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第一章合同概述一、合同概述（一）合同法的适用范围1.合同法第2条规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而同属民事法律领域的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及其他法律性质的协议，适用其他有关法律的规定”。因此关于身份关系的合同不受合同法调整。如离婚协议应由婚姻法调整，一方违反协议时，另一方亦不得基于合同法中的规定而请求另一方承担违约责任。此类身份关系的协议还有收养协议、遗赠扶养协议等。注意：联产承包协议也不适用于合同法，因为承包人原则上是本集体经济组织的成员，这实际上一种对合同主体的身份上的要求。2.合同的种类有名合同与无名合同无名合同在适用法律时，根据合同法第124条的规定处理，即适用合同法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。【例题多选题】甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？（）（2005年）A.属于无名合同B.属于实践合同C.应适用合同法总则的规定D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定答疑编号855010101：针对该题提问正确答案ACD答案解析首先，甲乙之间的合同不属于合同法规定的任何有名合同，属于无名合同。故选项A的说法正确。其次，实践合同仅限于法律规定的少数合同，本题中甲乙之间的合同法律没有规定为实践合同。故选项B的说法错误。最后合同法第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”可见，甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴非常像租赁合同，故选项C、D的说法正确。本题答案为ACD。【例题多选题】下列关于赠与合同的表述哪些是正确的？（）（2004年）A.赠与合同是有名合同B.赠与合同是单务合同C.赠与合同是诺成合同D.赠与合同是不要式合同答疑编号855010102：针对该题提问正确答案ABCD答案解析赠与合同属于合同法规定的15种合同类型之一，是有名合同。赠与合同仅有赠与一方负担给付义务，所以是单务合同。赠与合同的成立、生效并不以标的物的交付为要件，它是诺成性合同。赠与合同并不需要特殊的形式，是不要式合同。ABCD均正确。（二）合同的解释1.文义解释：依据合同所使用的词句进行解释。对用语实际上是按照通常的理解进行解释。但要注意的是，如果当事人双方明确某一词句所表达的特定含义，则应当按照当事人双方共同接受的含义来进行解释。2.目的解释：按最符合合同目的的方法进行解释。此种考虑的缔约目的应当是双方的目的，而非一方当事人的缔约目的。如果当事人在有关合同文本中所使用的用语的含义各不相同，应当根据合同的目的进行解释，合同法第125条规定：“各文本使用的词句不一致时，应当根据合同的目的予以解释。”3.整体解释：又称体系解释，是指将全部合同的各项条款以及各个构成部分作为一个完整的整体，根据各个条款以及各个部分的相互关联性、争议的条款与整个合同的关系、各条款在合同中所处的地位等方面因素来确定所争议的合同条款的含义。合同法第125条第2款规定：合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。”这就可以看作整体性解释的应用。4.习惯解释是指在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照交易习惯的含义予以明确。交易习惯有一般的交易习惯、地区习惯、行业习惯、当事人之间的习惯等多种情形。5.诚实信用原则解释：解释合同应遵守诚实信用原则。该解释规则主要表现为合同漏洞的填补，因此在适用上主要是在其他原则难以适用的情况下才采用。在同一份合同文件中，如果印刷条款、打印条款、手写条款并存，且这些条款彼此间相互矛盾，则应当认为手写条款优先于打印条款，打印条款优先于印刷条款。在数量和价格条款中，大写数字与小写数字并存，相互抵触，原则上认为大写优于小写。因为大写数字更为正规，且不易涂改。6.对起草都作不利解释：合同法只是就格式条款的解释做了规定，强调应当对起草者作不利解释，对格式条款的理解发生争议并有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。但是对非格式条款而言，如果当事人对合同条款的理解发生争议，也应当作出对条款起草者不利的解释。这条原则实际上来自意思表示者应当就自己的意思表示的歧义承担责任的延伸。二、要约（一）合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。1.内容具体确定，即表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款。对此项条件的理解，应当结合合同法第61条、62条的有关规定一起考虑。因此有关履行时间、履行地点、违约责任甚至合同价款的规定都不一定是合同的必备条件。即使不具备这些内容，要约仍然是具体确定的。但内容“具体确定”并非判断要约与要约邀请的必要条件，因为要约邀请完全可能内容是具体确定的，只是当事人没有订立合同的意思。2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。既然有受意思表示拘束的意图，则表明当事人有意订立合同这点在判断商业广告是否属于要约时非常重要。如当事人在广告中表述“先到先买，卖完为止”、“5日内保证有货”等表示均可以视为有意受该意思表示拘束，因此应当为要约，而非要约邀请。要约人必须是特定人（可以是多人），而受要约人原则上是特定人，也可以是不特定人，如商业广告中的受要约人。（二）要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，亦称要约引诱。常见的要约邀请，根据合同法第15条的规定有五种：1.寄送的价目表。2.拍卖公告。3.招标公告。4.招股说明书。5.商业广告。但商业广告的内容符合要约的规定，视为要约。如根据商品房买卖合同司法解释的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。【例题单选题】甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？（）（2008年）A.“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款B.“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力C.“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效答疑编号855010103：针对该题提问正确答案D答案解析民事法律关系在大多数情况下是由当事人根据其意思自主设定的，法律只是对意思表示规定严格的条件而已。本题中，“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，没有对方的欺诈、胁迫、乘人之危，也没有重大误解、显失公平等，且没有违法法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。D答案是正确的，当选。（三）要约的生效根据合同法第16条规定，要约到达受要约人时生效。（四）要约的撤回与撤销1.要约的撤回。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。撤回要约是就尚未生效的要约作出的意思表示，因此理论上任何要约都可以撤回。2.要约的撤销。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。撤销要约是就已经生效但未获承诺的要约为消灭其拘束力而作出的意思表示。并非所有要约都可以撤销，合同法第19条规定了三种不得撤销的情形：（1）要约人确定了承诺期限；（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（五）要约的失效根据合同法第20条规定，有下列情形之一的，要约失效：1.拒绝要约的通知到达要约人；2.要约人依法撤销要约；3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。需要注意的是，如果要约是被撤回，则不存在要约失效的问题，因为在撤回要约的情形，要约尚未生效，故无所谓“失效”。在拍卖情形，竞买人的应价要约因更高应价的出现而失效。三、承诺（一）承诺的要件合同法第21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。一旦承诺送达于要约人，除法律另有规定的以外，合同成立。由于承诺一旦生效，将导致合同的成立，因此承诺必须符合一定的条件。在法律上，承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力：1.承诺必须由受要约人向要约人作出。2.承诺必须在要约确定的承诺期限内到达要约人。需要注意的是，有效的承诺只能在要约确定的承诺期限内“到达”，而非在要约确定的承诺期限内“发出”，超过了要约确定的承诺期限到达的承诺，除法律另有规定的以外，均为新要约。对于承诺期限的计算，要注意两点：（1）要约确定了承诺期限，但是没有规定承诺期限的起算点，合同法第24条规定，“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”（2）如果要约以对话方式作出，且没有规定承诺期限的，应即时作出承诺。（二）迟延的承诺与迟到的承诺1.迟延的承诺。迟延的承诺是指受要约人没有在承诺期限内发出承诺。根据合同法第28条的规定，迟延的承诺原则上属于新要约，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。2.迟到的承诺。迟到的承诺是指受要约人及时发出了承诺通知，但因为非因受要约人的原因导致迟延。最典型的原因有邮局的原因。迟到的承诺原则上能够发生承诺的效力，除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺。（三）承诺撤回承诺撤回是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。合同法第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”与要约的撤回比较可以发现，两者在时间点上是一致的，即都要求撤回通知必须在承诺通知到达之前或者同时到达要约人，才能发生撤回的效力。由于承诺生效，合同成立，因此不存在承诺的撤销问题。（四）承诺的生效根据合同法规定，承诺自承诺通知到达相对人时生效。如果根据要约要求或者交易习惯，承诺是以行为方式作出的，则在行为作出时生效。另外，根据合同法第25条的规定，原则上承诺生效，合同成立。不过根据合同法第32条、33条的规定，实际上有些合同在承诺生效时，合同尚未成立。这些合同尚需要有签字或盖章或者签订确认书，合同才能成立。四、合同成立的形式、时间与地点（一）合同成立的形式当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，除法律另有规定外，人民法院可以认定是以“其他形式”订立的合同。结合合同法第32条、33条的规定就可以发现，并非所有的承诺生效都会导致合同成立。根据第32条、33条规定，即使承诺生效了，只要书面合同没有签署或者确认书没有签署，则合同尚未成立。只有当这些形式要件履行完毕时，合同才能成立。同时根据合同法第36条，37条的规定，虽然合同当事人没有履行特定的形式要件，只要双方当事人意思表示已经一致，且已实际履行了合同，则确认当事人间的合同成立。（二）合同成立的时间关于合同成立的时间，要明确几点：1.双方的签字或者盖章，只要具备一项即可，不需要既签字又盖章。当事人在合同书上摁手印的，具有与签字或者盖章同等的法律效力。2.如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。3.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。签订确认书时合同成立。4.当事人没有履行形式要件，但以实际履行完成的情况下，要明确一个大前提就是双方的意思表示已经一致。（三）合同成立的地点原则上意思表示到达的地点为合同成立地点。合同法规定，“承诺生效的地点为合同成立的地点”。合同成立地对于确定法院管辖权及选择法律的适用等问题有重要价值。如果是要式合同的，根据合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如果采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。五、格式条款1.概念。格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并在订立合同时未与对方协商的条款。对于格式条款的掌握要注意几点：（1）虽然合同法关于格式条款的规定均系就格式条款的滥用进行强制性规制，但是格式条款本身并非一件坏事，从经济上看有助于降低交易费用，节约时间，且当事人权利义务关系明确，适应现代市场经济高度发展要求。（2）合同法的规定强调格式条款是指在订立合同时未与对方协商的条款。如果合同相对人通过协商，仍然接受了那些条款，则不能成为格式条款。（3）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方就是否已尽合理提示及说明义务承担举证责任。但需要注意的一点是，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。2.格式条款的解释。关于格式条款的解释，主要掌握与普通条款解释之间的差异。结合合同法第41条的规定，格式条款的解释主要把握以下几点：（1）首先按照通常理解予以解释；（2）在按照通常含义解释时有歧义的，作对条款制作人不利的解释；（3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。合同法第41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。六、免责条款1.免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。此项免责条款并不考虑侵权人主观上的过错程度，无论该人身伤害是因故意、重大过失还是一般过失造成的，凡是在合同中免除责任的，一律无效。2.免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。“故意或重大过失责任不得免除”的规则来源于罗马法，但当事人可以通过免责条款排除对一般过失造成的财产损失的赔偿。七、缔约过失责任缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。【例题单选题】甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的？（）（2010年）A.乙应对甲承担缔约过失责任B.丙应对甲承担缔约过失责任C.丁应对甲承担缔约过失责任D.乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任答疑编号855010104：针对该题提问正确答案C答案解析合同法第42条第（一）项规定，当事人在订立合同中有假借订立合同，恶意进行磋商的情况，给对方造成损失，该当事人应当承担损害赔偿责任。此是关于缔约过失责任的相关规定，根据该规定可知，只有合同一方当事人在订立合同过程中的行为导致另一方的损失的，该方当事人承担损害赔偿责任。本题中乙和丙不是与甲签订合同的当事人，不承担缔约过失责任。丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约，即属于假借订立合同，恶意进行磋商的情形，丁应当对甲承担缔约过失责任。第二章合同的效力一、合同生效概述（一）概念需要注意的是，并非所有的批准、登记行为都是合同的生效条件：（1）批准、登记行为只是所有权转移的要件。根据合同法司法解释（一）第9条规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。如：房屋买卖，登记是标的物所有权转移的要件，但是与房屋买卖合同的生效与否无关。（2）登记行为只是对抗第三人的要件。在这种情况下，合同已经成立且生效，当事人也取得有关权利，但如果没有登记，则不得对抗善意第三人。如物权法规定了大量的登记对抗的情形。（二）合同生效的要件（1）无效的合同：无民事行为能力人依法不能订立的合同无效。（注意：限制民事行为能力人依法不能订立的合同属于效力待定的合同）合同法第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。限制民事行为能力人的民事行为分为合同行为和其他民事行为。其中，限制民事行为能力人订立依法不能订立合同的行为效力待定。但是限制民事行为能力人实施其他的依法不能独立实施的单方行为，例如：限制民事行为能力人订立遗嘱的行为，无效。基于欺诈、胁迫的民事行为也分为合同行为和其他民事行为。其中，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的无效；一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，没有损害国家利益的可变更、可撤销。基于欺诈、胁迫的其他单方民事行为，诸如订立遗嘱的行为，无效。乘人之危所为的民事行为也分为合同行为和其他民事行为。其中，乘人之危所为的合同行为可变更、可撤销；乘人之危所为的单方民事行为无效。（2）可变更、可撤销合同。合同法第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。注意：基于重大误解、显失公平而成立的可变更、可撤销合同，必须是在订立合同时重大误解和显失公平。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。并非每一方当事人均有撤销权，只有受损害方才有撤销权。可变更、可撤销合同在撤销之前是有效的，而无效可同是自始无效、当然无效。二、效力待定合同效力待定合同是指在合同成立时，合同效力的发生与否取决于其他行为的合同。效力待定的合同虽已成立，但不完全符合有关生效要件的规定，故效力能否发生取决于有权人的意思表示。追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。在考试中，要把握效力待定合同、无效合同、可撤销合同这三类合同之间的不同之处。尤其是效力待定合同与可变更、可撤销合同之间的识别，很容易混淆。区分两者的最重要的判断标准就是，在可变更、可撤销合同中，主张撤销权的主体就是合同关系的当事人。在效力待定合同中，能够主张权利的主体是合同关系以外的第三人（在无权代理中，主张权利的当事人虽然是效力待定的合同关系中的一方当事人，但因为是无权代理，因此实际上与该合同毫无关系）。三种合同类型之间的区别列表如下：根据合同法第47条、第48条、第51条的规定，效力待定的合同主要有：（一）限制民事行为能力人签订的依法不能独立订立的合同对于效力待定的合同，合同法第47条第2款规定，相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。此条款应当注意几点：（1）所有相对人均有催告权。（2）法定代理人在追认期内的沉默视为拒绝。（3）只有“善意”相对人才有撤销权，而且时间要求在合同追认之前。（二）无权代理人订立的合同（三）无权处分合同无权处分合同是指无处分权人处分他人财产的合同。合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由于无权处分合同的效力取决于权利人的追认，因此合同效力待定。对于无权处分合同，要掌握以下几点：1.无权处分合同，要从效力待定转化为有效，可以通过两种方式实现：（1）权利人追认；（2）无处分权人订立合同后取得处分权。2.区分无权处分与无权代理。两者均为效力待定，在实践中要注意区分：无权代理是以本人名义实施民事行为；无权处分是以无权处分人自己的名义实施民事行为。例如乙将甲交其保管的标的物卖与丙，如果乙以自己的名义出卖，则是无权处分；如果乙以甲的名义出卖，则是无权代理。3.在无权处分情况下，如果权利人拒绝追认，则合同无效。但是要注意的是，在第三人为善意并已占有标的物或者办理了登记的情况下，有善意取得制度的适用。即第三人可以取得标的物的所有权。而权利人只能追究无权处分人的侵权责任或者违约责任。第三章合同履行【脉络】重点掌握合同的履行规则，不安抗辩权的内容。一、合同履行规则1.61条与62条的关系。在法律适用上，应当首先适用第61条的规定，即如果当事人约定不明时，应当协议补充；如果不能达成协议的，则按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍然不能确定的，则按照第62条的规定处理。2.就履行地点不明确的情形，要注意因为给付标的的不同，履行地点的确定方式是不同的。对于双务合同，则要根据履行义务主体的不同，分别考虑履行地点，但多数是在同一个地点。合同法第141条第二款：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。【例题多选题】下列关于合同履行的下列说法中，正确的是：（）A.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，但应当给对方必要的准备时间B.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行C.履行费用的负担不明确的，由接受履行一方负担D.价款不明确的，按照卖方确定的价格履行答疑编号855030101：针对该题提问正确答案AB答案解析此题就是对合同法第62条的细化。其中对于选项A一定要注意，在履行期限不明确的情况下，无论是债务人的随时履行，还是债权人催促债务人履行，都应当给对方当事人必要的准备时间。因此选项A正确。选项B不言而喻是正确的。履行费用负担不明确的，应当由应履行义务的一方承担，而非由接受履行一方负担，因此选项C中的说法错误。选项D也不符合第62条第2项的规定不当选。故A、B为正确选项。二、合同的履行主体合同的履行主体是指履行合同债务和接受履行的人。原则上，履行合同的主体只能是合同关系中的债权人和债务人，但是在不违反法律规定、当事人的约定及合同性质的情况下，第三人可以替代真正的当事人履行。但第三人在合同履行中的性质及地位要明确。第三人履行包括第三人代替债务人履行和第三人代替债权人接受履行两种情况。在前述两种情况下，第三人均是履行主体，但不是合同的当事人。应对第三人的履行后果负责的是合同当事人，而非第三人。对此，合同法第64条和第65条均有规定。合同法第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。合同法第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。【例题单选题】甲公司于2005年2007年期间，连续与乙公司签定三份煤炭买卖合同，并按照合同的约定分别向乙公司的六个子公司发运了货物，但乙公司六个子公司迄今未支付货款，关于本案下列那一个选项是正确的？（）A.甲公司只能要求乙公司付款，无权要求乙公司的六个子公司付款B.甲公司只能要求乙公司的六个子公司付款，无权要求乙公司付款C.甲公司有权请求乙公司和其六个子公司承担连带责任D.甲公司可以要求乙公司付款，可以要求六个子公司承担补充付款责任答疑编号855030102：针对该题提问正确答案A答案解析合同相对性原理，只能向合同的当事人请求支付款项。三、双务合同履行中的抗辩权（一）不安抗辩权不安抗辩权是指在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，可以中止履行自己债务的权利。合同法第68条明确规定了不安抗辩权制度。合同法第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。1.不安抗辩权的构成要件。构成要件包括：（1）当事人须因双务合同互负债务。（2）当事人一方须有先履行的义务且已届履行期。（3）后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。这些情形包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。特别需要注意的一点是，上述情形的存在必须有确切证据证明，如果当事人没有确切证据而行使不安抗辩权，应当承担违约责任。（4）后履行义务一方没有对待给付或未提供担保。2.不安抗辩权的效力。根据合同法第68条、第69条的规定，不安抗辩权的主要效力分为两个方面：（1）中止合同，先履行一方有权中止履行，并负有及时通知对方的义务。（2）解除合同。中止合同后，后履行一方在一定期限内仍没有恢复履行能力或者提供担保的，中止履行义务的一方可以解除合同。合同法第69条：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。【例题多选题】甲公司和乙公司订立购销化工原料的合同，约定2010年8月5日前交货。当年的8月1日，甲公司听说乙公司已经濒临破产，于是决定中止履行合同。并通知乙公司，要求其提供适当担保，乙公司答复上述说法纯属谣传，拒绝提供担保，并要求甲公司如期履行合同。甲公司坚持要求乙公司提供担保，乙公司因急需货物，无奈之下，向甲公司提供了银行出具的担保书。甲公司于8月10日办理了铁路托运手续，当日发货。8月11日，特大洪水袭来，载货列车脱轨，车上所载化工原料全部报废。下列说法中正确的有：（）A.货物灭失的损失由甲公司承担B.货物灭失的损失由乙公司承担C.甲公司应当对乙公司承担违约责任D.甲公司不对乙公司承担违约责任答疑编号855030103：针对该题提问正确答案BC答案解析本案中，甲公司于8月10日办理了铁路托运手续，当日发货，此时，货物灭失的风险转由买受人承担。甲公司没有确切的证据证明乙公司已经濒临破产就决定中止履行合同，导致合同没有如约履行，甲公司应当对乙公司承担迟延履行的违约责任。四、部分履行、提前履行与中止履行（一）提前履行债务人原则上应按时履行，而不应提前履行。但在不损害债权人利益的情况下，也允许提前履行。需要注意的是，合同法第208条中关于借款合同履行时间的规定，赋予了债务人提前履行的权利。第四章合同的担保与保全【脉络】本讲重点掌握反担保、担保无效后的责任承担、定金的效力以及整个保证的全部内容。重点掌握代位权的构成要件及法律效力、撤销权的构成要件及法律效力，掌握在诉讼中行使代位权和撤销权时管辖权、诉讼主体等与诉讼法关联的问题。一、担保（一）反担保反担保，是指为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或第三人向该担保人提供的担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。担保法第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”。（二）无效果担保及其法律效力1.国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。2.董事、经理违反公司法第149条规定，以公司资产为他人债务提供担保的，担保合同无效。3.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。4.未经批准或登记的对外担保，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。但各自的过错责任如何细化，担保法没有规定。担保法司法解释第7条、第8条规定就无效担保责任作了具体规定。具体表现为：注意：1.在第1种的情形下，担保合同无效的情形大都是由于担保人不具有担保主体资格造成的。故当债权人无过错的，担保人和债务人应当承担连带责任。如果债权人有过错，则债权人与债务人、担保人作为两方当事人分担责任，所以担保人承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一。2.在第2种的情形下，由于主合同无效导致担保合同无效，原则上应当由主合同当事人承担责任，所以如果担保人无过错，担保人不承担责任。如果担保人有过错，也是三方有过错，因此担保人承担的责任不能超过债务人不能清偿部分的三分之一。（三）主合同解除后担保人的责任主合同当事人解除主合同时，担保人如何承担法律责任，需要明确。主合同解除后，担保人对债务人应当承担担保责任。但是担保合同另有约定的除外。（四）表见代表下的担保责任二、保证（一）保证合同1.保证合同的概念及性质保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同中，只有保证人承担债务，债权人不负对待给付义务，故为单务合同。保证合同中，保证人对债权人承担保证债务，债权人对此不提供相应对价，故为无偿合同。实践中债务人往往为此支付保证人一定的金钱，但不影响保证合同无偿性的特征，因为保证合同的当事人为债权人与保证人，而非债务人与保证人。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立，不需另行交付标的物，故为诺成合同。根据担保法第13条规定，保证合同必须采用书面形式。故为要式合同。保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。保证合同为要式合同，但在实践中要注意下列问题：（1）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（3）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。2.保证合同当事人保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人，自然人、法人抑或其他组织，均无不可。虽然自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，但仍有很多限制，主要有：（1）主债务人不得同时为保证人。如果主债务人同时为保证人，意味着其责任财产未增加，保证的目的落空。（2）国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。（4）企业法人的职能部门不得担任保证人。（5）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（6）保证人必须有代为清偿债务的能力。但根据担保法司法解释第14条的规定，不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。3.保证方式（1）一般保证和连带责任保证保证方式我国现行法上分为一般保证和连带保证。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能发行债务时，由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。依据担保法的规定，如果当事人在保证合同中对保证方式没大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。【案例】甲乙订立借款合同，丙作为保证人为乙提供担保，合同约定：“若乙不能清偿债务，丙承担保证责任。”借款合同到期后，乙不能如期清偿债务。甲马上找到丙，要求丙代为清偿。问丙的保证属于什么性质的保证？分析：丙的保证应当属于一般保证，故丙可以行使先履行抗辩权，拒绝甲的要求。（2）单独保证和共同保证共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。共同保证即可以由数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以由数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。需要注意的是，连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。（二）保证期间和保证债务的诉讼时效保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。保证期间事关债权人与保证人之间的保证责任能否行使或履行。如果债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，保证期间为6个月。在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，债权人应自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。需要注意的是，如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。在保证期间中，如果债权人主张权利的，则保证责任确定。从保证责任确定的时刻起，在连带保证，开始起算保证债务的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算。保证债务的诉讼时效期限，由于担保法没有规定，因此按照民法通则的规定，仍应为2年。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。诉讼时效已过时保证人的责任。债权人因为诉讼时效已过丧失胜诉权，因此债务人和保证人均获得对债权人人的抗辩权。即使债务人放弃此抗辩权，保证人仍可主张此抗辩权。如果主债务诉讼时效已过，保证人可否单独放弃时效利益。对此担保法解释第35条规定，保证人对超过为所欲为时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。【例题多选题】甲向乙借款10万元，由丙作保证人，约定如果甲到期不能偿还由丙承担保证责任直至甲的债务本息还清为止。下列选项正确的有？（）A.该保证为一般保证B.该保证为连带保证C.保证期间或主债务履行期届满之日起2年D.保证期间或主债务履行期届满之日起6个月答疑编号855040101：针对该题提问正确答案AC答案解析此种情形属于约定不明，约定不明的情形下，认定为一般保证，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。（三）主合同变更对保证责任的影响1.债权转移与保证人责任由于保证债务为主债务的从债务，因此原则上主债务发生移转，从债务随之发生移转，除非双方当事人有相反的约定。2.债务转移与保证人的责任在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，未经保证人书面同意转让的债务，保证人不再承担保证责任。3.合同内容变更与保证人的责任合同内容变更与保证人责任之间的关系，具体可以分为以下情况：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果此变更系减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（四）特殊保证1.监督专款专用因此主体如果承诺监督专款专用，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任，如果未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。2.对注册资金提供保证保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。此处保证人承担的责任是一种保证责任，而且是一种连带保证责任。3.最高额保证所谓最高额保证，指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干债务（主要表现为连续发生的借款合同或者商品交易合同），在最高额度内承担保证责任的保证。此“一定期间”可以由双方当事人约定，如果双方未约定期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人仅对于通知到达债权人以前所发生的债权，承担保证责任。（五）保证人的权利1.抗辩权保证人对债权人的抗辩权有两种：一是保证人可以直接行使主债务人对债权人的抗辩权，而且这种抗辩权即使在主债务人放弃的情况下，保证人仍可行使。如诉讼时效的抗辩权、各种合同履行中的抗辩权等。二是先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权。先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利，是一种延期的抗辩权，只是在主债务人的财产被强制执行而无效果前对抗债权人的权利。在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权。一般保证的保证人在如下情形中不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。所谓“重大困难”，还包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。2.涉及保证的诉讼程序原则上，在涉及保证的诉讼中，无论为一般保证还是连带保证，债权人都可以向债务人和保证人一并提起诉讼，即将债务人和保证人列为共同被告。当然如果是一般保证，法院应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任，即保证保证人的先诉抗辩权。三、定金（一）定金的概念与种类定金，系以确保合同的履行为目的，由当事人一方在合同订立前后，合同履行前预先交付于另一方的金钱或者其他代替物。1.立约定金。立约定金的适用规则为：违约定金给付方拒绝立约则无权请求返还定金，收受定金方拒绝立约则应双倍返还定金。2.成约定金。成约定金是指以给付定金为主合同成立或生效的要件，无定金交付，则主合同不成立或不生效。当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。3.证约定金。4.违约定金。5.解约定金。（二）定金的法律效力定金的效力表现为以下几个方面：1.定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转移至收受定金方时，定金所有权即发生移转，此为货币的特点决定的。2.适用定金罚则。当事人一方不履行合同或者拒绝履行合同时，适用定金罚则。即给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在适用定金罚则时，需要注意的是，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。3.在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人另有约定的除外。4.当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%的，超过部分无效。5.定金罚则的适用，必须要求当事人有过错。因此如果因不可