[法学]行政法论文稿.doc

鲁东大学本科毕业论文论公共利益的法律界定徐芳杰（政治与行政学院，法学第二专业，07级3班，20071210410）摘要：行政法规对公共利益做出了界定，但不够清晰，实践中仍有许多公共利益泛化、虚化等现象。本文分析了公共利益的界定现状，阐述了进一步界定公共利益的可能性和必要性，在遵循公共利益界定基本原则的基础上，解决了进一步界定公共利益的三个核心问题，得出有关公共利益界定的结论。关键字：公共利益；法律；界定 The legal definition of public interest Xu Fangjie （School of Politics and Administration，law major, Class3 Grade2007, 20071210410)Abstract: Administrative regulations do not define the public Interest clearly， plenty of bad phenomena such as the generalization and formalization of public interest come out in practice, because the legal definition of public interest is not clear enough. This article analyzes the status quo of the definition of public interests; describes the possibility and necessity of defining the public interest; and then sovles three core issues on the basis of following basic principles of definition. At last, the conclusion of the definition of public interest comes up. Key words: public interest；legal；definition在我国，公共利益长期以来就是政治、法律领域争论的核心概念，它常因体现权力正当性的来源、行为价值判断的基础、法律保护的目标，而被人们所广泛的引用和信仰。然而，公共利益究竟是什么？2011年1月，国务院公布实施了国有土地上房屋征收与补偿条例，第八条中对公共利益的内容做出了规定，但它的边界和内涵仍不够清晰。当前学界和理论界对公共利益的界定仍有多种说法，在实践中有甚者钻法律的空子，将其视为一个虚空的概念，即没有人相信公共利益的存在，除非它符合自己的利益。不但如此，各地国家机关特别是政府机关也常对未明确的“公共利益”作随意扩张的解释，从而以“公共利益”名义侵犯集体和个人合法财产权利。因此，如何详尽全面的明确公共利益的范围仍是我们讨论的热点、难点。一 公共利益法律界定的现状在我国现行宪法和法律中有不少关于“公共利益”的规定，例如 宪法第十条：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。 宪法第十三条：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。物权法第四十二条：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。土地管理法第二条，第五十八条以及城市房地产管理法第十九条也涉及到公共利益一词。但是这些法条内容只是对公共利益作了抽象的规定，没有作出具体明确的界定，直到2011年1月国务院公布并施行国有土地上房屋征收与补偿条例，对公共利益的内容进行了罗列。国有土地上房屋征收与补偿条例中是这样规定的：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。但是，什么是“法律和行政法规规定的其他公共利益的需要”，并没有进一步的明确给出，这就使得面对公共利益，仍有相当大的不确定性。在界定中有两种极端化倾向：一种是以公共利益为手段来牟取私利的公共利益的泛化；一种是缺乏参与渠道和救济途径，丧失保护力度的公共利益的虚化。 （一） 公共利益的泛化 “所谓公共利益的泛化，是指各种利益（地方利益、部门利益，甚至私人商业利益）扯着公共利益的大旗为其鸣锣开道，公共利益似乎成了百物杂陈的大口袋，其涵盖范围被无限扩张。其中最为典型而且矛盾也最为突出的就是城市拆迁和农地征用中的公共利益滥用现象。” 城市房屋拆迁中的公共利益泛化：在城市房屋拆迁中，拆迁的目的是收回公民房屋所占用的国有土地使用权，由于我国实行土地与房屋分离的制度，所以，在土地管理法第58条规定了国有土地使用权收回制度以后，我国又建立了独立于收回制度之外的房屋拆迁制度，这种房屋拆迁虽然表面上是拆迁人与公民之间的关系，但实际上，拆迁人进行房屋拆迁必须获得国家颁发的拆迁许可证，所以，对公民房屋的拆迁本质上是国家对公民房屋的征收。根据国有土地上房屋征收与补偿条例第九条：依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。根据此条例规定，城市房屋拆迁必须符合城市规划。这可以被看作是城市房屋拆迁的目的。同时，作为其前提的国有土地使用权收回制度规定，有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。可见，土地使用权收回制度中并没有对“公共利益”予以明确，同时，根据该条文将“公共利益”与“旧城改造”分开列举的结构来看，似乎土地管理法并不认为旧城改造属于公共利益的一种情况，如此一来，城市房屋拆迁制度的“合宪性”何在呢？如果城市房屋拆迁中的合宪性是不存在的，那么为何有如此多的城市强制拆迁假借了公共利益之名？征收集体所有土地中的公共利益泛化：宪法第20条修正案中所指的对土地的征收，主要是指对集体经济组织所有的土地的征收。这种集体经济组织所有的土地主要是作为集体经济组织的农业生产用地、集体经济组织的公共设施和公益事业建设用地、集体经济组织成员的宅基地。对于集体所有土地征收中存在的问题的原因，学界有不同观点。很多学者认为，对集体所有土地的征收之所以滥用，是因为土地管理法中没有对“公共利益”进行明确。也有学者认为，集体所有土地征收中的问题，不能完全归罪于普通立法的疏忽，而是我国的土地使用制度导致的结果。从土地管理法第43条来看，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。可见，任何建设用地都必须使用国有土地，现实中，这种建设用地主要有三种情况：（1）国家进行公共设施及公益事业建设需要使用集体所有的土地；（2）国有企事业单位需要使用集体所有的土地；（3）需要办理出让手续的土地。从上述三种情况来看，除了第一种情况属于公共利益，后两种情况均属于经营性的和主要追求经济利润的利益，并不符合公共利益原则，那又为什么必须进行征收呢？这是因为“作为非公益用地，本来可通过土地的自愿出租、转让获得，但是，介于我国对集体土地和国有土地分别实行两种不同的制度，国有土地可以实行有偿使用，也可进行出让、转让、出租和抵押等；而集体土地则不能进行出租和转让，且对用地方式进行严格的用途管制，因此对于非公益使用集体土地就只能通过征收为国有土地来实现了。在这种情形下，即使规定“公共利益”的原则，也只会导致将一些非公共利益的商业利益硬解释成是“公共利益”，从而使“公共利益”泛化。这不得不说是“公共利益”与现实土地制度之间的矛盾。”（二）公共利益的虚化“所谓公共利益的虚化，是指由于民意表达和公众参与的通道不畅通，尤其是民主决策程序的虚置而使得在各类事关公众利益的社会公共管理决策中，公共利益难以落到实处；由于社会个体没有切实有效的对抗、制约力量，以及司法对公共利益的救济存在各种漏洞和不足，对于社会生活中损害公共利益的行为，公民的维权行动缺乏强有力的保障。”这在各种垄断收费、环境污染、行政定价等个案中表现得最为突出。如道路桥梁等还贷后的继续收费、破坏生态环境的建设项目难以叫停、旅游景区门票的连年攀升、铁路部门春运的趁火打劫等等，都是漠视和虚置社会公共利益的典型例证。二 公共利益的进一步界定的必要性和可能性 (一)界定的必要性 由于现行法律法规对“公共利益”的解释仍不够清晰，使得宪法和法律中与“公共利益”相关的条款无法得到准确的执行，行政机关和司法机关拥有了过于广泛的自由裁量权，方便了他们假借公共利益的名义侵犯他人权利、谋求自身利益，导致公共利益被滥用，对宪法、法律的相关条款熟视无睹；更有一些地方政府为满足地方利益、部门利益甚至是私人利益，乘公共利益和私人利益界限不明之机，将政府利益、商业利益甚至特定利益集团利益都纳入公共利益的范畴，滥用征收征用权，严重侵害私人财产权和社会的安定和谐。 例如：江苏铁本钢铁有限公司占用长江边6000多亩地，导致4000多名农民被迫搬迁，而农民所获得的青苗补偿费和耕地补偿费每亩不过2万多元，还要分十多年才付清。企业给政府的土地出让金最后是1128万元亩，当地镇干部称其中部分钱要向国家上交各类规费。这些征地协议书都是由镇、村政府与各村委会签订的，没有被征地农民的签字。当权机关以公共利益为由强制克减和限制公民权利时，面对公权力机关，广大受害群体原本既处于弱势地位，再加之没有合理明确的法律作为依据，导致有关部门的肆意妄为，百姓最终也只能是听之任之，无力抗衡。因此对公共利益进行法律上的明确界定，制定公权力在公共利益和个人利益的交叉部分的运行规则，明晰公权力的边界，是保护私权利的有利武器，是非常必要的。法律对公共利益做出相对合理的界定是宪法保护私人财产权的贯彻和落实，也是体现法治精神的需要。（二）界定的可能性在国有土地上房屋征收与补偿条例未出台施行前，姜明安教授在界定“公共利益”完善法律规范一文中指出：“ 考察我国和境外的法律实践，法律界定“公共利益”一个基本涵义和大致范围应该说还是可能的。如：我国行政诉讼法要对行政诉讼受案范围作出规定就不是一件容易的事，但是该法就通过列举加概括再加排除的方式较好地解决了这一问题。该法首先列举出了可能的行政诉讼可诉具体行政行为，为避免列举不能穷尽，再添加一个兜底性条款，将立法时不能列举或难以列举的可诉具体行政行为(即所有涉及相对人人身权、财产权的其他具体行政行为)概括性地列入，然后又排除出立法时确定不作为法院行政诉讼受案范围的行政行为。虽然用这种方式界定的行政诉讼受案范围仍然不是很明确，但大致的范围还是比较清楚的。”而在条例中，只借鉴了第一步，通过列举的方式简单明确公共利益的范围，并使用兜底排除性的、限制性的并没有给出规定。通过行政法的实例，足见界定公共利益的可能性是充分的。此外，我国台湾地区的土地法对“公共利益” 的范围就是通过列举加概括的方式界定公共利益的典型。该法第二百零八条规定：因下列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，以其事业所必需者为限：(一)国防设备；(二)交通事业；(三)公用事业；(四)水利事业；(五)公共卫生；(六)政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；(七)教育学术及慈善事业；(八)国营事业；(九)其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。三、界定公共利益的标准 界定公共利益的过程中，必须统筹兼顾，遵循一定的标准：（一）“公共性”标准。此是与公共利益的特征（公共性与共享性）相对的；同时公共利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过私人的选择机制来实现。（二）合理性标准。介于一种公共利益的实现常以其他公共利益和私人利益的减损作为代价的，因此在界定公共利益时就应当遵循合理性原则（或者比例性原则）：对可能减损的私人利益与可能增长的公共利益两者加以权衡；要对短期公共利益与长期公共利益、局部公共利益与整体公共利益加以权衡；对实现公共利益的不同方式加以权衡。以此在最大限度上避免因小失大。（三）正当性标准。事关广泛的公众利益的公共利益的界定，立法机关，尤其是地方立法机关和行政机关应当充分听取和尊重广大公众的意见，保证公共利益界定是在广泛的民意基础上做出的。（四）体现公平性。“公共利益是一种公众利益，如果以减损少数人的私利却又不给予适当补偿的方式来增进公共利益，就会违背公平和正义。这种补偿不能只是象征性的“适当补偿”或者弹性很大的“相应补偿”，而应当是一种得失相当的公平补偿和合理补偿。”五 进一步界定公共利益需解决的三个核心问题(一) 如何避免私人利益对公共利益的假借和冒用公共利益与私人利益不可分离、相伴而生，它从来都不是孤立的；而社会利益的多元化又会形成各种不同的利益集团，这些利益集团各自有其不同的利益，他们的利益都有一定的合理性，他们会通过各种方式使其利益显示出公共利益的假象。“由于存在搭便车的现象，拥有共同利益的群体的规模越大，个人所占的份额越分散，就越难将该群体组织起来采取集体行动以改善共同利益。反之，由于个体的利益相关性更大，那些成员较少的利益集团更容易被组织起来争取共同利益。也就是说，成员较少的利益集团相对于力量分散的社会公众而言对社会公共决策有更强的影响力，他们有可能通过寻租的方式，牺牲那些力量分散、成员众多的公众利益，来实现他们集团的特殊利益，造成政府公共决策的倾斜，社会福利的丧失，导致少数对多数的盘剥。”那么，是什么刺激这些利益集团假扮和冒用公共利益呢？一个很重要的原因就是公共利益的优先性和强制力的特点。公共利益在各种利益冲突中的优先地位，和以公共利益为名对私人财产的强制交易，虽然是保障和实现公共利益的重要方式，但同时也是利益集团博弈时所争夺的重要筹码，筹码越大，就有越多的资源消耗费在对财富的争夺上。一种利益是否会因为自身的天然属性而具有绝对的优先地位？我们认为，公共利益界定应该注重的是各种利益之间的协调和平衡，哪种利益具有优先地位需要具体问题具体分析，因时因地而变，不能一成不变，因为公共利益追溯到底也会表现为某些私人利益。必须要从其对社会总体福利的影响，及其对社会长远发展的价值方面来对冲突利益做出取舍。公共利益是冲突利益所达成的一种平衡，是最大化的社会福利，协调各种利益冲突，维护冲突的目标间的平衡是政府为政的使命。为了避免某些群体和个人以公共利益的名义谋求私利，需要在两个方面对公共利益的界定权力进行控制：“第一是在涉及公共利益的重要决策中，建立一种公众磋商机制，使决策信息更加透明，程序更加公开公平，使公民特别是利益相关者对于这种政府决策具有一定的参与度和影响力，以保证公共利益建立在广泛的民意基础上；第二要对政府的权力进行监督、制约和控制，政府虽然代表公共利益来执行公共管理事务，但政府也有着自身的政府利益，为了有效的预防和控制行政机关和政府官员以权谋私、滥用权力，就必须通过严格的程序约束、权力制衡、责任追究来对其进行制约。”(二) 有利于经济发展的商业项目能否列入公益范围的问题。“有利于经济发展的商业项目能否列入公益范围”的问题在公共利益的法律界定中，一直是人们最为敏感、最受人诟病的问题。不仅在中国如此，在法制相对健全的英美国家，也引起了大量激烈的争论。“商业项目是否应该纳入公共利益的范围是需要慎重考虑，如果将其纳入范围之内，往往弊大于利，负面影响占主导。因为第一，任何商业开发项目都是具有商业经营风险的，而哪些对城市建设是其关键作用的，是能够带动经济发展的，是能够促进税收增加和就业增长而需要政府支持的，难以进行准确的衡量和判断，即便某一商业项目是可以绝对的促进经济发展的，要测量和证实它对地方经济的贡献力度也是很麻烦的，并且由于对商业征用项目成败的预测具有前瞻性，它的效果要在征用多年之后才能显现出来，而那时那些承担责任的政府官员大多已不在其位，因而做出商业征用的公共决策难以建立在科学和规范的约束基础上。第二，即便商业项目可以确定无疑的对经济发展起到促进作用，但它的受益群体的获益量是不对等的，这种利益的不平衡性极易诱发和加深社会矛盾冲突。因为即便是私产所有者得到了合适的补偿，也无法弥补他们被迫转换工作生活环境，割裂与社区之间的联系而造成的难以衡量和补偿的情感和精神损失。第三，由于任何商业项目都或多或少的可以对经济的发展做出贡献，因而促进经济发展是一个没有限制性的范围，再加上以经济发展为由对私人财产进行征用常常会和强势的利益集团的寻租交织在一起，这会造成寻租和征用权滥用的泛滥，公共利益就极有可能成为他们谋取私利的幌子和开路的工具。第四，由于政府可以制定预算支出计划，将补偿负担转移给纳税人，因而仅依靠对私产所有者进行公平的市场价格补偿无法对政府征用权的滥用形成有效制约。第五，有学者研究发现，即便不借助于强制征用权，很多商业项目也可以通过合同条款和分类的优惠条件等来解决财产收购过程中的要挟问题，通过市场交易来达到双赢局面，在现实中这类成功的案例为数不少。”所以，我们认为一般情况下，应将商业征用项目排除在公共利益界定的范围之外，当然，对于确实对经济发展和社会繁荣具有卓越和重大影响，不采取强制征用无从实施的商业项目按照例外原则，在审慎的专家论证、评估和公众磋商基础上予以认定。(三)如何行使和完善公共利益法律界定中的权力的问题公共利益的法律界定在制度框架中应由各机关（立法机关、行政机关、司法机关）在不同的权责归属和制衡原则下共同行使。其中，公共利益的立法界定在法律的界定系统中居于核心和基础的地位，是行政界定和司法界定的基准，但目前公共利益在立法上仍不够全面、具体，因而对于具体部分的公共利益界定仍需要通过执行公共管理事务的行政机关在公共决策程序中实现。但由于行政界定中可能存在公共利益界定权力滥用或不作为的风险，因而需要司法界定作为公共利益界定的最后一道防线，通过诉讼裁决机制对那些处于争议之中、界定不清、保护无力的公共利益进行再次界定。具体的施行办法：1.首先，立法上进一步明确公共利益的范围国有土地上房屋征收与补偿条例第八条中对公共利益作出规定后，对于尚未明确的部分，需要通过继续立法或者法律解释的方式明确。此外，在公共利益立法界定过程中，需要充分重视公民的评议和公开的讨论，让公民充分的进行意见表达和交流。公共利益界定的成功在很大程度上依赖于获得一致意见的方法和程序，公民参与的广泛性是公共利益界定获得普遍认可的民意基础。2.其次，规范公共利益界定的行政程序由于立法对公共利益的界定预留了一定的弹性空间，这无疑会给执行公共决策事务的行政机关以较大的自由裁量权，为避免和防止公共利益行政权力的滥用，就需要依法通过各种行政程序规则来保证公共决策程序的民主性、科学性、公开性。这种民意表达和公众参与的程序规则主要包括：对于涉及公共利益的公共决策事项应当向社会公布，通过听证会、座谈会等多种形式，集思广益，充分了解民意，广泛听取公众的意见和呼声，还可通过民意调查、网上投票等方式征集民意，加大民意对行政决策的影响力。应对决策事项进行详细、审慎、独立的专家论证和评估，以保证公共决策的科学性；通过资格要求、匿名评议、责任追究等制度安排来避免专家论证的走过场或依附行政的行为。对于公共决策事项，除依法应当保密的外，行政决策的事项、依据和结果要向社会公众公开，实施行政机关的政务公开，决策信息的透明化，公众有权进行咨询和查阅。3. 再次，完善利益界定的司法救济为了平衡和协调各种利益冲突，使公共利益的界定更加有序、合规，在司法对公共利益的界定中需要完善以下制度安排：首先，要扩充行政诉讼的受案范围，降低行政诉讼的受理门槛，完善行政诉讼的审判体制和管辖制度，保证司法审判的独立、公正，与行政机关界定公共利益权力的合法行使形成抗衡和制约。其次，对于公益诉讼来说，需要进一步扩展原告的主体资格，要超越一般民事诉讼和行政诉讼中直接利害关系人和行政相对人的狭小范围，使每位公民和组织都有权向司法机关提出维护公共利益的主张。除此之外，对于公益诉讼，应采取合适的诉讼费用收取标准及收费方式，尽量减少原告所承担的诉讼成本和压力，还可采取对被告所承担的罚金按一定比例直接判决给原告的方式来鼓励原告维护社会公益的行为。综上所述，笔者认为，在立法中可以在国有土地上房屋征收与补偿条例对公共利益作出规定的基础上，再添加一个排除性条款，明确排除那些不属于公共利益范围内的行为，通过这种方法进一步明确公共利益的内涵和外延；此外，进一步完善界定的行政程序和司法救济，明确因侵犯公共利益牺牲私人利益的补偿规定。注释： 胡长山. 试论公共利益的法律界定Z./view/63332000bed5b9f3f90f1c2c.html. 浅论公共利益的概念及法律界定Z. /fzxl/1002M4R010_9.html.王利明.征