谈建设工程中非法转包的认定及法律处理原则

精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 1 / 5 谈建设工程中非法转包的认定及法律处理原则 文章标题：谈建设工程中非法转包的认定及法律处理原则 摘要：本文主要通过对非法转包的法律性质及本质特征，非法转包的形态，非法转包的构成要件及非法转包与内部承包、劳务分包的区别的分析来讨论司法实践中如何认定非法转包；本文还结合最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释及相关法律规定讨论了法律法规对非法转 包的处理原则。 关键词转包内部承包劳务分包实际施工人工程款 前言 工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国建筑法、合同法及建设工程质量管理条例等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 2 / 5 包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。 2005年 1 月 1 日颁布施行了最高人民法院关于审 理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释，司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用司法解释及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。 本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性；工程转包的形态；工程转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。 一、转包的定义及法律特征 转包的定义 关于对转包的界定，我国法律、法规及部门 规章中均有精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 3 / 5 涉及，早在建设部 1992 年颁发的建施第 189 号工程总承包企业资质管理暂行规定第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。 1998 年颁布施行的建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999 年颁布施行的合同 法第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建筑法合同法虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据建筑法制定的建设工程质量管理条例，在建筑法及合同法对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定， 2000 年 1 月 30 日，国务院颁布施行的建设工程质量管理条例第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将 其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。” 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 4 / 5 因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。 转包的法律特征及本质属性 1转包的法律特征 根据转包的概念并结合建设部体改法规司 1996 年颁发的建法法字第 14 号关于如何界定工程转包和分包问题的复函的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征： 转包人 不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由承包人履行的全部义务。 转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。转包后，精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 5 / 5 转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。 转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发