《合同法》第一讲

合同的定义和价值方流芳偏好定义的法学n 以定义为出发点的教科书、考试和思维方式 n 常用的套话 n “ 广义和狭义” 、“ 甲说、乙说、德国说、法国说、美国说、我说” n 围绕定义的标准答案 n 用定义去比照和切割现实 n 为什么偏好定义？节约思考能力，表达能力。没有什么比背诵定义更不需要批判、智慧和创新，无须思想、方法和进取的传授。 工商银行北京分行关于微笑的定义n 工商银行北京分行推行“ 微笑服务” ，在书面考试中, 员工被要求回答“ 什么是微笑？” n 工商银行北京分行关于“ 微笑” 的标准定义是：“ 目视对方眉毛以下、鼻梁以上的区域，目光自然，嘴角上翘，上身挺直，小腹微收。” 工行裁员，经济观察报，2001 年10 月29 日，A2 。 大英百科全书关于微笑的定义n 大英百科全书的定义 1 ：a facial expression in which the eyes brighten and the corners of the mouth curve slightly upward and which expresses esp. amusement, pleasure, approval, or sometimes scorn 2: a pleasant or encouraging appearancen 眼睛发亮、嘴角曲线微微向上的面部表情，表达逗乐、愉悦、允许或者讥讽。愉快或者鼓励的表情。 小麦粉馒头的定义n 国家标准化管理委员会、质量监督检验、检疫局 n GB/T211182007n 小麦粉馒头（Chinese steamed bread made of wheat flours ） n “ 以小麦粉和水为主要原料，以酵母菌为主要发酵剂蒸制而成的产品。” n “ 形态完整、色泽正常、表面无皱缩、塌陷” n “ 有弹性、呈海绵状、无粗糙大孔洞、局部硬块、无面粉痕迹”“ 无生感，不粘牙，不牙碜” “ 具有小麦粉经蒸制发酵之后特有的滋味和气味。” 合同的定义n 合同法第二条 n (1) 同语反复;n (2) 平等主体所指不明;n (3) 一致行为和合同的区别（组织联谊会、郊游、结社等等无交易相对方的协议）。 定义的价值和局限性n 包含不足（不能穷尽定义对象）n 覆盖过度（包含了定义对象之外的事物）n 逻辑错误（定义循环、前后不一）n 语词局限n -概念的复杂性：“爱”、“好”、“不好”、“法学”、“馒头”（产品？）、n -清晰的意义存在于具体语境，而不是抽象的语词定义n 外来语转换对语词定义的影响n 定义的必要性、可错性和开放性合同的制度基础 n 1. 我的就是我的，你的就是你的。 n 我的财产不容剥夺、我有不被剥削的自由； n 我不能剥夺他人的财产、我不能剥削他人。 n 2. 我用我的交换你的，你用你的交换我的。 n - 你的成了我的； n - 我的成了你的。 自主交换和个人、社会的福祉n 合同的价值n Amartya Sen，Poverty and Famines: An Essay on Entitlement and Deprivationn 饥荒是因为食物短缺造成的吗？续前：饥荒和自主权（ Entitlement ）的关系n 个人命运所系的四种自主权n （1）交换的自主权：一个人对于他通过交换而得到的财产拥有自主权；n （2）生产自主权：一个人运用己有资源或者租借他人资源而组织生产，他对于产出之物具有所有权；n （3）自身劳动自主权：一个人对他自己的劳动力拥有自主权，从而转换为交换自主权和生产自主权；n （4）继承和接受赠予的自主权：一个人有接受他人馈赠的自主权。续前n Sen教授的看法：饥荒来自自主权交换的限制当一个人不能用他的自主权去交换食物的时候，就会发生饥荒。续前：Sen的自主权和合同有哪些联系？n 文明社会的基础：人身安全、财产稳定和契约义务（David Hume）。n 法律界定人我关系的界限(Charles Fried，Contract as Promise)：n 财产法：占有和支配的界限；n 侵权法：非法越界之后法律救济侵犯他人财产和人身的法律救济；n 合同法：允准人们自愿地超越界限的共同冒险，并使这些冒险具有强制执行力。合同在交易当事人之间约定哪些基本问题？n 你给我什么？n 我给你什么？n 给多少？什么时候给？不给怎么办？n 合同是当事人之间因为允诺交换而形成的具有约束力的合意。n 允诺：重要的是答应做什么和不做什么，而不是做了什么和没有做什么；n 允诺的交换：我答应你是为了你答应我；n 约束力：并不是所有的允诺和允诺的交换都具有约束力。哪些因素影响合同的可靠性？n 合同当事人的自我约束道德不可替代的作用。n 对于没有道德底线的人，任何合同都难以发生约束力。n 合同当事人的相互制约和市场制约。n 有担保和无担保的合同；长期交易和一次交易；期待长期市场的人和“捞一把就走”的人；锁定的客户和有选择的客户。n 法律的制约。事先设防的法律规制的有效性。一般来说，法律关于无效合同、违约抗辩事由的规定越是宽泛、模糊、不确定，违约的发生率就越高。为什么？n 事后救济的有效性。司法的可靠性和诉讼成本。分析合同可靠性的案例：广东行商和东印度公司之间的交易n 他们是如何交易的？n 语言是交易的障碍吗？n 没有合同法是交易的障碍吗？n 为什么这样的交易能存在200多年？n 信用与交易合同自由的历史轨迹n 1. “从身份到契约”， 作为传统民法基本原则之一的契约自由n 经济自由主义的法律表达n 2. 契约自由的政府管制n 3. 从管制到放松管制n 自由与契约的关系n 1. 当事人因为契约实现了自由还是失去了自由?n 2. 随着标准化合同的普及， 我们在多大程度上拥有拒绝签约的自由?小结n 小结：什么是合同 合同法课程指引 （1 ）如何检索中国法律？CD 和电子文库介绍。 （2 ）如何寻找参考材料？ 下一课阅