改正措施”的具体的行为后果条件。本案被上诉人县建设局虽然提供了充分的证据证明上诉人杨前文的建设行为，没有取得建设工程规划许可证，但无法提供证明杨前文的建筑行为影响城市规划，以及如何影响城市规划的相关证据。为此，被上诉人适用城市规划法第四十条以及实施办法第五十九条的规定，对上诉人杨前文作出限期改正，并处罚款1485元的处罚，属适用法律错误，该处罚决定依法应予撤销，原判予以维持是错误的。遂依法判决，撤销一审行政判决；撤销县建设局行政处罚决定。案例二：张某、王某、李某三被告系个体建筑工匠，无建筑工程施工资质证书。2006年7月11日，三被告与原告丁某口头协商，由原告提供图纸和原材料，被告承建原告的五层临街住宅楼房，工程造价45万元。双方协商一致后，被告按期施工。在施工过程中，被告在一层前墙一承重垛上掏脚手架孔时，致使该承重垛受到强烈震动倒塌，造成整座房屋上层严重前倾下沉变形，殃及一层前墙另外两个承重垛，造成砌体严重破裂，丧失承载能力，该房屋成为全危房。通过司法技术鉴定得出如下结论：被告在操作时违规用干砖砌筑，降低了砌体强度标号，造成事故隐患。被告在承重垛上横向施力打孔是造成事故发生的主要诱因，该行为振动砌体，减小了砌体断面面积，降低了其承载能力，造成前墙承重垛超过承载极限而受到破坏，致整房塌陷变形而成为全危房，造成直接经济损失30万元。原告诉至法院，要求被告赔偿直接经济损失30万元。法院经审理认定，本案中的三被告均无建筑工程施工资质证书。根据中华人民共和国建筑法有关规定，建筑工程施工资质是建筑施工企业承包工程的必备要件，为法律强行性规定。因此，法律不允许没有建筑工程施工资质证书者从事建筑工程建设。而三个被告在没有建筑工程施工资质证书的情况下，从事建筑活动，并与他人订立合同，构成合同法规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”行为，因此，该合同无效。法院最终判定，三被告赔偿原告的损失30万元，且三人承担连带责任。分析：无效合同是指因严重欠缺合同的合法性，从而自始就确定地、当然地绝对不发生法律效力的合同。根据中华人民共和国建筑法（以下简称建筑法）第14条和中华人民共和国合同法第52条规定，可以认定该合同无效。在本案中，首先，建筑工程施工资质证书是国家对建筑施工管理的一种准入证件，是每一个从事建筑工程施工者必须具有的资质，目的在于保证施工质量。根据建筑法的有关规定，建筑施工资质是建筑施工企业承包工程的必备要件，即没有这一资质证书是不允许从事建筑工程建设的。那么，本案的三个被告在都没有建筑施工资质证书的情况下，不顾施工质量，违法从事建筑活动，属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的情况，因此，原、被告之间的合同自始、当然无效。无效合同的法律后果是返还利益，但基于建筑施工合同自身的特殊性，不宜适用相互返还的原则，因此应当赔偿原告丁某的直接经济损失30万元。又因三被告依中华人民共和国民法通则87条规定，都负有清偿全部债务的责任，因此应当承担赔偿30万元直接损失的连带责任。三、完善我国建设工程造价管理政策法律体系的若干建议 1.优化和创新立法方式 通过研究发达国家的法律法规体系可以发现，其在立法方式上多是采用由上 及下的方式。在市场运行和行业的管理活动出现与法律相关的问题时，立法机构 上要研究法理方面的问题，将问题的偶然性与必然性相结合，制定高级别的法律 条款指导低级别规定的颁布。 2.重视层次性立法。 法律、行政法规、部门规章具有不同的约束力和适用范围。从制定它的权力 部门来看，法律为全国人民代表大会及其常务委员会制定，行政法规为国务院制定，而部门规章为有关的职能部门制定，由此可见，它们之间的关系为从高层至 底层的关系。高层法律文件（例如法律文件）具有最强的稳定性，中层法律文件（例如行政法规）的稳定性其次，底层法律文件（例如部门规章 ）的稳定性最低。但是底层法律文件具有更好的灵活性和对现实情况的适应性。因此，在立法的过 程，应该高度重视立法的层次性，让不同层次的法律法规能够相互补充，进而提 高法律文件的适用性。 3. 重视法律法规的补缺 政府部门应当加强各级法律法规的研究工作。针对目前我国行政法规层面的文件较少，部门规章层面文件凌乱冗杂的局面，政府应当加强不同层面法律法规的研究，改变目前我国法律少、行政法规缺乏及部门规章乱而多的局面，组织相关的研究机构深入问题出现的第一线，剖析问题背后的法律渊源，补充法律、行政法规层面的相关规定。 4.注重部门法之间的相互协调 我们的部门规章不仅非常多，而且相当杂，在适用的过程中常常出现“打架” 的问题，因此，在立法时，不同职能部门之间已经充分的沟通和协调，将不同法规、规范之间的冲突性降到最低。例如，目前，国家部门联合出台法律文件，起到了很好的示范作用，有利于保证法律规章之间的一致性。 由此可见，市场经济是法制经济，对于各个建设市场的责任主体，法律是明确其权利义务关系、维护工程建设各方合法权益的有力保障，应让他们按照市场经济的客观规律，以法律法规为依据去