商法总论第三章商事主体.ppt

第三章 商事主体 l商主体是构建商法体系的核心与基础 。 商主体的凸显解决了如下几个问题：第一、 通过商主体来推定商行为，使商行为具有了 可把握性；第二、商人作为商事关系确认标 准的基础，使得商事关系具有了与民事关系 不同的特质，同时商事关系也有了一定的稳 定性；第三、对商主体的开掘使商法的体系 建构有了可能性，使商法总论有了自己固有 的内容。 第一节 商事主体概述 一、商事主体的概念与特征 （一）概念 v商事主体：简称商主体，又称为商人 ，是指通过创制而取得商事人格，以自 己的名义实施商事营业，并在商事法律 关系中享有商事权利和承担商事义务的 法人、合伙团体和自然人。 （二）商主体的特征 1.人格的创制性 商主体必须是依据商法规定的条件创制出 来，从而取得商事主体资格 2.目的的营利性 投资人创制商主体的目的在于追求利润 3.人格的独立性 指商主体拥有独立的财产，能以自己的名 义从事商事活动，享有权利、承担义务，且 可成为诉讼主体。 商主体人格独立性的表现： （1）商主体同其投资人不同； （2）商主体与其拥有的企业不同； （3）商主体与其内部机构不同； （4）商主体与商业使用人不同。 深圳经济特区商事条例第二章 商 人 第五条 商人是经依法登记，以营利为目的、用 自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人 、法人和其他经济组织。 本条例所称商人，是指： （一）有限责任商人，包括各种有限责任公司 及其分支机构、非公司企业法人及其分支机构； （二）无限责任商人，包括非法人企业及其分支 机构、合伙组织及其分支机构、个体工商户和其他 经济组织。 本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、 商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其 他服务的行为。 深圳经济特区商事条例第二章 商 人 第六条 权力机关、行政机关、审判机关、检察 机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商 人，不得从事商行为。法律、法规另有规定的，从 其规定。 上列机构中在职的工作人员和国有企业中的管理 人员不得设立商人，不得从事商行为。 第七条 未满十六周岁的未成年人不得设立商人 ，不得从事商行为。 未成年人以及其他不具有完全民事行为能力的人 不得成为合伙人。 二、商事人格与商事能力 （一）商事人格 v商事人格：指某一社会主体作为商主 体而存在的资格。 问题：商人的本质是什么？ 按照新商人主义商法观，商主体的本 质规定性不在于实施商行为，商行为只 是商事能力的结果，而商事能力又是商 事人格的结果，因此，商事人格才是商 主体的本质所在。 商人人格的一般要件： 商人人格的取得关键看是否满足法定要 件： 1.拥有商事企业； 2.有商业名称； 3.依法置备了商业帐簿； 4.履行了商业登记手续。 （特别：对于非登记的“必然商人”的认 定，有时需要借助于商事惯例。） 课堂讨论：请通过下面的法律条文分 析商事人格的意义是什么？ 个人独资企业法第31条：个人独资企业 财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其 他财产予以清偿。” 合伙企业法第38条：合伙企业对其债务 ，应先以其全部财产进行清偿。第39条：合伙企 业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责 任。 公司法第3条:公司是企业法人，有独立 的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财 产对公司的债务承担责任。 理解公司人格的本质及意义 l在法律上，公司具有独立的法人人格 l从经济学角度看，公司人格是作为公司各 方利益主体尤其是债权人与股东之间进行利 益平衡的机制而存在的。“法人与其说是一件 事物，毋宁更近于一种方法”。 l公司人格是股东有限责任的基础。 二、商事能力 （一）概念 v商事能力：指商主体从事商事营业所 应具备的资格，包括权利能力、行为能 力和责任能力。 商事能力与民事能力的比较 区别别民事能力商事能力 主体 二元主体三元主体 时间时间 始于出生、成立有能力实实施行为时为时 目的 生计计、家计计营营利 取得 自然取得创创制取得 产产生 不同能力异时产时产 生三种能力同时产时产 生 内容 不同主体相同不同主体互异 （二）商事能力的内容 1.商事权利能力 v商事权利能力：指商主体在核定的 经营范围内通过商事营业而享有权利并 承担义务的资格。 在我国“营业执照”是商事主体的主 体资格和商事能力的双重证据。 商事人格与商事权利能力紧密相联 ，但又有所区别: （1）性质：商事人格是一种事实判断， 商事权利能力是一种价值判断。 （2）逻辑次序：商事人格是商事权利能 力的原因，商事权利能力是商事人格的结果 。 （3）定位：商事人格是商主体的原因， 商事权利能力是商主体的结果。 （4）内容：任何商主体，在商事人格上 是相同的（同一化），但其权利能力却千差 万别（相异性）。 （5）基础：商事人格基于自然法产生， 商事权利能力基于实在法产生。 自然法（Natural Law)与 实在法（Positive Law） v实在法：国家制定的法,人类社会的现存法律 。 v自然法：“实在法”的对称，指反映自然之秩 序、体现人类之理性、普遍适用于人类一切行为 的永恒法则。 l在西方法律思想史上，古希腊就开始出现“自 然法学”的法哲学理论。自然法学认为自然法超 越于实在法之上。自然法代表了大自然的和谐和 完美，实在法由于人类的认识局限和私利屏蔽则 是有缺陷的，必须服从自然法。 2.商事行为能力 商事行为能力：商主体以自己的行为 通过商事营业而享有权利并承担义务的 资格。 商事行为能力是通过商主体的机关实 现的。 问题：在我国商事行为能力也与营业 执照制度有关的说法正确吗？ 3.商事责任能力 v商事责任能力：指商主体的偿债能力。 包括：承担商事责任、行政责任和刑事责 任的能力。 商事责任能力以商主体拥有的企业为依托 。商事责任基本上是财产责任。民事责任既 有财产责任，也有非财产责任。 商主体具有独立的责任能力（以商法人为 典型。但此原则在个案中会受到修正，即公 司股东有限责任的个案否认） 第二节 商主体的分类 一、德国的分类 （一）必然商人与创制商人 分类标准：登记在商人成立中的作用不同 v必然商人：又称法定商人，指不论是否登 记，只要实际上从事商法所规定的绝对商行 为，即被视为商人。特征： 1.是公理意义上的商人； 2.从事的是商法列举的绝对商行为； 3.以经营为业，事实上应拥有企业； 4. 不登记则违法，但不登记不影响商主体资格 v创制商人：又登记商人，指必须符合一定 要件经过登记公示才能成立的商人。 （二）必登商人、任登商人、误登 商人、形式商人、表见商人 分类标准：创制商人的公示内容与状态不 同 v必登商人：不以绝对商行为或农业、林业为营业 内容，必须经商事登记程序设立，并以核准的营业 范围为其商行为的商主体。 v任登商人：从事农业、林业或其附属企业经营的 人，可以选择是否进行登记注册，若登记则取得商 人资格。 v误登商人：指虽然不从事商行为或仅为小商人， 但却登记为完备商人的商人。（因登记机关的失误 造成名实不符，为维护登记的公信力而认可。） 续前页： v形式商人：无论是否以营利为目的，因采 取资合公司的特定形态而当然属于商人的商 主体类型。（资合公司包括股份公司、股份 两合公司、有限公司，属于完备商人） v表见商人：指原本不属于商主体，没有 正确地在商业登记簿上登记，事实上却以商 人身份从事了商事经营活动，即应被视为商 人。（法律规定表见商人是为了保护善意第 三人利益及交易的安全。） （三）大商人、小商人 v大商人：也称完备商人，指具备商人全部 特点及商法要求的商人，需适用商法典和其 他商事法规。 （法定商人、必登商人、任登商 人都属于完备商人。） v小商人：也称非完备商人，指不具备商法 对商主体的全部要求的商人。该种商人一般 经营规模特别小，没有完整的组织机构，不 受商法中商事登记、商号、商事帐簿等规范 限制，只是有限地适用商法典。 背景知识： 1998年德国商法典对商主体制度的修 改： 1.不再列举基本商行为，将法定商人和登 记商人合并，设立企业主概念，以经营方式和 规模作为区分商人与非商人的唯一标准； 2.取消小商人的规定，并入任登商人之中 ； 3.使登记注册制度只具有公示效力。 二、日本商法典的分类固有商人、 拟制商人、小商人 v固有商人：用自己的名义，以实施商行为 为业者。 （日本商法典第4条第1款）这里的 商行为是指商法所列举的绝对商行为和营业 商行为。 认定标准为客观主义。 v拟制商人：指虽不从事法定的商行为，但 法律视其为商人的商人（第4条第2款）。认 定标准是主观主义的，该种商人严格限定于 店铺、采矿企业和民事公司。 三、我国的分类商法人、商个 人、商合伙 分类标准：商人的组织形式和责任承担不 同 （一）商法人 1.概念 v商法人：指具有法人资格的商事主体 ，又称法人商人。 l法人是指具有民事权利能力和民事行为能 力，依法享有民事权利和承担民事义务的组 织。 传统法学的法人分类 法人 公法人私法人 财团法人社团法人 营利性 社团法人 公益性 社团法人商法人 民法通则对法人的分类 法人 企业法人 机关法人 事业单位 法人 社会团体 法人 商法人 2.商法人的分类 （1）公司与合作社 v合作社：以促成社员的经济利益为目的， 由社员共同出资、共同经营的互助性法人组 织。 法律依据：2006年10月颁布，2007年7月 1日起施行的农民专业合作社法 与公司的区别：法律依据不同，交易对象 不同，表决机制不同，分配方式不同。 相关法条：农民专业合作社法 第二条 农民专业合作社是在农村家庭承 包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者 同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自 愿联合、民主管理的互助性经济组织。 农民专业合作社以其成员为主要服务对象 ，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、 加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的 技术、信息等服务。 （2）以所有制性质为标准的分 类 国有企业法人 集体企业法人 民营（私营）企业法人 混合所有制法人。其中混合所有制法人又 可以分为公私合营的企业法人、中外合资企 业法人、中外合作企业法人。 （二）商个人 1.概念 v商个人：又称商自然人，是指依法进行商 事营业的自然人。 2.我国商个人的类型 （1）个体工商户 v概念：依法核准登记从事商事经营的公民 。 （民法通则第26条） 法律依据：民法通则；1987年8月5 日国务院发布的城乡个体户管理暂行条例 及工商总局颁布的实施细则; 2011年11月1 日起施行个体工商户条例。 个体户的特点 l应依法登记，领取营业执照 l可以起字号，对外以户的名义进行商事活 动。 l可以个人经营，也可以家庭经营。 l经营者对营业债务承担无限责任。 l一般不具有独立诉讼主体资格，以营业执 照上登记的业主为诉讼当事人 有关司法解释： 民事诉讼法意见（1992）第46条：在 诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主 为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登 记的字号。 关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释（二）（2006）第九条：劳动者与 起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼， 人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事 人，但应同时注明该字号业主的自然情况。 （2）个人独资企业 v概念：依法在中国境内设立，由一个自然 人投资，财产为投资人个人所有，投资人以 其个人财产对企业债务承担无限责任的经营 实体。 法律依据： l1999年8月30日颁布、2000年1月1日起施 行的个人独资企业法 l1988年颁布的私营企业暂行条例 个人独资企业的特点 l投资人为单个自然人 l企业不具有法人资格，投资人对企 业财产依法享有所有权 l企业必须注册登记，必须有商业名 称和商业账簿 l企业具有独立的诉讼主体资格 l投资人对企业债务承担无限责任 探讨： 农村承包经营户是不是商主体？ 概念 农村承包经营户：按照承包合同规定从事 商品经营的农村集体经济组织成员（民通第 27条）。（物权法中称为土地承包经营权人 ） 法律依据 民法通则第27条 农村土地承包法 物权法第11章 农村承包户的特点 l不是独立民事主体类型，是村民从事商品 经营的形式 l不需进行工商登记 l在对外债务承担方面同个体户相似 l承包经营的权利义务主要依据承包合同确 定 l不具有独立诉讼主体资格，以承包方自然 人为诉讼当事人 （三） 商事合伙 1.商事合伙的概念与特征 v商事合伙（Business Partnership） ：指二个以上合伙人为实现营利目的而 依据合伙协议设立的商主体。 民事合伙-契约关系 商事合伙-商主体类型 我国商事合伙的特征： （1）商合伙不具有法人资格 （2）商合伙是一种独立的商事主体 a.合伙人既可以是自然人，也可以是法 人或其它组织。 b.合伙可以有自己的执行机关。 c.合伙财产具有一定独立性。 d.商合伙具有自己的名称，可以合伙的 名义签订合同，参加诉讼 （3）商合伙设立与经营的基础是合伙协 议 2.商事合伙的类型 （1）普通合伙（general partnership） v指全体合伙人对合伙债务承担无限连带责 任的合伙。 （2）有限合伙(limited partnership) v指由分别承担有限责任和无限责任的合伙 人共同参加设立的合伙。 注意：隐名合伙(silent partnership) v指部分合伙人不公开其姓名并不参与经营管理 的合伙，其中出资而不公开姓名的合伙人是隐名合 伙人，公开姓名且参与经营管理的合伙人为显名合 伙人。 隐名合伙本质上是一种契约关系。 3.普通合伙企业 （1） 普通合伙企业的设立条件（F14） 有二个以上合伙人。合伙人为自然人的 ，应当具有完全民事行为能力（参F2、3） 有书面合伙协议；（参F18） 有合伙人认缴或者实际缴付的出资； 法律对最低出资额和缴纳期限无要求 法律对出资方式有限制（F16） 有合伙企业的名称和生产经营场所（F15 ） 法律、行政法规规定的其他条件。 合伙企业法第十八条： 合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙 企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合 伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名 或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、 数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担 方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与 退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业 的解散与清算；（十）违约责任。 合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效 。 （2）普通合伙企业的财产 合伙企业的财产范围：（20条） 合伙人出资+合伙企业收益+其他财产 企业清算前，合伙人不得请求分割 合伙企业的财产；私自转移或者处分合伙 企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意 第三人。（21条） 思考：合伙企业并无法人资格，那么 其财产的性质是什么？即合伙企业财产 在法律上的归属状况？ 民法通则第32条：合伙人投入的财产 ，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累 的财产，归合伙人共有。 见解：对于合伙人投入的财产的归属，首 先应当尊重合伙人的约定；没有约定的，应 推定为共同共有较为合适。而当合伙人以劳 务出资时，因其性质无法与其它财产出资一 起构成共有。 （3）普通合伙企业的债务承担 l合伙企业对其债务，应先以其全部财 产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债 务的，合伙人承担无限连带责任。（38 、39条） l理解：对于合伙企业债务，合伙企业 是第一顺序债务人，合伙人是第二顺序 债务人，其责任是补充连带责任。 （4）合伙事务的决策与执行 表决办法：表决办法由合伙协议约定， 未约定或约定不明的，实行一人一票过半数 的表决方式。（F30条） 重大事项的决定：除合伙协议另有约定 外，决定合伙企业的重大事项必须经全体合 伙人一致同意。 重大事项：（F31） 合伙事务执行权：合伙人对执行合伙事 务享有同等的权利。可以由合伙协议约定或 全体合伙人决定，委托一名或数名合伙人执 行合伙事务，对外代表合伙企业。（F26） （5）普通合伙企业的利润分配、亏损分 担 l按照合伙协议的约定办理； l合伙协议未约定或者约定不明确的，由合 伙人协商决定； l协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例 分配、分担； l无法确定出资比例的，由合伙人平均分配 、分担。 L 合伙人不得约定将全部利润分配给部分合 伙人或者由部分合伙承担全部亏损（33条） （6）合伙份额的处分 合伙人向外转让其全部或部分财产 份额或以财产份额出质时，必须经其他 合伙人的一致同意。（22条） 合伙人向外转让其财产份额的，在 同等条件下，其他合伙人有优先购买权 ；但是，合伙协议另有约定的除外。（ 23条） （7）入伙和退伙 v入伙：指新合伙人加入合伙企业的法 律行为。 入伙人的权利义务： 除入伙协议另有约定外，新合伙人与 原合伙人享有同等权利，承担同等义务 （F44.1） 新合伙人对入伙前的合伙企业债务承 担无限连带责任。(F44.2) $思考：如何理解这两款规定的关系？ 退伙的类型： 意定退伙、法定退伙和除名 意定退伙：指在法定情形下，依合 伙人一方的意思表示终止其合伙人身份 。 F45、46 合伙人擅自退伙的，应当赔偿因擅自 退伙给合伙企业造成的损失。F47 法定退伙：只要发生了法律规定的 情形，无需进行意思表示，就当然发生 退伙的效力。F48 相关法条：合伙企业法 第四十五条 合伙协议约定合伙期限的，在合伙 企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退 伙： （一）合伙协议约定的退伙事由出现； （二）经全体合伙一致同意； （三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由； （四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义 务。 第四十六条 合伙协议未约定合伙期限的，合 伙人可以在不给合伙企业事务执行造成不利影响的 情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合 伙人。 法定退伙的情形：F48 （一）作为合伙人的自然人死亡或被宣告死 亡； （二）个人丧失偿债能力； （三）作为合伙人的法人或其他组织被依法 被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破 产； （四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必 须具有相关资格而丧失该资格； （五）被人民法院强制执行在合伙企业中的 全部财产份额。 除名 v除名：其他合伙人经一致同意可以在 下列情形时决议开除合伙人： F49 未履行出资义务； 因故意或过失给企业造成损失； 执行合伙事务时有不正当行为； 合伙协议约定的其他事由。 案例： F张三是某普通合伙企业的合伙人，因突发 精神病而被依法认定为无民事行为能力人， 其他合伙人该怎么办？ l合伙人被依法认定为无民事行为能力人或 者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一 致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合 伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人 未能一致同意的，该无民事行为能力或者限 制民事行为能力的合伙人退伙。 退伙人的权利义务: a.依法进行财务结算后，退还其在合 伙企业中的财产份额；F51，52 b.退伙人对退伙前发生的合伙企业债 务承担无限连带责任；F53 c.退伙时合伙企业财产少于合伙企业 债务的，退伙人要依法分担损失。F54 （8）合伙人资格的继承（F50 ） 合法继承人按照合伙协议的约定或者经全体合伙 人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合 伙人资格。 在法定情形下，合伙企业应当向合伙人的继承人 退还该合伙人的财产份额。这些情形包括：继承人不愿 成为合伙人人、继承人不具备相关资格或者合伙协议约 定不能成为合伙人情形。 继承人不是完全民事行为能力人的，经全体合伙 人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业 依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的， 合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人 。 4.特殊的普通合伙企业（F55-59） （1）概念 v特殊的普通合伙企业：指一个或数个合伙 人在执业活动中因故意或者重大过