[法律资料]实践性合同的诺成化变迁及其解释.doc

实践性合同的诺成化变迁及其解释一、实践性合同的存在根据(一)交易的无偿性与实践性合同的制度根据实践性合同与无偿性合同并不存在外延的重合，只是在历史传统中实践性合同较诺成性合同更多地包容了无偿性因素。合同的无偿性，常导致信守合同原则的调整。信守合同原则自应包含“对心甘情愿者不存在不公正”的含义。但面对一方纯获益、另一方纯受损的利益格局，上述约束力被“绕过”了。在探求当事人是否真正“心甘情愿”纯受损失时，法律会课以较有偿行为时更高的证明标准。口头的信誓旦旦尚还不够，交付实物的“肢体语言”才让人放心;法律通过向“受损”一方赋予其更多的合同自由，使它在合意达成之后还有最终决定合同命运的机会交付标的物行为的选择，以平衡其纯受损的地位。这如以下三个典型场景所示：其一，法国民法典1105条规定：“契约之一方当事人纯属无代价给予另一方利益时，此种契约为恩惠契约”，如无息借贷，无偿借用、委托、保管、提供劳务、留宿等，它们以实践合同的形式出现。其二，在德国法中有“情谊行为”一说。除了“恩惠契约”所涉及的内容，情谊行为还包括临时帮助、请客吃饭等等日常社交活动。在此有判例指出：“一项情谊行为，只有在给付者具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。”但判例又说：“在日常生活的所谓情谊行为中，一般情况下不认为行为人具有一项受法律约束的意思。”要在非一般情况证明当事人有法律上受约束的意思，就只能脱离意思本身，而寻找更为明确的证据，这一任务于是落到了实际给付实惠的行为，给付充当了给予“情谊”承诺的“形式”。其三，英美法上未发展出实践合同的观念，而是认为欲使一项允诺具有法律的约束力，必寻找受诺人为接受承诺而承担的对价约因(cause)。约因广泛包括各种在大陆法看来不能构成对价的受诺人遭受的各种不利益：一个年轻人依一富人为其提供大学学费的允诺而放弃了业余工作，放弃业余工作作为对允诺的“不利之信赖”就是约因。于是，一切可强制的合同都成了“有偿合同”，都是诺成合同。这也反证了在大陆法上已反复证明的、无偿性与诺成合同为代表的现代合同制度的矛盾。(二)交易的便捷性与实践性合同的制度根据波斯纳认为：“契约法的基本功能就是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为。”也许是意识到这忽略了某些“例外”，他又补充：“并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。”例如，虽然买卖合同是法定的诺成合同，但人们在日常生活的小额交易中(例如在早市买两斤猪肉，在地摊上买几本旧书)并不会咬文嚼字地认为讨价还价的结果合意必须产生一项可强制的债。把一手交钱、一手交货作为合同的成立要件来理解，比将对付款或交货承诺的反悔视为违约行为要深人人心得多。因为，在公开市场上，交易双方一般都能方便地在对方反悔以后及时找到替代交易对象，而在对方反悔时自己寻找替代交易对象以弥补信赖利益损失的机会成本，与将这种合同视为诺成合同时，通过强制执行原合同以实现内化在合同中的信赖利益的法律成本相比，又要低得多。方方面面的考虑阻止了债合同调整对象从财产权属变动的后果，以及向允诺作上溯的历史潮流。但抽象的合同原则并不能直接规定一种合同到底应是诺成合同还是实践合同，而是化为实践合同的支持根据与反驳意见间的争斗过程。以下是几个实践合同诺成化与反诺成化的争论的典型例子。二、实践性合同存在根据的长消与实践性合同的诺成化(一)债的存在空间大小与实践性合同的诺成化是否存在足够的债权债务关系的存在时间与空间，是否承认物权行为理论并以之解构、重整旧有实践合同，是决定实践合同命运的最为重要的传统依据。例如，实践性赠与合同并未创设任何给付义务，交付标的物的行为同时为赠与合同的履行内容，这就违反了债合同的本质，在各国与地区法律体系中诺成化现象明显。1.以不动产赠与合同为要式诺成合同。非以书面形式甚至公证书、国家登记形式缔结该合同，不生债的效力(我国台湾民法典第408条、瑞士民法典第242条、俄罗斯联邦民法典第574条)。2.以动产赠与合同为不要式诺成合同，但以书面形式缔结可提高其诺成性与信用度，具体做法又有几类：其一，未以书面形式缔结的动产赠与合同在交付标的物以前，赠与人有任意撤消权，此项权利因交付完成而消灭(我国台湾民法典第408条、日本民法典第550条)。其二，瑞士债务法第242、243条的规定有些不同，其动产赠与合同也要求具备书面之形式，如无此形式而赠与人却将标的物交付(现实交付或拟制交付)受赠人，交付行为成为对形式瑕疵的补正，赠与人不得主张合同无效。其三，俄罗斯民法规定赠与人为法人，且赠与物的价值超过法定最低劳动报酬五倍的，或合同含有将来赠与的允诺时，应以书面方式为之，否则合同自始无效(俄罗斯联邦民法典第574条)。已采用书面形式而受赠人拒绝受领赠与物的视为解除合同，且必须以书面方式表示决绝，且赠与人可要求受赠人赔偿实际损失(俄罗斯联邦民法典第572条)。3.规定赠与合同如诺成合同，但在合同履行前赠与人享有任意撤消权(一般是在非书面合同的条 件下)，合同履行后在符合法定条件时赠与人享有法定撤消权。这里的法定条件一般是受赠人的忘恩行为(如加害赠与人及其近亲属、不履行约定或法定义务等)、赠与人经济状况的恶化(我国台湾民法典第416条、法国民法典第955条、德国民法典第530条、瑞士债法典第249条)。一经行使即得拒绝合同履行或取得返还赠与物的请求权。值得注意的是，新近的俄罗斯民法典取消了赠与履行前的任意撤消权，无论合同履行与否一律准用传统法定撤消的条件，并且即便符合法定条件在赠与物为价值不大的普通礼品时，也不得拒绝履行或事后撤消(俄罗斯联邦民法典第577、578、579条)，这充分体现了信用在赠与场合的发展趋势。4.合同法在我国首次确立了赠与合同的诺成合同地位，并辅以任意撤消权与法定撤消权。合同法规定：不论涉及动产或不动产的赠与皆为不要式合同，同时亦一概地以合同公证(而不是书面)提高诺成性与信用度、排除任意撤消权的一个手段(186条)。较前诸法，其一，它并未给不动产特殊的照顾，没有在不动产赠与合同诺成化的场合，以合同的要式性替代要物性对赠与诚意的考验功能，似有不妥;其二，任意撤消权适用范围太宽，即便采用书面形式(只要没有公证)就可以拒绝履行，这使一部分赠与合同在效力实质上又回到了实践性合同水平，值得三思。上述问题在借贷、保管等其他类型实践合同中则并不严重交付行为只是合同继续履行的条件，而非全部履行内容。(二)信用的一体化问题与实践性合同的诺成化1.信用的扩展。中世纪“诺成合同”的地位被空前提高了。教会法认为“承诺是一个良心问题，本身就有约束力”。但从对立的立场看，契约的有效性在于其是否有适当的原因，这就将前面的高调一下子放回了人间。阿库修斯将“原因”定义为“给一项协议穿衣服而提供某物或做某事”，接着他引证了罗马法自然债：要式契约与要物契约的“同意”就能产生自然债，但应通过完善形式或交付物品的方式给契约“穿衣”，才产生民法债。巴尔托鲁在这一时期在阐述诺成契约与要物契约间区别的万民法基础时，更为直截了当：万民法给予这些契约“名称”，“名称”给予这些契约诉权，诺成契约因同意而具有约束力，而要物契约则在交付物品以后才有约束力。2.对法律制度的影响。在实践合同场合以“原因”甚至“名称”理论绕开了“单纯合意”的约束力，归于罗马法的基调。但从长远看其对有关制度的影响仍不容忽视：(1)在合同成立的问题上一切合同都是“诺成”的。这导致后世认为，合同成立是以合意为基础的合同“已经存在”的事实判断，而合同生效是已经存在的合同取得法律拘束力的价值判断。它还将实践合同之要物行为由合同成立要件地位向合同生效地位推移，为实践合同发展为附以交付标的物为生效要件的诺成合同设下了铺垫。(2)对教会、对上帝恶意毁约而被教会作出的“破名誉”直至“开除教籍”的严重处罚。这样，以上帝，实际上是教会为受益主体的实践合同，就变相受到某种联系世俗生活的处罚告戒的约束，而实际上诺成化了。随着教会法与世俗法的融合，这种以宗教为依托的神圣性合同逐步取得社会公共信赖或被具有崇高社会意义的行为代替，但精神却保留下来，传扬开去。(三)无偿合同有偿化与实践性合同的诺成化自罗马法始，消费与使用借贷、保管、出质都由专业从业者进行，赢利是他们的从业目标。而有偿性会改变合同正义原则的其他要素，进而使合同要素向诺成合同聚拢。这里重点分析在传统看来毋庸置疑的无偿性“恩惠合同”是否也发生了同样的变化。1.无偿合同的“有偿化”。齐美尔认为“人与人之间的所有接触都以给予和回报等值这一图式为基础，无数礼品和行动的等值是能实现的”。赠与可能基于以下情况发生：其一，统治阶级对下层的“封赏”，赠与的利益通常是附有要求其下属必须对上级忠心的条件。其二，平等的阶层成员之间礼品交换式的赠与，赠与方多也真心希望从对方得到等值回报，虽然这不具有强制性，但公认作为双方建立与增进友谊的证明标准。“在较为简单的社会中，交换礼品和服务，从理论上讲是自愿的，但事实上，是根据义务给予或归还的。”其三，表达感激的赠与。“感激就像商业信用一样人们之所以表示感激，不仅仅是因为偿还债务是应当的事，而且也是为了再借债更容易些。”其四，广告效应的赠与。公益赠与多通过媒体公示而广告化，通过提高社会对其善行的公知度塑造其公益性形象，进而增加商机。2.对法律制度的影响。上述在赠与合同中较为典型的现象，在其他“恩惠契约”中都有体现。(1)公益性、履行道德义务与公证性的赠与合同的诺成化。在瑞士债法典中，履行道德义务的赠与不作赠与看待，不以书面缔约为生效要件(瑞士债法典第239条)，故为不要式诺成合同。其他国家或地区则多规定其为要式诺成合同，赠与人不享有任意撤消权(我国合同法第186条、台湾民法典第408条、法国民法典第931条)。故此种赠与较一般赠与诺成化程度为高。这里的道德义务体现了公认的高尚美德，如无抚养义务而代为照顾，或者直接体现了恩惠行为的“有偿性”，如乡规民约中的对他人赠与或其他好处的“谢礼”等。公证赠与合同虽不必然承载公益道德义务，但公证行为本身有公示性，对公证的社会信赖就是一种公共利益。(2)公益性、履行道德义务与公证性的其他实践合同的诺成化。上面的道理本应通用于一切实践性合同(例如向困难学校借与而不是赠与若干电脑用于教学，保管与运送救灾物资，都体现了公共利益与道德义务)。但遗憾的是我国现有立法却将其局限在赠与场合，故在未来中国民法典中应确立统一的公益性、公证性的实践合同的诺成化规定。(四)信赖利益与实践性合同的诺成化一般认为，在实践合同中受益人因对方未支付允诺的利益，或受损方因对方未如约受领利益，而遭受的信赖利益的损失是微不足道的，故而没有必要通过引入信用机制来保护这种利益，然而事实并非如此。1.实践合同中的信赖利益(1)受益方的信赖利益。包括：1)为准备接受对方给付而支出的代价。例如为了接受保管物而打扫保管场所。2)因为相信对方会交付标的物，而放弃与其他主体就同类合同的缔结机会而失去的机会利益。如相信对方会借一间房给自己而拒绝了第三人向自己的使用借贷要约。3)相信对方会交付标的物，而就标的物作出进一步预先处分而可能取得的利益。例如相信对方会借款若干而与第三人签定了买卖合同。如果贷方不付款，会使借方无力付款，构成对第三人的违约。(2)给付方的信赖利益。包括：1)相信对方会接受标的物而进行的有关准备工作而付出的代价。 如为了将某物借给他人使用而对其进行修理、加工、运送或将标的物放置在对方要求的位置。2)相信对方会接受标的物，而未对标的物以其他方式向其他主体进行处分而失去的机会利益。如狗商某甲承诺赠给某乙一只狗崽，但后来乙拒绝受领此狗，此时狗已长大，只能折价甩卖。2.对法律制度的影响。商事性在实践中是推定合同当事人的信赖利益须得到较高水平保护的最直接的依据。故得承载商事目的的有偿性实践性合同在各国法律中都有鲜明的诺成化倾向。(1)其他国家与地区之规定。使用借贷，为一方无偿提供某物给对方使用，他方用毕返还原物的合同。在瑞士债法典(第305条)中已成为诺成合同。在俄罗斯联邦民法典中这被称为“无偿使用”，在出借人未将财产交付借用人使用时，后者有权要求解除合同并要求赔偿实际损失，显然将无偿使用合同归为诺成合同了(俄罗斯联邦民法典第692条)。然而考察其实质，使用借贷的无偿性与多针对小额动产的特点，使之难以充分发展为租赁式的商事合同，“诺成的使用借贷之承认，实际上并非如此的必要。此点与消费借贷不同”。故多数大陆法国家与地区仍将其规定为实践合同(我国台湾民法典第465条、日本民法典第593条、法国民法典第1875条等)。但是考虑到借贷合同场合也可能出现实践合同无法照顾的情况，又允许当事人为借贷合同订立不要式诺成性预约。消费借贷，为一方转移金钱或其他可替代物的所有权与对方，对方到期以同价同质之物返还的合同。各国多将其规定为实践合同(德国民法典607条、法国民法典1892条、日本民法典587条、俄罗斯联邦民法典807条)。但实际上与使用借贷相比，消费借贷更容易以一般等价物等高流通物为标的，习惯上还会要求借贷人提供担保，则不可避免会承担社会融资融物的经济功能，更能形成以有偿借贷服务(主要是收取利息)为主业的商人阶层(如古代的钱庄与今天的银行)。此时的消费借贷是典型的商事合同。故瑞士债法典第312条将全部消费借贷规定为诺成合同。俄罗斯民法典，在一般实践性借贷合同以外专立商事色彩突出的“信贷合同”一种诺成性要式合同(820条)。而在其他国家与地区人们也认为在商业领域中，在法定的“有名”的实践性消费借贷以外，应允许当事人选择“无名”的诺成性消费借贷合同形式;而在商业领域外，应允许当事人订立关于消费借贷的诺成性预约。保管与仓储保管，其实质都是为他人之物提供寄放、管护，将来交还原物的服务。法律上的区别在于后者由专门从事大规模集中保管的商主体提供。保管合同多被认为是实践合同;而俄罗斯民法典规定，即使不是仓储保管合同，但若保管人为商业组织，或将保管作为自己一项职业的非商业组织(职业保管人)时，合同中可约定在规定期限内保管人有接受寄存人物品并进行保管的义务的条款(第886条)，在此情况下，若寄存人后来未事先通知而逾期交付保管物的，还应向保管人承担违约责任(第888条)，从而在保管合同中允许当事人在一定条件下将合同由实践型上升为诺成型。在其他国家也认可实践性保管合同的当事人选择的诺成的保管预约或“无名”诺成保管合同，而仓储保管多被认为是诺成要式合同。运送合同，即将人员或货物运抵目的地的合同。在贸易发达的条件下，运送合同几乎都已成为诺成合同，交付标的物的行为不再被认为是合同成立的条件，而是有效合同的一方的协助义务及对方履行义务的条件。(2)我国之规定及评价。原经济合同法中规定借款合同，系金融机构为贷款人与借用人间订立的以金钱为标的特殊消费借贷合同。1985年国务院发布的借款合同条例进一步明确其为诺成合同与以书面方式缔结的要式合同。合同法将借款合同的适用范围进行了扩大，使之可适用于一切民事主体之间，在合同形式上除允许自然人之间的借贷可明确约定为不要式外，仍为要式合同(197条)。同时规定，自然人之间的借款合同以贷款人提供借款为生效要件(210条，请注意是“生效要件”而不是“成立要件”)。但理论界仍有人据此认为借款合同是实践合同，这便应了前面谈到的“交付标的的行为由合同的成立要件，向单纯的合同生效要件推移”之说。除借款合同以外，我国合同法并无西方意义上的使用借贷的有名合同，但这不妨碍法律认可社会生活中广泛存在的这些交往形式，只不过将它们视为无名实践合同。合同法认保管合同为实践合同，但当事人另有约定的除外(367条)。除外即合同诺成化，但究竟是当事人约定一个得约束本约的预约，还是直接将合同约定为诺成合同，规定不明。并且在实践合同中是存在交付标的物以外的意思和致与其中的承诺的(还可能是信誓旦旦的)，如何从中析出“另有约定”的意思也颇费思量。笔者以为应明确为当事人就预约与合同的诺成类型达成明式协议，而不能采默示形式。原经济合同法规定存货人交付标的为履行合同义务的行为。1985年国务院发布的仓储保管合同实施细则第5条明确规定其为诺成合同，有学者也指出这是对仓储保管人营业性质的肯定。合同法未规定仓储保管合同的性质，应推定为是诺成合同。运输合同在我国一直被认为是诺成合同。合同法293条规定客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或另有交易习惯的除外。在此有两点值得注意：其一，有人认为以交付客票为成立要件证明合同的实践性，但笔者以为客票并非合同标的，“交付客票”只是合同协商一致的法定形式，故该合同仍应认为是诺成合同，但是通过这一规定法律将最后承诺者地位给予了承运人，承运人通过控制交付客票与否就能控制合同之成立，这就可能与此前双方的协商内容矛盾了，多少有些被否定的实践运输合同“借体还魂”的味道。故应删除这一形式规定。其二，293条的“除外”应有两层含义，一是交付客票以外的方式的诺成合同，二是实践合同。诺成合同在交易习惯中被认为实践合同是可能的，但诺成合同能否经约定变成实践合同;似乎根据合同自由原则是可以的。但笔者以为，首先这不能是合同成立后生效的条款，因为它本身就是决定合同成立问题的合同性质转化的关键，因此它只能是合同以外的一个诺成化的预约，但预约的约束对象本约却是一个实践合同，无法履行强制。用一个诺成合同将另一个诺成合同变成实践合同，这无论如何都与诺成合同的宗旨违背。可能的解释是，当事人约定的不是合同的成立要件，而是诺成合同中的生效要件，从而在功能上实现法定的诺成合同实践化的“倒退”。三、对实践性合同诺成化变迁的解释(一)实践合同诺成化潮流的特征1.诺成化范围的广泛性与程度的层次性。历史上所有的“有名”实践合同都发生了诺成化的现象。说明实践合同的合理性根据正全面受到来自 诺成合同根据的挑战。但像瑞士债法那样将所有的有名实践合同宣布为诺成合同，再通过提高交付人在合同中的抗辩力，来弥补其在合同诺成化中的所失利益的“彻底”改革，是极为罕见的(也许这与瑞士悠久的欧洲商务中心地位有关)。一般的做法仍是针对不同交易类型，作实践合同与诺成合同合理性的比较，决出针对各类型的诺成化的不同强度。2.诺成化手段的多层次性。诺成化的手段呈现不同强度的多层次性。笔者将其从强到弱大体排序为：(1)法律直接规定为不要式或要式诺成合同，且交付标的物的行为在形式缺少时不得作为合同“形式”的补正，这多见于公益性、商事性及涉不动产合同场合;(2)于“有名”的实践合同以外承认当事人约定相同目的的“无名”诺成合同，多见于民间非商事有偿性实践合同;(3)于“有名”的实践合同场合承认以实践合同为本约的诺成性预约，多见于民间非商事无偿实践合同场合;(4)法律直接规定为要式诺成合同(一般是合同的书面形式)，但交付标的物的行为在缺失要式时又可作为“形式”的补证，如瑞士债法中的动产赠与合同;(5)将交付标的物的行为由合同的成立要件变为合同的法定生效要件，如我国的借款合同。那站在对立的角度看就是合同实践性的程度不同的保留，依保留的完整程度从高到低为：(1)法律直接规定为实践合同而准有诺成化的选择;(2)法律直接规定为诺成合同而允许有实践化的选择，如我国的运输合同，依前述，诺成合同的实践化约定实质上是对诺成合同附以交付标的物为内容的生效条件;(3)以交付标的物的行为为合同生效要件或补正要式诺成合同的形式欠缺的生效要件;(4)甚至在法律规定为诺成合同时，一方当事人在交付标的物以前的任意撤消权(非公益性赠与合同)，以及可能违背协商真意的一方对合同成立的操纵能力(如我国的客运合同以交付客票为成立要价)都是实践性合同精神实质的潜移默化，这即便在瑞士债法中也无从否认。(二)对实践合同与诺成合同类型法定主义的反思罗马法以来所有的合同制度的变化，都是关于某种允诺能否脱离交付而单独具有法律强制力的争论的结果。可以看到，若以“恩惠契约”为起点，由左向右民法对信用约束力度的由弱到强的变化：“恩惠契约”以左是纯粹的好处承诺，如请客吃饭看电影，同是纯粹的无偿行为，它与“恩惠契约”的区别是不存在财产的返还、占用的退出问题，无债的存在空间，故这类行为只能产生道德上的约束;至“恩惠契约”适用实践合同，有限的保护合同中的可期待的信用;进至有偿，特别是商事化的实践合同产生诺成化的趋势;再到公