公司法若干司法解释.doc

公司法若干司法解释一、股权确认我们已经讲过公司法司法解释（三）中的一些主要问题：设立公司、出资方式和出资瑕疵、瑕疵责任问题。在司法解释（三）中还有一个重要的问题与公司设立、出资方式相关，即股权确认。从我们调研的情况来看，在法院系统受理的公司纠纷案件中，股权确认和股权转让纠纷占到了将近50%。股权的归属，股权转让的效力如何，效力何时发生，如何看待股权转让中的瑕疵这些问题是非常容易出现的。公司法司法解释（三）将股权确认问题作为最后一个问题。股权转让规定则在公司法司法解释（四）中，也会简单介绍一下。（一）审查权利来源首先，对股权确认作一个梳理。在股权确认中，有当事人之间、股东和股东之间就股权归属发生的争议；有股东向公司主张权利时，公司与股东之间就股权是否存在或股权归属产生的争议。就这个问题，我们大致的观点是：在股东与股东之间就权利归属产生纠纷时，最重要的原则是审查权利来源，如投资、继承、受让等。对于这个原则需考虑一些具体问题，如外商投资企业股权的问题。设立外商投资企业必须经过外资管理部门的行政批准。举个例子说明，当年在成立外商合资企业时，一些中方企业为了获得外资企业的优惠待遇，就邀一个外方加入，但是所有的资本金都是中方投入的。所谓的外方可能就是一个有香港身份证的私人。若干年之后，这个香港人要主张股权，根据就是批准文件、当年的合同等。这样的纠纷怎么处理？这是在股权确认中因为有审批程序而导致的复杂问题。实事求是地说，我们最高院的民二庭（商事庭）与民四庭（涉外）在这个问题上是有争议的。我们的观点是法院仍然要审查权利来源：资本金究竟是谁投入的？是中方投入的，那实质权利就是中方的。他们所持的不同观点是：如果企业不考虑外方的实质权利，那就从根本上改变了这个企业的性质，推翻了原有的行政审批行为以司法判决来推翻行政行为是不正确的。我们认为这种观点并不合适，因为：第一，中方企业去打行政官司是赢不了的要赢必须证明行政行为是错误的，但是行政审批机关会说审批材料都是真实签名的，行使行政审批行为没有错误；第二，如果通过行政诉讼改变不了这个行为，那么这一错误将很难得到纠正，于是当事人就会陷入一个怪圈。所以应该从实质权利上理清谁是投资人。有人会问，如果这样做，企业以前享受的外商独资企业的优惠待遇怎么办？这是另外一回事，该改正的在行政行为中应当改正，该处罚的也应当处罚，否则这个错误会永远继续下去。（二）外观主义原则1概述股权确认中的另外一个问题就是外观主义原则。外观主义是商法领域的重要原则，商事法官也越来越认识到其重要意义。外观主义原则简单地说就是一个外部人可以凭权利外观或行为外观的信赖作出一定的行为，而他由此行为所产生的权利应当受到法律保护。先要说明一下，在股东与股东之间出现争议时，一方抗辩说股东明确登记的是自己，这种以登记记载的内容抗辩对方的方式是不允许的。在外部人存在的情况下，只有外部人可以引用外观主义原则来主张权利、抗辩对方。在内部关系中引用外观主义原则是没有道理的。这样的案例和纠纷也很多。有一个老先生投资后，为了规避一人公司的禁止性规定因为在1994年公司法的框架之下不允许一人公司，有限责任公司必须是两人以上他把自己的女婿登记为股东。后来女婿用自己名下的股权质押取得了贷款，因为贷款到期之后不能偿还，银行就主张行使股权。这就牵涉到外部第三人和股权权利人的争议问题。这个案例中，银行在接受股权质押时，首先看的是登记。这是一个权利外观问题，即股东名册上登记记载了这个女婿的姓名，也就是说女婿是股东，他享有股权。银行信赖这个外观，所以与这个名义股东建立了质押关系，由于信赖而作出民事行为所取得的权利，应当受到法律保护。这就是赵先生案例中的老先生的实质权利与银行我们所指的第三人产生的碰撞。当外部人出现在这个法律关系中时，就要适用外观主义原则，优先保护外部人对于外观的信赖，尽管这个外观和权利的真实状况是不一致的。这就是外观主义的要求。后果是牺牲了实质权利人的利益，但是这种牺牲是为了一个宗旨：维护交易安全，维护经济发展的效率。这是现代社会所要求的，也是现代民商法发展起来的一个基本背景。所以赵老先生的股权被他的女婿质押之后，股权被银行处置拍卖，实现了质押权。赵老先生非常伤心，到法院来哭诉：这本来就是我的，为什么法院要支持银行？这就是现代法和传统法的一个重大区别。现代法维护交易，把交易放在实际权利人的权利之前。2注意事项在适用外观主义原则时，还要注意这样几个问题。第一，只适用于有外部人存在的状态，内部人之间不能适用。比如前面案例中的赵先生与女婿王先生，如果王先生起了歹意，说这就是他的股权，以工商登记为证，这是不行的。外观主义仅仅适用于有外部人存在的情况，而且仅仅是为了保护外部人的交易安全。第二，这个外观是由于行为人的意思而形成的，即虚假外观的产生行为人有过错、责任，这样才应当承担后果；否则不能。比如这个虚假的外观是登记在王某名下的，但这个外观的形成赵先生是有责任的，是基于自身利益要去做的。再举个案例。一个大学生到某公司求职，把身份资料给了这个公司。结果后来他收到一张传票：因股东出资不到位，要承担责任。这个公司利用他的身份资料去注册了公司，他是这个公司的投资人之一，而他名下的出资没有到位，所以他就成为被告了。他觉得非常冤枉，说他根本不知道这回事，现在追究出资责任道理何在？外观主义原则。你是那个公司登记的股东，名下的出资没有到位，所以要承担出资责任。这个案子在法院争论相当激烈。我们讨论的时候，我说要强调一条：外观主义原则毕竟是对实际权利人的一种伤害，目的是为了维护交易安全，所以在实行这种伤害的时候要建立一些条件。况且，如果名义上的虚假外观和后面的实体之间没有原因，就不应当再追究，因为他也是姓名被侵害的侵权行为的受害者，再让受害者承担责任是没有道理的。最终这个案子驳回了原告对冒名登记股东的主张，因为冒名没有经过他的同意，这个虚假外观的产生没有他的意思，他也并不知情。第三，要注意对外部人保护的内容。公司法第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”这里的“第三人”是否可以分类？在讨论这个问题时又讲到了适用外观主义原则的根本性问题。举个例子。前一段时间我们协调了一个案子，从甲省和乙省的高院告到最高院的。甲省一法人说：乙省有一个股权确认纠纷的生效判决，认定这个股权是甲地某法人的，已经确权了，确权之后要根据判决办理工商变更登记。在执行的时候发现股权被乙地的名义股东的债权人查封了。即实质股权经过审理，已经确权了。当然这个实质股东可能有其他原因，并不是简单约定。在乙地名义股东名下的股权应当根据判决变更登记到他名下，但还没变更时，发现名义股东在外面欠了债，名义股东的债权人就在他办理变更登记的前两天查封了此名义股东。因为债权人到处在找此名义股东的财产，一看这里有，马上就查封了。查封之后，就没有办法办理到他的名下。工商局说不行，两天之前法院根据债权人的申请，已经查封了。现在怎么办？两家法院没有办法。甲省这一法人认为：现在有法院的生效判决，而且是在合理期限内要求变更。根据外观主义原则，公司法第三十三条第三款规定，变更要及时办理工商登记；没有办理不能对抗第三人。这里请注意，可以把第三人作一个分类：一类是交易第三人；一类是纯粹的执行财产的第三人。交易第三人是指就这个股权交易本身的第三人。比如要购买这个股权，或在这个股权上设定抵押、质押。要在股权上做交易，是交易第三人。而刚才举的例子是，当地法院查封的时候并不是说要买股权，是在执行债务人财产时发现债务人名下还有股权，正好就查封了。这是一个纯粹的执行股权，没有就这个股权本身的交易。此时能否适用公司法第三十三条？在这个问题上争论很大。在专家讨论会上，大部分专家说要维护登记的公信力，既然工商管理部门登记了，在变更之前查封，那就应该承认查封的效力，不能对抗。当然，也有专家有其他看法。法院系统最后讨论的是另外一种方案：外观主义原则的宗旨是维护交易安全，在就标的物进行交易时，为了便捷、方便，只要查看登记就可以确定其归属，而且对这个确定给予法律保护。而执行的时候并不是在做交易，即要牺牲的实质权利人已经没有了。登记仅仅是权属的一种公示。占有也是：这个东西你拿着，我就信赖这是你的。除非进行交易，才会产生“善意”的问题。这两种观点非常对立。最后我们倾向于采取后一种观点，区分第三人。但是作了一点妥协：如果这个权利外观表象的形成确实是由实际权利人的原因造成的，还是要保护第三人。刚才讲到权利外观是如何形成的：一种是名义股东与实质股东约定形成的；还有一种不是通过约定，而是因为要走一定的程序，在程序间隙中形成的。现在判决认定这个股权是他的，他要在合理的时间之内办理变更登记。在这个合理的时间比如30天之后，才去办理，这30天他虽然有实质权利，但股权仍然在名义股东的名下。这一段时间虽然很短，但已经造成了名不符实的情况实际情况与权利外观不同。这个虚假的、与实际状况不同的权利外观的形成，他有过错吗？是他的意思造成的吗？不是。如果这个虚假权利外观不是他的实际意思产生的，也不是他的过错造成的，在这种情况下，非交易第三人就得不到保护，他仍然可以对抗非交易第三人。这是我们现在的基本看法。所以在这个案例中，我们支持保护实质权利，因为：第一，没有交易安全的问题；第二，对虚假外观的形成，他没有过错。基于这两点，我们认为不应该再牺牲他的利益，因为这本来就是他的股权。这里没有外观主义的适用。这是我们适用外观主义原则要注意的。再讲个案例。权利人获得一个法院文书，但是长期不去过户。大概一年后，他来主张权利。我们提供了一个参考意见：应当及时办理变更手续，他不办理变更是有私心的，因为当时财产办理过户要交一大笔税，他不想交税。然后在不办理过户的情况下，寻找下家来卖掉，直接过户到他的下家，这样中间的税就可以省掉，结果正在谈判的时候，这些东西被查封了。这个时候，我们认为这虽然不是交易，但是他对虚假权利外观的形成有过错，就要承担后果。外观主义原则的适用有许多细节问题，大的框架就是这样，即如果涉及到外部人士确认股权时，适用外观主义原则。公司与股东发生纠纷，在确权时一般仍然需要查清权利来源：是谁投资的，公司有没有责任。最近有一例国家资本金的案例。像采矿、探矿（包括黄金、稀有金属）等，最早是国家拨款下去的。后来国家拨款到地方以后就成了贷款。贷款收不回来，国家就出了一个文件，把国家的贷款变更为投资款。变更为投资款以后，国家不再要求还债，而是作为国家的投资资本金。这大概有五百多亿的规模，已经形成了很多纠纷。所谓纠纷就是当地政府不把这些股权当作国有，当地的企业在工商登记等方面体现不出国家的权益。所以国家的一些代理公司，如中国黄金公司就起诉要求确认股权。这些纠纷目前政策性很强。在这样的纠纷中，我们主张的仍然是当时的投资是谁的，当事人的意向是怎样的，即要查清权利来源和当事人的意向。这是股权确认中要把握的基本问题。二、公司机关决议的无效和撤销第三个大问题：有关司法解释（四）的主要问题。公司法司法解释（四）原来是想与公司法解释（三）放在一起，在一个文件中颁布。后来因为涉及的问题比较多，所以把它一分为二。公司法司法解释（三）对国家机关有关部门的征求意见已经基本完成了，今年年底估计能够出台。因为公司法司法解释（四）和（三）联系比较紧密，所以在征求意见时也一并征求了，现在分开之后还要再履行一下程序。（一）公司机关决议的效力公司法司法解释（四）中有几大问题。首先是公司机关决议的无效和撤销问题。公司法就公司决议的效力规定了两分法：无效、可撤销。但是在西方法律中规定了三分法：无效、不存在或不成立、可撤销。应该说西方法律的划分更加合理、更加技术、更加切合实际的。实际上在案例中，当事人的主张经常会令我们困惑，究竟是无效的，还是可撤销的？举个例子。有三个股东：甲出资6000万，乙出资2000万，丙出资2000万，共1亿成立了一家公司。大股东甲出资不到位，但是在公司设立协议、公司章程中都规定他是公司的法定代表人。占40%的两个小股东出资到位了。大股东虽然出资没有到位，但他是公司的法定代表人，他仍然主持公司的运行和经营活动。公司成立之后，两个小股东就要求大股东6000万的出资尽快到位，但仍然没有到位。在这种情况下，大股东召集了临时股东会，就公司的一些重大战略性问题提了一个决议案。另外两个股东不认同这个决议案，认为大股东出资不到位，否认其表决权。大股东说：我们的公司要运营。我的出资肯定会到位的，不能因为我暂时没有到位，就没有表决权。我现在是占60%的大股东，所以我提的决议，你们不同意的话，我同意，这个决议就通过了。”现在在法院已经有这样的诉讼：确认股东出资不到位，并且要求其承担出资不到位的责任。同时要求在出资到位之前，限制其股东权利的行使。大股东要求履行决议，小股东起诉请求认定这个股东会决议无效像这样的决议，究竟是无效，还是可撤销的？如果按照三分法，它可能就属于决议不存在的情况。所谓决议不存在，其实就是有重大瑕疵，或者本身是伪造的决议。像这样有重大瑕疵或伪造的决议，我们把它统统归入了无效。要注意的是，这与我们规定的原告资格有关。在讨论原告资格的问题时，最早的意见是：起诉请求股东会决议无效和起诉撤销股东会决议的资格应该是有区别的。撤销股东会决议的诉权，股东可以行使。请求确认股东会无效的诉权，不仅股东可以行使，其他人也可以行使。因为在一般意义上，无效的情况有侵害国家利益、社会利益，即使不是这个行为的当事人，也可以起诉请求认定其无效。但最终我们在征求意见后，还是统一为限制原告资格。因为如果任何人都可以来起诉无效，第一，可能会引起诉讼和市场的混乱；第二，决议本身毕竟是一个意思表示，而非一个行为，如果公司以外的第三人认为这个决议侵害了公共利益、社会利益、他人利益，可以通过对其行为提起异议的方式来主张自己的权利。这就是关于股东会决议的原告问题。在股东会决议这个问题上，还有一点：如果被告请求，那么起诉请求确认股东会决议无效、撤销的原告需要提供担保。这是因为在有些地方，当事人利用这种诉讼权利的行使侵害他人利益的情况屡有发生，给被告造成了不应有的损失。鉴于这一点，如果被告请求其提供担保，应当提供担保。（二）确认股东会决议有效的问题1问题的提出请求确认股东会决议无效当然是可以的，但是能够起诉请求确认股东会决议有效吗？这不是一个理论问题，而是实际问题。在若干年前发生过这样的案例：郑百文重组。他们通过股东会决议作出了一个重组方案：三联公司入主郑百文，投入三个多亿的资金。同时现有股东（包括流通股股东和非流通股东）削减50%的股权，划入战略投资人三联公司的名下。这个股东会决议要削减所有股东50%的股权，股东不同意。如果不同意，应该向公司明示，由公司通过合理的方式补偿由公司以一定的价格购买，股东退出。这个决议在当时引起了轩然大波：怎么能要求股东在削减权利时还要明示不同意？削减权利，只有在明示同意时才能削减，否则是不能把人家的权利拿走的。后来理论界的讨论没有影响实务界的强力推进：继续履行这份股份转让的股东会决议。然后拿这份股东会决议去登记结算公司，计算现在的股份情况，把一半划给三联公司。登记结算公司说没有这个程序，报股权只有两种方法：一种是当事人授权，通过交易来完成；第二，法院判决的执行。怎么办？只能起诉认定股东会决议有效。这个诉状到了法院以后，立案庭的同志就懵了：诉讼起源于纠纷，纠纷起源于争议。没有争议、纠纷，就没有诉讼。有效的话应当执行，哪儿有要求起诉认定股东会决议有效的？最后考虑了背景情况，向法院申请：现在有这样一个股东会决议需要一个生效判决，同意这个决议是有效的，是不侵害他人利益的。法院这个时候犹豫了，一层一层请示到最高院。2重组当时对这个问题我们也作了研究和调研。这个问题的症结就在于重组制度的缺失。现在新的破产法规定了重组制度。企业资不抵债、支付不能，如果破产，震动非常大：工人要失业，上、下游的供应链要断裂，银行的资产、资金要受到损失，所以破产是不得已的。现在要对这种病态的企业进行挽救。怎么挽救？重组（Organization或Reconstruction）。现在的法律已经作了比较完善的规定。重组就是对这个病态企业要引进一个战略投资人，如上述的三联公司，投资人投入资金清偿部分债务。对债权人来说，如果破产，是拿不到钱的；而在重组的情况下，对债权人的清偿率要高于破产时的清偿率。即如果破产清算的清偿率是10%，重组的清偿率不能低于10%。这是一个最基本的要求。同时，相应地削减、调整股东的权利。债权人都已经受损失了，股东也应当作一些牺牲。如果破产，债权人还能拿到一点东西，股东是一分钱都带不走。所谓破产，就是股东什么都没有了。重组意味着股权的价值还有部分的保存。公司延续下去，股权还有价值，这对股东是十分有利的。债权人已经作了牺牲，股东为什么不能作出牺牲？所以在重组中，也要求调整股东权利。比如债权偿还15%，股东削减50%、30%的都有。重组计划要分组讨论，投票通过。人头决、数额决都有法定的标准。各个分组通过了重组计划，就按照重组计划实施；如果没有通过，比如债权人组或股东组不同意，管理人可以提请法院强制执行。但法院要审查几个要素。一是看清偿率是否大于破产清偿率。在这个问题上，要注意当事人的猫腻。比如破产清偿率的算法是很有讲究的。可以把破产计划的清偿率算得很低，把重组计划的清偿率算得很高。乍一看：重组计划下债权人得到大量的清偿，但实际上有些能够收回的资产，没有收回；还有可能是把应该向债权人支付的清偿分批支付。这些因素都是在审查时要考虑的，即实际清偿率一定要高于清算清偿率。二要审查职工安置问题，这个非常重要。前一段时间通钢的事情就暴露了这一点。现在职工问题也是重组中的重要问题，要职工代表大会表决通过。至于股东，如果是资不抵债的，股东不同意也不能动摇这一点，因为这本来就是对股东有好处的。在这样的情况下，法律赋予法院强制批准权。法院批准，就可以实施这个重组计划。无论股东、债权人是否同意，都是要执行的。归根到底，要把这个企业保全，整体上的权责是公平的。这就是重组计划的基本方略。但在三联公司入主郑百文时还没有这个制度。现在回头来看，这个重组方案是比较科学的，也是合理的。如果那个重组方案拿到法院来批准，是可以强制批准的，也不需要股东的同意。经过法定的表决程序、批准程序，它就是有效的，是通过法定程序削减了名义上的权利。当时郑百文是严重的资不抵贷，股东仅仅是名义上的权利。所以基于当时法律缺失的基本背景，最高法院维护了方案，受理了一个请求股东议决有效的诉讼。这是不正常的。当然这个诉讼经过判决，拿着判决去办理过户时，仍然遇到了很大的障碍工作人员认为这个判决应该附股东名单，根股东名单才可以变更登记。后来这个重组还是完成了。（三）无效、撤销的时间、范围股东会决议与股东的利益关系非常大。现在有相当一部分案件是就股东会决议效力起诉到法院的。在这个司法解释中对这些内容做了一些规定，但是有一点要特别强调一下：我们所作的判决认定无效、认定可撤销，它的效力的时间、范围如何？是自始无效，还是认定时才无效？是自始撤销，还是认定时才发生撤销的效力？换言之，在判决作出之前，根据这个决议所作出的行为效力如何？在这个问题上，作了两点区分：第一点是对外的；第二点是对内的。如果股东会决议的内容是对内的，是内部行为，自始无效。比如任命公司高管、分配方案、一些经营计划。但如果内容是对外的，那并不当然无效，要具体区分情况。比如决议对外担保，担保行为已经发生，尽管这个决议可以认定无效或可撤销，但担保行为并不因此而当然无效。即判决无效的效力并不当然及于基于这个决议对外作出的行为的效力。再比如对外增资，增资行为已经发生，外面的股东已经进来，在这样的情况下，也不当然根据无效判决而否认增资行为的效力。对外效力和对内效力要作区分，这是对效力问题要把握的简单原则。三、知情权诉讼（一）原告资格目前还存在知情权诉讼，如股东要求查阅、要求高管陈述的案子。第一个问题是原告的资格问题。原告资格强调的是股东身份。不久前江苏高院有一个请示：股权转让人在对公司状况并不十分了解的情况下转让了股份，结果转让之后在很短的时间内，公司的盈利非常高，转让人就有些后悔。这时他想看公司当时的一些资料，认为当时的高管对他有所隐瞒，使他在不知情的情况下转让了股权。所以他要行使知情权，查阅他当时做股东时公司的资料。我们对这一请示研究之后进行了答复。基本精神还是要强调原告资格，因为知情权是股东的权利，没有股东身份就没有查阅、了解公司财务状况、档案资料的权利。因此不能支持转让人的请求。转让人担心当时没有了解公司的情况，对自己的股权价值并不清楚，因此觉得交易吃亏，这都应当是他自己承担的后果。因为在交易时，他自己认为股份的价值如此，双方在这个基础上形成一致意见，作出交易，并没有违反法律。所以在这种情况下，他应为自己的行为负责。这是原告资格，强调的是要有股东身份。（二）查阅的内容第二个问题是查阅的内容，一般是股东会决议、会议纪要、会计账簿。问题在于能否请求查阅原始凭证？这是有案例的，有股东请求行使知情权时，认为这些账目虽然记得很清楚，但是并不能使他信服，他要求看到原始的凭证。这个纠纷到法院之后，我们研究认为这个问题要区分股份有限公司和有限责任公司。有限责任公司股东请求查阅原始凭证的，可以支持。为什么？有这样几点考虑。第一，股份有限公司的股东人数比较庞大，如果一味地支持查阅所有很细致的凭证，可能会给公司带来日常工作负担的加重和成本的提高，不利于公司经营发展。第二，在股份有限公司，特别是上市公司，对于公司的披露内容，公司管理机构、证监会都有明确规定：只要履行了披露义务，就已经完成了向公司股东披露、通报信息的义务。第三，股份有限公司的股东对知情权的渴望要低于有限责任公司的股东，因为其可以用脚投票实在不能看好这个公司的时候，可以转让股份。有限责任公司在这三个方面则是：第一，股东人数少，查阅比较具体的东西，公司的负担不会很重；第二，对有限责任公司的披露没有法律要求；第三，股东要退出公司时相对困难。所以股东对公司信息的需求比股份有限公司的股东需求高。正是基于这样的考虑，我们提出有限责任公司的股东请求查阅原始凭证的，可以支持。（三）委托查阅股东行使知情权，常常是为了了解公司的财务状况。有的股东会说：我自己看，看不明白，委托会计师去看，行不行？基本是可以的。因为如果不允许委托专业人员来查，有可能行使知情权的目的就根本没有意义了。但在委托的情况下，可能会带来一些后果。我们要求主张权利时，应当要履行一定的义务。第一，委托专业人员查询，只能自已去委托，公司没有义务来为你委托专业人员讲解财务知识即自己要承担费用。第二，在委托外人来查阅公司财务资料时，要对公司内部信息的保密作出承诺即承担保密义务。这是在行使知情权时，权利人应承担的义务。（四）档案不健全的处理1处理方法在这个问题上还规定了一点：档案不健全的处理。案例：原告提出要到公司查阅公司的账簿、文件，公司抗辩，但抗辩理由很牵强，说没有建档案，账册不全，还没有整理好公司都成立五年多了，账还不全，没有查阅的条件。法院一开始也不知道怎么处理，这确实是个难办的问题。现在司法解释规定的是裁定，一裁终局。裁定必须在指定的时间、地点将材料交给原告查阅。但问题是，没有材料可以查阅，裁定无法执行，怎么办？方法是驳回起诉，驳回诉讼请求。但我认为驳回起诉或驳回诉讼请求是不对的。首先，驳回起诉，就是不承认权利的内容，而实际上有起诉权。其次，驳回诉讼请求更不对，有这个权利，法律赋予其通过诉讼对自己的权利进行救济的权利，怎么能驳回诉讼请求呢？即使没有账簿，该判还是要判，这是一个执行问题。现在很多财产的清偿不能，只是在执行环节上。所以在不能提供材料的情况下，该判还是要判。这是对法官提出的要求。2注意事项在档案资料不健全的处理上要注意两点：第一，关于是否能够执行的问题，不是判决的任务，是执行的任务；第二，可以向原告说明，如果执行不了，即不能提供材料、账簿不全，由此产生的损失、可能的后果，原告可以另行起诉。公司法司法解释（二）就有公司档案不全可能产生的后果以及由此涉及的损失方面的规定。在公司法司法解释（二）第十八条就提到清算不能、财产保管不当导致不能清算要承担的责任。问题是，是否一定要经过清算程序才能请求清算义务人对公司债务承担责任？这个问题法院系统正在宣传，也说明在这条规定上当时的一些说明工作没有做好，我们的本意是不必经过清算程序。法律为什么要求健全档案、健全账册？因为作为公司法规定的公司，享受了有限责任：用投入的资产承担公司债务，承担不了的就不再清偿。有限责任是对投资人的保护。但是要享受这个保护，前提是必须履行法定义务：钱投进来没有？投进来之后用到哪里？有没有欺诈性地处分财产？这些情况必须用账或档案固定下来。如果做不到，说明没有履行法律保护你的前提条件，那么就不能享受有限责任的保护。但是，如果公司的账簿、财务情况已经无法提供，没有可以清算的东西，公司的办公地址已经没人，不找股东找谁？要是拖上三年五年不清算，不找股东找谁？这不是在滥用有限责任吗？所以我们的本意是不必清算。但在这个问题上，有些法院没有认识清楚，有的判决认为必须经过清算。对这个问题的理解，在法院内部还要加大宣传力度。四、公司增资问题（一）增资的前提问题1问题的提出关于公司增资的纠纷也有很多，甚至有案件到了最高院。2003年，四川一个投资企业到甘肃一个煤矿企业投资。煤矿企业作了一个股东会增资决议，定向吸纳四川企业的增资5000万，增资之后订立了增资协议。出资人把5000万划拨到账之后，给出资企业出具了一份出资证明：出资款是5000万，占若干股份等。但是没有办理记载变更和工商变更。四川的投资人要求办理变更，也要求公司分红。甘肃企业认为在增资协议、股东会决议中都有一句话：要经过省政府批准。在履行批准程序时，省政府一直没有批，所以现在办理不了。甘肃企业是股份有限公司，不是上市公司，是封闭型的，股东少。1994年公司法第一百三十条规定：股份有限公司股东大会作出发行新股的决议，董事会必须向国务院授权的部门或省级人民政府申请批准。所以股份有限公司要经过政府批准。这个公司在定向增资之前是国有控股企业，当时政府有一个会议纪要。纪要表明：已经收到XX公司的申请，增资5000万，占股10%。这个会议纪要表示同意，但是会议纪要仅仅是省政府的内部文件，没有对外作一个表示，也没有发下去，更没有给出资人。现在这个煤矿的资产增值非常大，10%的股份已经不止5000万了，现在处置10%的股权，可以处置3-4个亿。所以争议非常大，起诉到甘肃高院。甘肃高院驳回起诉，认为增资发生在2003年，应该适用当时的法律规定。当时的法律规定，增资必须经过政府批准。虽然政府有内部会议纪要，但那是内部文件，并没有落实成一个批准的批复。所以驳回请求认定股权的申请。四川企业上诉到最高院，我们对这个案子作了这样一个分析。当事人的诉讼请求在一审被驳回，一审法院关注的焦点问题是法律适用问题。这就是公司法司法解释（一）所解决的新旧法衔接的问题。在这个问题上，根据当时的法律，应该经过省政府批准。甘肃公司接受了5000万，然后去申请批准，结果不能批准，这5000万也不还给人家。四川企业来要求分红时，说正在批准中，一直到起诉时，批准还没有办好。此时是否应当适用旧公司法？没有经过批准，所以不能增资。我们认为，在法律适用问题上，此时不适用旧法。根据新公司法的规定：股份有限公司发行新股，不再要求政府批准。我们认为应当适用新法，有三点原因。2适用新旧法的原则在新旧法适用问题上请大家把握这样几点：第一，纠纷诉之法院，所涉纠纷的程序问题适用新法，实体问题适用旧法。这是新旧法适用的基本理论。本案中四川企业能否取得股东身份是一个程序问题，在实体上已经履行，能否取得身份是审批的问题，应适用新法。新法没有再设审批程序，所以就不需要批准。第二，适用旧法认定无效，而适用新法可以认定有效的，适用新法。在纠纷产生时认定一个行为的效力，如果适用旧法无效，适用新法有效，那就适用新法认定其有效，这也是公司法司法解释（一）确定的一个原则。这是为了鼓励交易。因为在以前的立法中，关于无效的规定太多，而且有许多无效的规定不合理，现在有关的新法出台之后作了根本性改变。要改变适用旧法无效的问题，所以如果适用旧法是无效的，而适用新法是有效的，就适用新法。这个问题适用到本案，实际上就是一个生效条件的问题，不能认为增资是一个无效行为。如果适用当时的法律是不能生效的；如果适用新法，当然是生效的。所以根据第二个原则，应当适用新法，认定增资行为是有效的。第三，在诉讼中，因为审批程序导致的行为瑕疵、行为效力问题产生纠纷，诉诸法院，法院要把握的是，要给当事人合理期间去补正瑕疵。这三点是对法官提出要把握的要求。起诉到法院之后，法官要给当事人合理的时间补正瑕疵。需要审批，就让其审批。适用到本案，如果适用旧法，当然要去审批。但是现在根据新法，政府已经没有这个职能了。换句话说，现在已经没有这个必要。四川企业当然就应该取得股东身份，增资行为是有效的，甘肃企业就有义务变更工商登记，接受四川企业为股东。这是我们关于增资在具体案件中的考虑。从这个案例可以看到，在处理增资行为时要把握：第一，股东会决议；第二，权利人应当已经支付了价款，这是主张权利所要证明的事实。（二）增资中出资不到位产生的责任1优先购买权的冲突在增资问题上出资不到位所产生的责任问题，即在增资环节出资瑕疵的问题。这个责任问题相对于公司设立时的出资不到位，它的处理、责任应该是相似的。但有一点不同：在增资这个环节出现的出资纠纷、出资瑕疵责任没有发起人的连带责任。在这个问题上，需要作一个提醒。公司法第三十五条规定：公司新增资本时，股东有权优先按照出资比例认缴，即对于新股、增资，法律赋予了现有股东优先购买权。另外，公司法第七十二条第二款规定：股东对外转让股权时，要经过股东同意。如果股东不同意转让，其他股东有优先购买权。这两条规定可能会在一个案件中发生碰撞吗？有一个云南高院请示的案例。有一个公司发展得非常好，公司有三个股东：一个股东占60%股份，一个股东占10%的股份，还有一个股东占30%。占10%的小股东起诉请求行使增资的优先购买权。因为公司作了一个决议，新增资本一个亿。占60%股份的股东提出，40%的新增股份要给其下游的售货商、批发商。因为新股东进来之后，可以利用其销售网络扩大公司的销售范围。小股东不同意，援引了公司法第三十五条，认为有优先购买权；又援引了第七十二条，认为如果对外转让，还有优先购买权。问题在于小股东的优先购买权能否对抗大股东对外转让其优先增资的购买权？2处理意见就这个问题我们提出了倾向性的意见。第一，转让股权之所以在有限责任公司受到限制，最根本的目的是要维护有限责任公司的人合性。人合性问题对公司固然重要，但从现代公司法的发展来看，人合性的重要意义已经越来越多地被赋予了一个含义：有利于公司的发展，有利于公司的长远经营。如果人合性妨碍了这样的目的，那么人合性在某些时候有可能会走到反面，反而造成了公司发展的障碍。既然转让股权要维护公司的经营，在公司增资时强调现有股东优先权的意义更多在于在维护人合性的基础上有利于公司扩大经营和公司的进一步发展。所以在公司增资的问题上，简单适用第七十二条的规定来让异议股东阻止将优先购买权对外转让似乎缺乏立法宗旨上的依据。第二，如果严格按照公司法的规定，第七十二条规制的是股权的转让，而增资仅仅是购买股权的前一环节，与股权的对外转让不是一回事。如果因为小股东要行使购买权导致公司增资困难，实际上就已经走到了维护人合性的反面。所以在这个问题上，我们倾向于对于增资主张优先购买权的不予支持。当然，这仅仅是一种观点，在司法解释中还没有最后定论。但我们在讨论时有这样的倾向性意见。股权作为一项财产，用于出资是合法的。第一，它有价值；第二，它可以转让。一般意义上的股权当然是可以转让的，但是有些股权的转让是有限制的。如果有这些限制性的规定，当事人将股权转让或用于出资时，就要作出适当的安排，就像抵押财产的转让一样。五、利润分配问题（一）法院介入利润分配的必要性在公司法司法解释（四）中涉及的第四个问题是公司的利润分配问题。我们在做这一部分的设计时，讨论比较热烈的是一个案例。双方当事人最早是股权纠纷，都是法人股东：甲法人是大股东，乙法人是小股东。乙法人委派了一个董事，这个董事与大股东合谋把乙股东名下的股权转让到自己的名下。也就是说，乙股东在不知情的状况下，被其所委派的董事暗算了。乙股东发现之后就提起确权诉讼，确权纠纷是没有问题的。后来以侵占罪报案，公安机关把乙股东委派的董事抓起来了。后来乙股东又派了一个人。这几年公司经营状况非常好，但是从来没有分配过利润。于是乙股东就另外提起一个诉讼，请求分配公司利润，这个诉讼还是原来的法院审理。法院知道乙股东派出的那个董事因为一些不法行为导致其对公司状况不了解，现在提起分配利润的诉讼有这样一个合理背景，所以法院就受理了。受理之后作了审计，根据审计的结果作了一个判决：认为去除公积金、税费等，将近四年的经营大概有2000万的可分配利润，乙股东占有30%的股份，所以判决公司向其支付800万的利润分配。这个案子上诉到了高院，是2006年的事。我们组织了专家讨论，在这个问题上争议非常大。后来我们作了一个原则性答复：公司分配利润是公司内部的事务，应当依法经过股东会决议进行。实际的意思是：在一般的情况下，法院不能介入公司的利润分配纠纷。但我们认为在这个问题上，如果法院绝对不能介入公司利润分配纠纷也不是很妥当。比如股东会决议分配利润，甲有多少，乙有多少，但丙没有拿到钱，于是向法院起诉。这时既有股东会决议，也有分配利润的事实，仅仅是因为公司个别人的障碍，没有分配利润给丙，法院当然应当介入。有意见认为这种看法不对，这不是典型的利润分配纠纷，而是债权债务纠纷。因为利润分配问题是否应当分配，应当分配多少已经解决了，并不是争议内容。债权债务内容已经确定了，这就是借款纠纷。这种意见也是有道理的。再说另外一种情形。有两个股东，大股东占70%股份，小股东占30%的股份。大股东干预所有高管的任命，通过关联交易把一些利润输送到关联公司，或给自己的高管人员开高薪，利润分配则不体现，或分配得很少。在这种情况下，小股东能否主张分配利润？在这种情况下，我们倾向于小股东如果在公司利润分配上受到欺压，可以提起利润分配之诉。这是法院在没有股东会决议的情况下，借助利润分配的一种特殊情形。（二）法院介入利润分配的注意事项1需认定的事实法院如果要介入利润分配，要求把握这么几点。第一，法院要查明公司确实有可供分配的利润。即公司确实能够分配利润，并不是因为没有利润导致不能分配。第二，法院要认定一个事实：确认小股东确实受到了压迫。这时小股东要承担一些证明责任：比如高薪的位置完全被大股东的人把持了；比如大股东向关联公司输送利润等。这样小股东的投资就处于无利可图的状态。只有在这样的事实前提之下，法院才能介入这样的纠纷，作一个民事上的判决。2审判中的注意事项在判决过程中，第一，在程序上要以公司为被告，因为分配利润的主体是公司。在这些案件中，有些法院列控股股东为被告，这是错误的。这不是主张因压迫导致损害的纠纷，这是利润分配纠纷，义务主体是公司。第二，在主体上，还要列其他的股东为第三人。我们要求在这样的案件中，法院要征求所有股东的意见。实际上如果可行的话，这些股东要召开一次特别的股东会，要听听他们的意见：这个公司是否应当分配利润？第三，这些股东有可能成为判决的受益者。如果判决支付股息，不能仅仅判决支付给原告，其他股东应当按比例同样分取利息。这就是刚才所举的案例中，一审判决的不当之处只判给了原告。但这在现在的诉讼法理论中是存在一定障碍的：原告起诉了，原告当然可以获得股息；第三人又没有起诉，凭什么要判给他？这就是公司法案件的一些特殊之处。刚才讲了一些公司法的专门问题，公司法在程序上许多特殊的问题。如补正瑕疵的合理期限，这在其他判决中是没有的。在公司法案件中，我们还可能召集当事人开一个股东会，征求股东意见，这又是一个特殊情形即把其他的股东拉入到诉讼中来。可能要判决公司向这些股东按比例分配利润，尽管这个股东是原告，其他股东不是原告。3分配的份额在判决份额时，还要把握三个界限：第一，公司支付股息之后，净资产不低于注册资本；第二，公司支付股息之后，足以清偿公司债务；第三，判决公司支付的股息数额一般不超过其流动资产。因为公司的资产相当大，如果很大一部分是固定资产，要求支付太高，可能不得不处置一些固定资产，而固定资产对公司的发展是至关重要的。（三）小结作这样的判决是相当困难的，要查清很多情况。所以在一般情况下，地方法院不愿接受这样的案子。当然从理论上说，在小股东被压迫的情况下法院可以受理，但界定确实很困难。有一个反面意见认为不应当介入。理由是：可以要求当事人适用公司法第七十五条第一款，即可以行使退出权如果公司连续五年不向股东分配利润，并且这五年公司是盈利的，符合法定分配条件，股东可以请求退出。但是，这只是一个救济途径，并且很难适用。上述内容，在公司法司法解释（四）中都作出了相应的规定。但坦率地讲，利润分配纠纷向法院起诉是相当麻烦的。如果作为公司的法律顾问，为公司出具咨询意见，应当尽量在事前避免这样的纠纷。当然，法院如果受理了，我们要求掌握上述的一些原则。六、股权转让（一）对外转让的理解股权转让纠纷常常或基本出现在有限责任公司或封闭型的股份有限公司中，因为在这样的公司中，股权转让有严格的法律规定。在股权转让纠纷上，更多的是对外转让产生的纠纷。对外转让股权规定在公司法第七十二条。关于对第七十二条的理解，有这样一个问题：对外转让股权必须经过半数以上的其他股东同意，半数同意的意义是什么？意义很简单，半数以上不同意，就不能对外转让。公司法只有这一条是人数决，其他都是资本决。但是还有个问题是：如果你不同意，我还是要转让，谁不同意谁要买我的股份。如甲、乙、丙、丁四个人，甲、乙、丙三个人不同意，法律规定不买即视为同意，所以还是可以对外转让。超过半数和不到半数没有实际意义。后来我们就这两款与立法人士作了交流。在这个问题上，要注意半数同意的意义。第一，它实际上决定了其他股东购买的性质。第二款规定：如果半数股东不同意购买，不同意的股东应当购买，这是一种义务。第三款规定：在半数股东同意的情况下，有优先购买权，这是一种权利。第二，转让的价格可能发生变化。因为它的性质不同，所以转让的价格可能是不同的。第三款规定的优先购买权是同等条件下的优先购买权，同等条件是对外转让的同等条件。即在同等条件下，他对外转让的价格是500万，支付时间是签订合同的次日，支付方式是现金，如果你也用500万且在签订合同次日支付，你就有优先权。第二款规定的“应当购买”是对公司的义务。如果在股东会上或不通过股东会，通过书面形式作出意思表示，多数股东不同意对外转让，此时多数股东的意思已经转换成了公司的意思。西方立法例规定得非常好：多数股东不同意转让的，公司要指定异议者受让。比如公司开股东会，三个人同意，七个人不同意，公司由此作出一个意思表示：公司不同意其对外转让。下面公司要做的事情是要求不同意的三个人由公司指定受让人。这是西方立法例的规定，我们的规定没有这么清楚。但是“应当”的意思是：公司要求你受让，你有义务去购买。这是责任，也是义务。但在第二款，行使的不是优先购买权。就是根据公司的意思，阻止你对外转让，价格不是优先购买权中的同等条件。现在我发现在公司实务中，只要是对外转让，就有优先购买权，不是这样的。你对外以500万转让，公司不同意你对外转让，价格再谈。这有几种方式：一是评估；二是根据最近一期的资产负债表确定。不同意的，双方可以协商一个合理价格。这在西方立法例中也可以找到相应的依据。半数同意的意义很大。如果半数以上同意，公司不能阻止他对外转让，这时只有单个的股东可以行使优先购买权来阻止其对外转让，来维护公司的人合性，但是要付出代价。代价就是：他出500万，你就要出500万。公司不同意的规定在第二款。公司认为你不能对外转让，这是人合性要求的。在多数同意转让的情况下，公司有一个法定权利，要求某一人来受让。当然在受让过程中，有人说我买不起就不买，那就视为同意，公司的意思就变了，即同意对外转让。这三个人都有法定义务：受让，但是价格因为半数以上股东不同意，所以转让人不能主张价格。这个问题需要强调一下。我们曾经对此有过讨论，也有过不同意见。当然公司法司法解释（四）出台以后，能否完全保证这个观点，我现在还不十分肯定，但是倾向于肯定。否则半数同意的规定基本上就失去了意义。而半数同意与否，是公司的意思形成之后对于转让行为的支配和影响，这样的司法理念是有依据的，在西方立法例中也能够找到相应的借鉴。这是对第七十二条第二款、第三款关于对外转让规定的理解。（二）未履行程序的转让效力我们曾经被问过这样的问题：没有履行征求同意的程序，即其他股东不知道转让，这样的转让行为在法律上的性质是什么？在公司实务中也确实碰到了很多这样的纠纷。当事人不知道股权被转让，可能在一年多、两年多之后，其他股东发现了。对于这样的一个未经法定程序的转让行为，法律规定是强制性规定，还是任意性规定？这个问题涉及到对法条性质的认定问题。其实在法条性质上，合同法第五十二条关于合同无效中规定：违背法律强制性规定的无效。现在公司法司法解释（二）规定这是有效的。关于强制性规定，其实还可以再细分。我发现法条规定得越细腻越可取，在适用时操作性就越强，人们的预期也就更加稳定。比如第七十二条的第二款和第三款，我认为它是强制性规定，也是效力性规定。那么没有经过法定的程序就无效吗？这还不一定。矛盾就出来了：既然又是强制性规定，又是效力性规定，为什么不一定无效？我认为还可以把强制性划分为程序性的、实体性的。即要求应当