我国民间借贷法律规制研究-硕士论.docx

学 号：4131070029学校代码：10207论文编号：密 级：公开硕 士 学 位 论 文我国民间借贷法律规制研究姓 名：史天池法学院学 院：学位类别： 学术硕士学科专业： 经济法学指导教师： 仇晓光副教授2016年5月 A RESEARCH ON THE LEGAL REGULATION OFPRIVATE LENGING IN CHINACandidate:ChiTian ShiSupervisor: XiaoGuang Qiu Associate ProfessorSchool of LawJiLin University of Finance and Economics学位论文独创性声明本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。作者签名： 日期：2016年5月30日学位论文使用授权声明本人完全了解吉林财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。作者签名： 导师签名： 日期：2016年5月30日 摘 要民间借贷在我国自古已有之，其发展进程有其固有的逻辑和成长路径。当下，我国经济发展速度不断攀升，各地中小企业的数量也与日俱增。资金是公司发展的命脉，民间借贷的功能在于能够缓解资金供需之间矛盾，保障经济发展的自我调节和适应能力，规避传统金融风险，打破金融垄断格局。因此，民间借贷自产生之初，便有其内在的合理性及强烈的市场需求。本文在充分考察民间借贷基本概念、发展现状及优劣势基础上，探析我国民间借贷现阶段发展的环境基础，解构民间借贷发展存在的主要障碍，通过借鉴不同国家或地区民间借贷发展及治理经验，就我国民间借贷法律规制的对策路径提出相关建议。本文首先阐述了我国民间借贷的基本概念、表现形式、成因及其发展状况，指出民间借贷的作用和风险，重点分析了民间借贷的风险，在厘清研究对象发展脉络的基础上，以类型化视角着重审视了民间借贷的法律风险的成因及分类标准，并探讨开放企业间借贷后，所可能引发的中小企业借贷风险。通过对现有有关民间借贷法律制度的分析，并在借鉴不同国家或地区民间借贷法律规制经验的基础上，根据“主体-行为”风险架构理论，提出制定属于我国自己的民间借贷单行法，并通过转换监管理念、转变监管模式来重构民间借贷监管体制，同时辅之以司法救济规范路径，来保障我国民间借贷规范化发展。关键词：民间借贷；监管；规范化AbstractSince ancient times, the development of private lending in China has its inherent logic and growth path. At present, Chinas economic growth rate continues to rise, the number of SMEs in the country is also growing. Funds are the lifeblood of the companys development, private lending is can alleviate the contradiction between supply and demand of funds, guarantee the economic development of the self regulation and ability to adapt, to avoid the traditional financial risks, break the financial monopoly pattern. Therefore, the private lending from the beginning, it has its inherent rationality and strong market demand. The in the full study borrowing basic concepts, development status and advantages and disadvantages of, analysis of Chinas private lending now stage of development environment foundation, major obstacles to the deconstruction of the development of private lending there, by drawing lessons from different countries or regions of the development of private lending and management experience, countermeasures and path of legal regulation of private lending in China proposed relevant suggestions.Are described in this paper, the basic concept of Chinas private lending manifestation, cause of formation and its development situation, pointed out that the function and risk of private lending, focuses on the analysis of the risk of private lending, to clarify the development venation of the research object on the basis, to typological perspective emphatically examines the legal risks of private lending causes and classification standard, and to explore the open enterprise lending, may lead to the SME lending risk. Through the analysis of the existing legal system of private lending and in reference on the basis of different countries or regions, private lending legal regulation of experience, according to the theory of subject behavior risk framework, proposed to make our own private lending of a single law, and through transform the concept of supervision, change the regulatory model to reconstruct private lending regulatory system, supplemented by judicial relief path specification, in order to guarantee the standardization development of Chinese folk lending.Keywords: Corporate governance；Cash dividends；Over-investmentII目 录摘 要IAbstractII第1章 引 言11.1 研究背景及意义11.1.1 研究背景11.1.2 研究意义11.2 研究方法21.3 研究创新点21.4 论文框架2第2章 民间借贷概述32.1民间借贷的概念和表现形式32.1.1民间借贷的概念32.1.2民间借贷的表现形式32.2民间借贷的成因和发展现状42.2.1民间借贷的成因42.2.2民间借贷的发展现状52.3民间借贷的作用和风险72.3.1民间借贷的作用72.3.2民间借贷的风险8第3章 我国民间借贷现行法律规定和缺陷分析.133.1经济法中相关规定和缺陷分析133.1.1经济法的相关规定143.1.2缺陷分析143.2司法解释中相关规定和缺陷分析153.2.1司法解释的相关规定153.2.2缺陷分析17第4章 境外民间借贷的规制模式和经验启示184.1 境外民间借贷的规制模式184.1.1 美国民间借贷规制模式184.1.2 日本民间借贷规制模式184.1.3 我国台湾地区民间借贷规制模式194.1.4香港地区民间借贷规制模式.19 4.2 境外民间借贷的经验启示. 214.2.1 美国的经验启示214.2.2 日本的经验启示214.2.3 我国台湾地区的经验启示21 4.2.4 香港地区的经验启示 . .22第5章完善我国民间借贷法律制度的建议. 235.1构建民间借贷法律制度的基本思路235.1.1推进放贷人条例颁布 235.1.2 制定专门的民间借贷单行法245.1.3改进民间借贷司法审判机制275.2 建立民间借贷的法律监管制度285.2.1 转换民间借贷监管理念295.2.2转变民间借贷监管模式305.2.3重构民间借贷监管体制315.3调整和增设相关配套政策和机制335.3.1调整和优化金融政策335.3.2增设民间借贷风险预警机制34 5.3.3确立大额借贷登记制度 35 5.3.4设置多样化利率机制.35第6章 结 论37参考文献38在学期间发表的科研成果41后记.42吉林财经大学硕士学位论文第1章 引言1.1 研究背景及意义1.1.1 研究背景我国民间借贷已有几千年的历史。自古以来当民间日常生活遇到婚丧、嫁娶、备耕等临时性现金需求困境时，便会寻求少量借贷，以应对暂时的资金短缺。民间借贷过程手续通常较为简单且数额较小，因此在农村地区甚为普遍。随着社会发展，民间借贷在当下已经成为一种重要的融资方式，然而囿于正规金融的体制限制及较高的准入门槛，中小企业在发展过程中的融资成本普遍过高，为规避高融资成本，企业转向民间借贷市场寻求帮助，因此民间借贷市场呈现出一片繁荣景象。民间借贷引起国内学界关注的时间并不长，起因在于2011年4月，吴英非法集资一案的二审判决结果，将民间借贷推向法学理论和司法实务界关注的风尖浪口。因该案件不仅涉及金额庞大、波及范围较广，更为重要的是其引导了民间借贷案件司法审判的方向。蔡钰：“吴英在等民间借贷的绑架与救赎”，载中国企业家网，2011年8月8日。当时，温州、鄂尔多斯等地企业因资金链断裂导致的企业主跑路事件频发，其背后隐性风险和外生的衍生风险逐步浮出水面，所带来影响的已经不仅仅局限于对吴英个案审判结果的思考，而是警醒学界及实务界重新审视我国民间金融体制存在的弊病。对于民间借贷是堵是疏，是去是存？如何规制合理的民间借贷利率？如何审判民间借贷案件？如何引导民间资本合理、有序的进入非正规金融市场？诸多问题尚待解答和回应。1.1.2 研究意义近年来，民间借贷发展十分迅猛，与之相应的民间借贷纠纷类案件数量也与日俱增，旧有的民间借贷法律制度已经无法适应当下多变的民间借贷发展变化。因此，对民间借贷的规制，不仅仅是在法律层面上赋予其合法地位，更为重要的是如何引导民间借贷规范化发展，以激励性的法律规则设计，以细致全面的审判规则，实现民间借贷纠纷有效化解。改革开放以来，民间借贷长期游离于正规金融体系之外，严重影响国家金融调控体系，对于实践中涉及到的非法集资等行为，需要严格管控和打击，从综合治理角度，保障民间借贷的“阳光化”发展。1.2 研究方法本论文在写作过程中，主要运用了以下方法：第一，文献研究方法。在论文撰写过程中，笔者查阅图书馆及网络数据库上大量文献资料，将诸多学者的观点进行整合，借鉴各个视角研究民间借贷问题的专家建议，并进行总结贯通。第二，比较研究方法。笔者在写作过程中，着重借鉴了国外和我国台湾、香港地区对民间借贷的法律规制，并加以比较分析，筛选其中部分规则加以借鉴。第三，总结归纳研究方法。通过对文献梳理及制度的比较分析，对不同观点进行总结归纳的基础上，得出结论和建议。1.3 研究创新点本文认为，诸多学者从不同角度对民间借贷问题阐述了独到见解，但大多停留在讨论民间借贷合法性这一问题上，新民间借贷司法解释出台，民间借贷合法地位才得以确立，民间借贷不再灰色化，走向阳光化、合法化。然而笔者发现民间借贷发展速度过快，仅仅一部司法解释并不能完全解决民间借贷发展过程中产生的问题，因此应该由人大立法，制定一部民间借贷单行法来引导、规范民间借贷的发展，同时需要重新确立民间借贷管理模式，以激励性规则设计为理念导向，采用宽松并举的管理手段，完善司法救济途径，强调民间借贷保障制度建设，而非完全放任或者干涉民间借贷发展。1.4 论文框架除去结论，本文框架共分为以下几个部分：第一章为引言。主要介绍文章的选题背景、研究意义、研究方法及研究涉及的创新点。第二章主要阐述我国民间借贷的基本概念、表现形式、成因及其发展状况，指出民间借贷的作用和风险，重点分析了民间借贷的风险，且对民间借贷进行分类，提出了风险划分方法和标准，并简要列出了民间借贷中具体的风险因素。第三章着重分析了我国经济法和司法解释有关民间借贷的规定，肯定了其对规范民间借贷的积极影响，同时指出了这两部法律法规中有关民间借贷的不足之处。第四章主要阐述的国内外民间借贷的发展经验及立法现状，着重借鉴了国外和我国台湾、香港地区民间借贷的规制模式，并加以比较分析，筛选其中部分规则加以借鉴。第五章提出推进放贷人条例颁布，制定民间借贷法和更新传统监管制度，从立法、监管及其他方面，对完善我国民间借贷法律制度给出相应的建议。3第2章 民间借贷概述2.1民间借贷的概念和表现形式2.1.1民间借贷的概念论语卫灵公记载，孔子有云：“工欲善其事，必先利其器。”学术研究亦是如此，明确研究对象是研究的起点亦是研究之根本。蒋晓伟. 论法学研究方法的基本法则J. 东方法学,2012,02:120-126。因此，在研究伊始便需要对民间借贷的概念及种类做出明确的界定及类型化分析。学界对于民间借贷概念界定的研究汗牛充栋、莫衷一是，其作为一种重要的民间融资方式表现出如下重要特征：首先民间借贷是一种民事法律行为，双方关系一旦形成即受到法律保护。其次，2015年6月23日最高人民法院通过并颁布实施的最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（法释201518号）（以下简称规定）中，确立了法人、其他组织作为合法民间借贷的主体地位。再次，民间借贷双方之间可以约定为有息借贷，也可以约定为无息借贷，但利息上线不能超过国家管制最高标准，规定中确定了年利率的24%作为法律保护基准。此外，民间借贷合同作为非要式性合同，其订立方式也相对多元化，我国现行合同法规定了当事人订立合同有三种形式即书面、口头和其他形式，除自然人之间的借贷外，其他合同采用书面形式，因此民间借贷合同在形式上并没有强制性规定。综上所述，我们可以认为，民间借贷是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，受到法律保护的同时也存在利率上限的管制。2.1.2民间借贷的表现形式1.自然人之间的民间借贷借代主体双方均为自然人的民间借贷是最为常见的一种民间借贷方式，其多发生于关系亲密的亲友之间，自然人以自己的存款作为借贷资金，通常为应急、周转之用，其典型代表形式即为“合会”。周春喜,鲍若水. 逆向选择、道德风险与金融中介交易成本：缘自合会的投融资效率J. 改革,2013,02:142-150.2.企业之间的民间借贷企业作为民间借贷主体分为两种情况，其一，借贷双方均为企业；其二，一方为自然人。企业之间的资金借代亦被称作为企业间拆借，通常发生在非关联企业之间，具有期限短、金额大的特点。而企业向自然人借款，可以分为向企业外部人员筹款和向企业内部人员筹款两种情况。企业以设置激励绩效、股权分红等方式向内部员工的筹款；向外部自然人借款则通常许诺以较高的还款利息。殊途同归，不管哪种方式，企业向自然人借贷的主要目的都是缓解企业发展中的资金困难，发展、壮大企业。3.民间借贷中介组织民间借贷中介机构通常自身不具有资金池，而是通过对资金需求和供给的对接，促成借贷双方达成交易，而以此收取中介费。网络的发展使得信息配对程度及准确性不断提高，便捷的资讯流通渠道大大减少了信息不对称带来的交易成本过高问题，同时也促使了P2P网络平台的诞生。个人可以通过P2P平台搜索和发布资金需求和提供的意愿，中介以收取费用作为利润，同时保证借代双方的信息真实及完整性。中介组织作为民间资本的疏导工具，在网络环境下发挥着不可替代的作用，但也不可忽视的是，网络所特有的自发、隐蔽的特征，难以监管，导致中介机构及借款人跑路事件频发，其所带来的隐患在一定程度上超越了其所带来的效益，如何有效规范网络P2P行业仍有待法律回应。4.典当行及小额贷款公司典当行业在我国发展的历史更是悠久，通常情况下，当户将其所有的动产、财产权利抵押给典当行，在交付一定比例费用后取得当金，并于约定期内交付当金利息、偿还当金，才能顺利赎回当物。而当约定的期限超过而未及时赎回时，典当行有权获得当物的所有权，其历史久远可谓我国金融业态的鼻祖。小额贷款公司则是近年来出现的一种新型民间金融机构组织，最突出的特点就是只贷不存，以公司现有资金开展业务，因此，融资瓶颈也是困扰小额贷款公司最主要的限制因素。2.2民间借贷的成因和发展现状2.2.1民间借贷的成因1.民间借贷形成的历史因素考量民间借贷的形成因素纷繁复杂，概括而言与如下几项因素相关：历史因素、社会习俗因素、生产生活因素、高额利益因素、正规金融缺失因素。细而言之，民间借贷在我国历史久远，早在西周时期就出现以“傅”“别”等方式，在法律上确立借贷之形式。随朝代更替，借贷形式、利率支付方式都变得更为灵活。毋庸置疑，在我国特定历史时期及条件下，民间借贷曾作为主要资金融通方式对区域经济发展起到积极影响，因而具有深厚的历史渊源。其次，我国传统的“人情社会”对亲缘血缘的重视，促使亲属朋友及熟人之间的借款现象极为普遍。“人情”信用往往超越传统银行信贷信用评价方式，表现出更为低成本和便捷的特性。再次，由于我国长期以来处于金融管制体制之下，正规金融通常难以满足中小企业发展的资金融资需求，银行多青睐于给国有企业及大企业发放贷款，因此，中小企业在缺少正规财务会计记录及抵押财产时，难以从正规金融机构获得贷款。再有，民间借贷利率通常较高，资本逐利的本性促使大量难以寻找投资渠道的民间资本加入民间借贷行列，甚至以高利贷形式出现。综上所述，民间借贷内生因素和外在环境影响的结合，导致近年来游离于正规金融以外的民间资本急剧增加，逐步形成规模可观的地下民间借贷市场。2.民间借贷形成的现代因素考量自改革开放以后，我国各地区人民生活水平显著提升，资本原始积累阶段已近完成，在经历金融危机及通货膨胀以后周其仁.货币的代价M.北京：北京大学出版社，2012：15-16页.，已经呈现出负银行储蓄利率现象，加之国家逐步强化对房地产市场的管控，导致以往投资渠道难以实现货币财产保值增值的需求。民间借贷的存在并且规模不断扩大有其必然性，通货膨胀仅是其中一方面，面对大量资金需求，民间借贷的便捷、灵活、简易、快速的特征，更能满足借贷双方的需求。自2011年以来，我国民间借贷规模迅速扩大，在北京大学研究院发布的报告小企业经营与融资困境调研报告EB/OL. /2011-08-01/131966130.html，2015年12月30日.中显示，我国中小企业能够获得的银行贷款利率约为15%，资金需求与供给之间存在严重不对称情况，民间借贷利率水平不断提升并且远远超过企业正常利润率。此外，从地域上来看，民间借贷的范围已经从东南沿海地区逐步向西部内陆扩展，山西、陕西等贫困地区民间借贷现象亦十分普遍。根据某机构的调查显示，当时仅鄂尔多斯地区的民间借贷资本量以达到两千亿元。由于大量资金逃离实体经济，涌入民间借贷洪流，不断挤压减少东南沿海传统加工制造业的生存空间。加之国家严格管控信贷投放标准，导致本应获得资金支持的制造业备受打击，导致企业原本用于自身发展的资金转变为短期追求暴利的投机资本。在此情况下，由民间借贷导致的实体经济退化问题，已经引起当地政府的广泛关注。不仅如此，由于民间借贷收益可观，缺乏监管及约束的“官银”及正规金融机构资金“借道”通过“中介”流入民间借贷市场，导致资金并未使用实体经济，而是以高利贷的样态出现在市场中，引发诸多的衍生风险。2.2.2民间借贷的发展现状1.民间借贷规模不断扩大当下民间借贷规模不断扩大体现于两个方面：其一，资金总量增大；其二，单笔金额扩大。从民间借贷资金总量看，据估算2003年时，我国民间借贷总规模约为7500亿元，而到2012年中信证券的研究报告显示，民间借贷总规模已经超过4万亿规模。董伟.报告称中国民间借贷总规模超4万亿潜在风险大EB/OL. /a/20120130/000083.htm，2015年9月.另外，从单笔借贷金额上看，上世纪80、90年代的民间借贷主要为以解决借贷者生活问题，此时民间借贷资金量相对较低，随着经济发展，单笔借贷资金量也随着资金总量增大而提高，2015年某地区法院受理的民间借贷纠纷案件标的额达到1.1亿元，其数额已是10年前的10倍左右。2.民间借贷跨越地域限制发展传统民间借贷具有强烈的“地缘”、“亲缘”关系，依靠亲友之间的信赖及个人信用作为借贷基础。但伴随着借贷主体及借贷范围的扩张，许多地区民间借贷的发展已经突破了传统“地缘”、“亲缘”信用基础的限制，由中介组织或者中间人促成的民间借贷已经扩展到诸多地区，并且中介及中间人的转化、组织化水平不断提高，有向香港职业放贷人发展的趋势。3.民间借贷资金用途的多样化民间借贷资金不断寻求着出路，致使各类中介组织涌入借贷市场，在促进借贷量增加的同时，也丰富了借贷资金的适用途径。从目前情况看，民间借贷资金已经远超出传统生活的借贷需求，更多用于解决企业发展中遇到的资金瓶颈。由于传统制造业利润降低，导致越来越到的资金从实体经济流入民间借贷市场。4.从民事主体向商事主体转变当下，逐步形成的“影子银行”系统是由咨询公司、信托公司、担保公司等机构相互配合组成，其商业性质本身已经超越了旧有概念上的民间借贷民事主体范畴。多地区出现较大群体的“职业放贷人”和中介“盘利”阶层构成的放贷人群体。其重要工作是为借贷双方提供信息服务，使得原本不对称、松散的民间借贷行为逐步趋于公开化、组织化，并逐步提高信息配对的效率。这其中还涉及实体经济中房地产行业，部分房地产商困于资金链断裂危机，利用房地产项目冒险进行高利益借贷融资，以签订买卖商品房合同和售后承包出租等方式作为担保，而当下房地产市场的不景气导致房屋累积，先前投入的资金难以回收，无法偿还所欠贷款。5.从线下交易向线上交易扩张近年来，网络P2P及互联网众筹等新型融资项目伴随“互联网+”的计划应声而起，形式也呈现出全民化和多样化。但基于网络本身特性，各类P2P网络借贷平台资质良莠不齐，其所提供的业务往往缺乏规范流程控制，信息披露不到位甚至出现虚假信息。其中包括借贷主体不明，缺少必要风险控制手段，增加了投资人的投资风险。其中有些P2P平台利用自己子公司优势构筑“庞氏骗局”，擅自挪用投资人资金款项，侵吞投资人财产，侵害投资人利益。甚至，某些P2P平台违规设有资金池，更有一个平台以债权金额拆分转让方法向投资人销售债权凭证，私自保有借款人和投资人的资金，其行为已经构成刑法所规定的非法集资罪。胡媛媛与南京金六福金融信息服务有限公司、河南元亨鑫源实业有限公司借款合同纠纷案，金立福公司法定代表人涉嫌非法吸收公众存款，挪用P2P资金，见南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第1860号民事裁定书。6.从单一性向复合性发展与传统民间借贷相比，当下借贷过程往往涉及多方面法律关系，与担保纠纷、合伙企业纠纷、房屋买卖合同纠纷、婚姻家庭财产纠纷相伴生。例如，在部分民间借贷纠纷案件中，放贷人要求夫妻双方共同承担债务的连带责任，而通常借款方则以所借款额并未用用于夫妻共同生活或者所借款项为非法债务未有提出抗辩，请求不认为是夫妻双方共同债务。部分债权人在执行阶段向法院申请执行其配偶财产时，对方也会以债务系个人债务提出执行异议。此外，借款合同中往往还会伴有房屋买卖合同，其中会约定回购期，借款人需要协助办理所有权转移登记手续。还有部分风险投资中，也存在借款关系。7.从确定性向不确定性转变传统民间借贷中双方对于借贷事实的认定往往比较单一，不存在复杂、隐蔽的借贷关系，但是在现下各地区的民间借贷诉讼案件中，虚假诉讼高发，债权人虚增债务、债务人恶意逃债和借贷双方虚假诉讼等问题日益突出。其次，一些原本不受法律保护的财产关系，例如，赌债、非法请托债务等也都也以民间借贷形式出现在审判实践中。部分债务人通过虚假离婚方式逃避债权人对夫妻共同才产的追偿，或者与第三人恶意串通以物抵债，让自己无法被判决执行。赵俊诉项会敏、何雪琴民间借贷纠纷案，见中华人民共和国最高人民法院公报2014年第12期.综上所述，当下我国民间借贷已经超脱了传统意义上的借贷概念，向多元化、复杂化的方向发展，因此，如何引导民间借贷的健康发展需要，法律层面需要回应的不仅是放任亦或是禁止，而是需要从事前监管激励、事后有效救济的方式，多层次辅助民间借贷在当下环境中健康生长。2.3民间借贷的作用和风险2.3.1民间借贷的作用民间借贷作为一国正规金融的补充，有助于改善金融垄断的业态，倒逼金融体制改革实现。在过去很长一段时间中，尽管金融体制改革的声音高涨，但正规金融的垄断地位却从未发生实质性改变，缺乏变革动力和激励因素的传统金融体制无法适应现代市场经济发展的需求。因此，民间借贷出现正是对传统金融的一种冲击，能够促进正规金融机构不断自我创新、完善，在原有优势基础之上，形成正规金融与非正规金融的相利相生，共同进步。此外，民间借贷能够调整产业结构、优借贷资源配置、稳定经济合理增长。在我国东部沿海地区，民营经济和中小企业的产值在部分地区已经构成区域经济发展的中坚力量，其所带来的就业岗位、区域经济稳定贡献，在某种程度上已经超越传统经济体，仇晓光,杨硕. 金融市场化下小微型企业的界定与扶持政策研究以风险监控为视角J. 行政与法,2012,11:54-57.而作为国民经济重要组成部分的中小企业，也在税收、消费的层面上为促进经济进一步发展提供了增长点。2.3.2民间借贷的风险民间借贷风险产生的主要原因在于融资过程的中“民间资本多、投资难；中小企业多、融资难”的逻辑困境，因而在看到民间借贷发挥积极作用同时，其所带来的隐藏风险也不可忽视。因此，无论是在司法审判层面，亦或是金融监管层面，都需要准确识别民间借贷的风险源和风险类别，才能合法、有效的防控风险。1.民间借贷风险划分方法风险概念项下的不确定性与暴露性表明了风险是客观存在的，且是与主观预期结果相违背。由于客观信息获取的不完备性与主观认识上的有限性，使得风险规制（risk regulation）要求通过寻求方法论上的突破以弥补主观和客观之间的先天不足。中国政法大学博士赵鹏在风险规制发展语境下的中国式困境及其解决（浙江学刊2011年3期）一文中指出：“风险规制（risk regulation）即设立专业的行政机构，对可能造成公共危害的风险进行评估和监测，并通过制定规则、监督执行等法律手段来消除或者减轻风险。”中南财经政法大学戚建刚教授在其我国食品安全风险规制模式之转型，（法学研究2011年1期）一文中提及：“从学理上讲，食品安全风险规制是由议程设置、安全标准制定、风险评估、风险沟通和风险管理等要素构成的制度状态。”由此可知，风险规制主要是指相对独立的规制机构通过制定规则、执行规则来引导和监督风险主体的风险行为，以实现风险的消除、减轻或转移。民间借贷风险的规范中，规范的不是风险本身，金自宁在法制与社会发展文中指出:”因为风险本身是一种不确定性与暴露，这两者不可能受到规制，也无法受到规制。”而是其背后隐藏的主体不适格以及行为失当或偏颇，即主体不适格引发的主体风险与行为失当或偏颇引发的行为风险。目前已经有诸多学者从金融领域的视角对民间借贷开展类型化研究，例如，借鉴新巴塞尔协议的规定，将民间借贷的风险划分为信用风险、操作风险、市场风险以及战略风险等类型; 亦有部分学者以民间借贷中存在的法律问题为依据，将民间借贷风险分为利率风险、身份风险以及用途风险。参见：民间借贷的风险有哪些EB/OL.http: /chinafindlawcn /ask /baike /31499html还例如，有学者从私法与公法层面进行类型化划分，将其分为公法风险与私法风险。参见：张立先. 我国民间借贷法律风险及防范路径研究J. 金融发展研究,2009,No.32501:44-47.然而学科之间的差异以及研究重点的差异也导致风险划分的类型也有所不同。法学研究与金融研究相比较，更加重视对非市场风险李征. “放贷人”立法的国际经验研究J. 区域金融研究,2010,03:52-57.法学研究与金融研究相比较而言，更加重视对非市场风险研究的和关注的重点排除了市场风险，例如，汇率风险、利率风险、商品风险、资本风险以及权益风险等。. 的研究和规制，也即从法律行为构成的基础“主体”及“行为”的角度审视民间借贷的风险构成，因此，对于民间借贷的风险划分可从类型化视角展开研究，类型化思维是展开研究的基础方法，类型化的方法打破传统“抽象”与“具体”在法学方法论上的二元对立，并快速成为两者的中介连接点。李可，罗洪洋.法学方法论M.贵阳：贵州人民出版社，20032.民间借贷风险分类法学视阈下民间借贷类型划分标准的起点在于法学经典的“主体与客体”之间关系理论。法学思维解构民间借贷风险的具体思路为：第一，权利义务作为法律最基本的要素，通过法律行为来实现主体为或不为一定意思的表达，因此，行为作为风险分析不可回避的中心要素。另外，法律关系所包含的主体、客体、内容三个方面要素张文显法哲学范畴研究M.北京:中国政法大学出版社，2003，也说明了行为作为类型化研究的逻辑起点。因此，对于民间借贷风险的分类，主要以借贷主体风险和借贷行为风险两类展开研究。（1）主体风险。民间借贷活动主体不仅包括借贷双方，同时还囊括了借贷中介人，其风险有所差异。突破传统“草根性”的民间借贷导致借贷主体范围扩大，原本依赖于地缘、亲缘关系建立起来的借贷，信用基础较为牢靠，但是随着我国城市化进程的加快，社会形态由“熟人型”转变为“生人型”社会，民间借贷区域特性的弱化导致其逐渐演变为跨区域、跨行业的借贷。放贷一方未能建立起一条有组织的放贷链条，导致放贷人与借款人之间联系紧密度下降，对借款人资信及还款能力了解不足，不断弱化的借贷地域限制导致还贷风险上升。从另一方面看，由于信息不对称的广泛存在，借款人可能因急需资金，承若放贷人提出的抵押、担保等要求，与放贷人签订隐性高利贷合同，因无法偿还合同约定本息，使放贷人能够顺利行使权利，导致数倍借款金额担保物的损失。另外，对于民间借贷中间人的主体风险，主要体现在主体不适格方面。随着当下民间借贷范围不断扩大，传统熟人之间的借贷已经逐渐被中间人介绍借贷的方式所取代，中间人已经逐渐向专业化方向发展，而一些没有合法资格的自然人可能从事违法存贷款业务。同样，法人型民间借贷中间人主体也出现机构化、专业化的趋势，一些民间借贷中介人成为非法集资或者高利转贷的行为人，破坏正规金融系统的稳定并损害了公共利益。王海生民间借贷的放贷主体机构化J当代金融家， 2012:35-40民间借贷主体资格受到多方面限制，由于不少借贷主体不符合法律的规定，导致主体不适格风险继续存在。（2）行为风险。法律关系的产生或消灭是以一定的民事实施行为或法律行为所发生、改变或消灭的。然而并非所有的行为都会产生法律上的效果，民间借贷的行为风险主要体现在主体实施行为后，因行为本身不适当引起的不利法律后果，其中最为典型的是恶意借贷风险和高利贷风险。其一，恶意借贷风险。恶意借贷风险是指借款人一方以欺诈、胁迫等手段，或者乘人之危，违背贷款人的真实意思表示，或者以合法形式掩盖非法目的进行借贷行为所引发的法律风险。根据 1991 年最高人民法院发布的关于人民法院审理借贷案件的若干意见（文中简称意见）规定：“一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系,应认定为无效。借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金；借贷关系无效由债务人的行为引起的,除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。”出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为，可按照民法通则第134条第三款及关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）以下简称意见（试行）第163条、164条的规定予以制裁。”在恶意借贷情况下，借贷双方存在意思表示上的不一致，可能出于逃避债务或其他不法目的，衍生出洗钱和贪污受贿罪。因此，隐藏在恶意借贷行为背后的违法犯罪活动可能加剧社会不稳定。部分非法从事金融业务的主体变相吸收社会资金，从事非法金融业务可能会影响正常的货币流通，导致银行实施金融货币调控政策失灵。其二，高利贷风险。马克思认为高利贷本身作为一种经济现象，有其自身的存在规律，其中对于超过利率管制上限部分的借贷利息，不予以法律保护。对于其中偶发的个人借贷的高利贷行为，可以在私法范畴内认定为无效民事行为。而对于长期以高利贷为主要经营业务的职业放贷人，则需要严格限制，可能承担刑事责任风险。在高利贷问题中隐性高利贷不容忽视，隐性高利贷已经广泛存在于民间借贷之中，但囿于其披有合法外衣，造成司法审判中难以形成有效证据审查，导致司法裁判陷入对案件形式审查的逻辑困境，出现法律保护隐性高利贷的现实困境。其特点有二：第一，隐性高利贷能够以合法利率的外在形式，隐藏借贷的高利率的方式，阻断高利贷的不合法性，规避现有法律对高利贷的制裁；第二，隐性高利贷还能够以其特殊的形式，谋求法律上的保护，以合法途径获得非法的高利贷利率。隐性高利贷主要有以下几种类型。第一，“砍头息”高利贷。在借款合同中，表面上约定有合法的利率，但双方已经将超过正常利率部分的利息隐藏在本金之中，这部分利息在贷款出借时直接从本金中扣除，之后双方仍然按照借款合同上的约定正常履行。第二，复利高利贷。复利高利贷会将每期利息及上期的本金合并计算，其往往会严重加剧债务人负担。第三，变相融资高利贷。房地产企业采用变相融资方式将高额利息隐藏在购房合同之中，形式上采用购房合同方式融通资金，将房屋所谓借贷担保，直到企业完全偿还贷款后，才归还房屋所有权。由于房地产市场的复杂与不确定因素偏多，导致此类以购房合同形式起诉的案件，仅仅从形式证据上进行认定，便可能导致认定结果出现偏差。第四，投资协议型高利贷。在这种高利贷模式下，双方通过签订投资合作协议，将借贷利息转化为较高的投资回报，并且在合作中不承担经营风险。隐性高利贷与传统高利贷本质并无差别，其所带来的衍生风险却更加难以掌控，其借贷外观上的合法性不仅影响正常民间借贷市场运行，而且在司法审判中也极难辨识，必将导致非理性的逐利资本严重冲击相关行业安全。在合法借款形式的庇佑下，放贷一方明显处于优势地位，其试图借助司法裁判漏洞，将其作为保护自身“利益”的工具。这种行为将司法裁判推向逻辑悖论困境，损害司法的公正与司法公信力。在司法审判中，放贷一方往往能够提供充分规范的借款合同、转账凭证等，法院根据相关证据，必须认定借贷关系的存在。而对隐性高利贷部分，法官则无法证明其中高利贷行为的违法性。因此，在现行司法框架内对隐性高利贷的风险控制只能通过调解机制得以有效实现。由于隐性高利贷按照正常的司法判决必然导致非公正的结果，因此通过调解手段实现案结事了、定纷止争的有效路径，具有实现实质正义的正当性。追求法律的实质正义作为司法的本源目的，需要通过司法裁判过程多方面的、多路径的形式正义追究实质正义的结果。以司法调解方式处理隐性高利贷纠纷的过程是追求法律的实质正义与法律实现利益价值衡量。梁上上. 利益衡量论M.北京：法律出版社.2013：65.利益衡量的终极目标是实现好的效果，而法律的规则和原则只是实现效果的途径，而不是目标本身。故，依照利益衡量实现实质正义标准目标指引下，可以突破证据形式的拘泥，由法官引导双方进行利益衡量，以实现协议一致的、双方都可接受的意见。发源于我国传统文化的调解机制在民间借贷争议案件审理领域中扮演着不可或缺的角色，由于民间借贷的特点之一便是基于“地缘”、“血缘”关系，其也为调解制度的适用提供了习俗和情理需求的基础。第3章 我国民间借贷现行法律规定和缺陷分析民间借贷作为一种重要的融资手段，其生命力之顽强，从未因法律层面上禁止而销声匿迹。我国在立法层面长期对企业间借贷持禁止态度，其目的在于保障国家金融秩序稳定与金融垄断经营状态，防止企业从银行贷款进而转贷谋取高利，损害借款人利益。目前的法律法规关于民间借贷的规定零散化，缺乏一套完整的行之有效的法律体系，笔者从经济法规和司法解释有关民间借贷规定的研究角度出发，探析经济法规和司法解释规定对于规范民间借贷的作用，同时也指出了其存在的问题。3.1经济法中相关规定和缺陷分析 3.1.1经济法的相关规定经济法立足于整体经济的发展，对具有社会公共性的经济活动进行干预，管理和调控。单独的民问借贷行为是平等主体在意思表达自由的基础上确定的借贷行为，属于民法范畴。但是将所有的民间借贷活动看作一个整体，民间借贷就会影响到国家经济秩序稳定，尤其是对金融业秩序能够产生重要影响。纵观我国现行经济法规，中华人民共和国人民银行法、中华人民共和国商业银行法及中华人民共和国银行业监督管理法三部最重要的金融法对民间借贷活动并没有针对性的规定。1978年初，国家对待民间借贷机构的态度“并不友好”甚至是限制、取缔民间借贷机构，由政府统一调配金融资源。在特定历史阶段，集中化的金融资源调配确实保证了国家经济进入快速发展的轨道。但是随着经济水平发展到一定程度，光靠国有经济的拉动已经不能满足国家经济持续健康发展的要求，民营经济对金融资源的需求更加强烈。在政府坚定的向市场经济积极转型的政策引导下，民营经济迎来了发展的短暂春天。但是好紧不长，1990年初各地的非法集资行为集中爆发，破坏了国家经济的整体秩序政府为整治经济领域“三乱”现象，制定一系列法律法规来加以规制，如关于禁擅自批设金融机构、非法办理金融业务的紧急通知、非法金融机构和金融业务活动取缔办法、取缔非法金融机构和非法金融业务活动有关问题通知、整理乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案、中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知等，对民间借贷中介机构进行禁止性管理。中国人民银行1996年下发的贷款通则第6l条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”这些法律法规的颁布对混乱的民间借贷行为在一定程度上进行了抑制，但是这些规定也进一步将民间借贷活动完全逼进了地下。历经多年的改革开放，中国逐渐成为资本大国，民间借贷的影响力遍及全国。2008年5月4日，中国银监会和中国人民银行联合发布关于小额贷款公司试点的指导意见。小额贷款公司的出现降低了民间借贷的准入门槛，局部将公司之间的借贷合法化。2010年5月国务院发布的关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见和2010年10月中共中央公布的关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议，明确鼓励民间资本进入金融领域。从经济法有关民间借贷的规定可以看出，国家对于民间借贷的态度从一开始的禁止、严格控制到逐渐放宽，表明民间借贷从地下走上地上，走向合法化。3.1.2缺陷分析我国现行经济法规关于民间借贷部分的规定过于笼统，缺乏针对性。由于没有明确的法律理念指引，各项规定之间难以协调，给民间借贷实际操作中带来很多困扰；同时，民间借贷行为性质的自发、复杂性，导致难以建立有效、合理的经济法法规体系，正因如此，调整完善民间借贷经济法规势在必行。完整、合理的经济法法规体系，对于民间借贷行为的规定应当具有针对性、可行性。然而，我国经济法规存在很多问题：第一，民间借贷合法性不明确。央行草拟的放贷人条例承认了民间借贷的合法性，但是人民银行贷款通则则明确禁止企业之间相互借贷；第二，利率规定不合理。放贷人条例（草案）规定放贷人利率上限不高于同期同类贷款基准利率的4倍，然而现实生活中这一指导