国际商法复习提纲.docx

国际商法一、 商法与经济法的区别：n 商法是调整平等的商事主体关系的规则；经济法是调整不平等主体间商事关系，尤其是政府对经济的管理和规划的规则。商法和经济法的共同点是调整跨国公司间商事活动（包括商事组织本身）的各种关系的法律规范综合。主要不同点在于商法的主体仅限于各国的商人以及各种商事组织，如合伙企业及公司，而不包括国家和国际组织；而经济法的主体更加广泛，除包括商人和商事组织外，还包括国家及国际组织。n 商法以个别经济主体的利益为基础，主要调整的是经济主体之间的利益关系；经济法则以社会经济利益为基础，着眼于整体经济利益的协调和保护，即着重于所有商事主体利益的全局性调整。a) 商法和经济法所调整的社会经济关系的性质不同。商法主要调整的是商人之间的以平等性为特征的社会经济关系；经济法则调整的是国家与公民、国家与企业(商人)之间的社会关系，这种关系主要体现为管理与被管理、指挥与被指挥的纵向关系。b) 商法和经济法调整对象的内容不同。商法主要规定的是商人和其他经营者的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果等，这些内容反映在法律上即为公司法、票据法、信托法和保险法等法律制度。经济法主要规定了商事活动中商事主体的竞争行为规范、竞争规则以及政府如何对不正当竞争行为和垄断行为进行调整，以维护正常的经济运行环境和运行条件。反映在法律上则为计划法、投资法、反垄断法、反不正当竞争法、生产振兴法、消费者保护法以及资源法等等。c) 商法和经济法的作用内容和作用基点不同。商法的作用内容和作用基点是确认和保护商人的(经营者)合法地位和利益，侧重于保护作为商人的企业和自然人之间的平等利益关系，以满足商人的营利性要求。经济法的作用内容和作用基点则是平衡个体利益与社会利益之间的利益矛盾，其作用内容侧重于社会的整体经济生活和社会的整体经济利益。二、 两大法系的对比：n 大陆法系是指以古罗马法为基础，仿照制定、构建并发展起来的一些资本主义国家法律规范的总称，以德国民法典和法国民法典为典型代表。英美法系，是指以中世纪的英国法为基础，特别是以普通法为基础和传统产生和发展起来的法律规范的总称。大陆法系和英美法系各有其特点，从中可总结出大陆法系与英美法系的不同之处。a) 法律渊源不同。大陆法系以成文法作为法律的主要渊源，包括法典、习惯、判例以及学理等，在这其中法典是大陆法系的主要渊源。英美法系以判例法作为法律的主要渊源，遵循先例约束力原则。b) 对法律的分类不同。大陆法系把法律分为公法和私法，在此基础上再进一步划分，把公法划分为宪法、行政法、刑法等，把私法划分为普通法和衡平法。c) 在诉讼制度上，大陆法系实行审讯制和合议制，在审讯制中，法官居于主导地位，可以询问当事人，调查取证等，在合议制中由法官、陪审员组成合议庭，共同审判案件；而英美法系实行对抗制和陪审制，在对抗制中法官居于中立的地位，只是作为裁判者，当事人处于主导地位。在陪审制中，陪审员单独组成陪审团，最终的判决由法官做出。d) 在法官的权力上表现不同。大陆法系的法官审理案件以成文法为基础，自己不能做出超出成文法规定的裁判；英美法系的法官运用判例审理案件，可以对案件根据法律进行解释，做出判决。相对来说英美法系的法官的权利相对较大。e) 受罗马法的影响程度不同。大陆法系是以罗马法为基础发展而来的，英美法系受其影响较小，但在教会法、商法和衡平法方面仍受其影响。第一章 公司法一、 公司与其他企业的区别：法律地位资金来源企业特征出资人责任出资转让税负管理权设立程序个人独资企业非法人单一一人企业无限责任一次集中简易合伙企业非法人少人合企业无限连带责任受限一次相对分散简易有限责任公司法人有限人合企业有限责任受限两次所有权经营权分离复杂股份有限公司法人广泛资合企业有限责任不受限两次所有权经营权分离n 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。二、 公司的两个基本特征：a) 股东有限责任制度：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。b) 公司独立人格：有三方面含义：独立享有民事权利（包括起诉权和应诉权）&独立承担民事责任 & 独立的财产所有权三、 公司法05年修订前后的对比：a) 引入公司法人人格否认制度原：没有这方面的规定。新：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。理由：“公司法人人格否认”或称为“揭开公司面纱”制度的具体含义是，当股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，该股东即丧失依法享有的仅以出资额为限的对公司债务承担有限责任的权利，而应对公司全部债务承担连带责任。在现实生活中，有的股东滥用权利，采用转移公司财产、将公司财产与本人财产混同等手段，造成公司可以用于履行债务的财产大量减少，严重损害公司债权人的利益。为此，此次修改公司法，借鉴一些市场经济发达国家具有法律效力的判例和法律规定，总结我国人民法院的审判实践经验，增加了上述规定。这一制度的引入，为防范滥用公司制度的风险，保证交易安全，保障公司债权人的利益，维护市场经济秩序，提供了必要的制度安排。b) 增加股份有限公司可实行累积投票制的规定原：没有这方面的规定。新法：股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。增加理由：累积投票制与普通投票制的区别，主要在于公司股东可以把自己拥有的表决权集中使用于待选董事中的一人或多人。累积投票制的功能就在于保障中小股东有可能选出自己信任的董事或监事。c) 有限责任公司最低注册资本降至3万并可分期缴足原：有限责任公司的注册资本不得少于以下最低限额：以生产经营为主和以商品批发为主的公司人民币50万元，以商业零售为主的公司人民币30万元，科技开发、咨询、服务性公司为人民币10万元。注册资本要一次缴足。新：对上述规定作了三方面的修改：取消了按照公司经营内容区分最低注册资本额的规定；允许公司按照规定的比例在2年内分期缴清出资，投资公司从宽规定可以在5年内缴足；将最低注册资本额降至人民币3万元。修改理由：现行法对公司的最低注册资本额规定数额过高，抑制了资本特别是民间资本活跃的投资需求，不符合一些行业的实际需要，在某种程度上束缚了经济的发展。要求注册资本一次性全部缴足，一些投资较大、投资回报周期较长的生产建设项目难以做到，并且项目开始注册时也容易造成资金的闲置。同时，根据公司经营内容分别规定不同的最低注册资本额实际意义不大。从国际上看，一些国家对于最低注册资本的要求也逐渐趋于宽松。d) 股份有限公司注册资本最低限额降至500万原：股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1000万元。新：将这一限额降为500万元。修改理由：鼓励投资创业，促进经济发展和扩大就业。e) 无形资产可占注册资本的70%原：以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%。新：全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。修改理由：现行公司法对无形资产的出资比例规定过低，不利于科学技术成果的转化和鼓励技术创新。但规定过高有可能影响公司债权人和其他利害关系人的利益。为此，应适当提高无形资产在出资比例中的比重。新法的规定意味着无形资产可占注册资本的70%。f) 删去公司对外投资占公司净资产一定比例的限制原：公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。除国务院规定的投资公司和控股公司外，公司累计对外投资额不得超过净资产的50%。新法：公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。修改理由：公司对外投资属于公司的经营自主权，应由公司章程规定，而没有必要由法律对投资占公司净资产的比例进行限制。另外，除有限责任公司、股份有限公司外，应当允许公司向其他非公司制的企业投资。g) 增加股东诉讼的规定原：没有这方面的规定。新：董事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规、公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。监事给公司造成损失的，股东可以请求董事会(或者执行董事)提起诉讼。监事会、监事、董事会、执行董事拒绝提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害等情况下，股东可以直接提起诉讼。董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以提起诉讼。增加理由：现行公司法没有关于股东诉讼的规定，在实践中影响了股东权利的维护，有必要增加这方面的规定，以维护中小股东的合法权益，保护投资积极性，增强投资信心。h) 有限责任公司的股东可以查阅公司财务会计账簿原：有限责任公司的股东有权查阅公司章程、股东大会记录和财务会计报告。新：有限责任公司的股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求法院要求公司提供查阅。修改理由：保证股东的知情权，让股东了解公司有关事务的实际情况，是保护股东利益的基础和前提。i) 规定有限责任公司中小股东在特定条件下的退出机制原：没有这方面的规定。新：有限责任公司连续5年盈利，并符合本法分配利润条件，但不向股东分配利润的，对股东会该项决议投反对票的股东可以要求公司以合理价格收购其股权。股东与公司不能达成收购协议的，股东可以向法院提起诉讼。增加理由：有些有限责任公司的大股东利用其对公司的控制权，长期不向股东分配利润，权益受损害的中小股东又无法像股份有限公司股东那样可以通过转让股份退出公司，致使中小股东的利益受到严重损害。因此，应当增加在特定条件下中小股东可以退出公司的规定。j) 上市公司要设立独立董事原：没有这方面规定。新：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。增加理由：独立董事，是指与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。设立独立董事，对于维护公众投资者的利益具有积极的作用，这项制度应当继续实行并加以完善。设立独立董事就成为上市公司的法定义务，不再是上市公司的选择性条款。k) 对关联交易行为做出严格的规范原：没有这方面的规定。新：公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其他人不得利用其关联关系侵占公司利益。否则，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。增加理由：目前，一些上市公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员和其他实际控制公司的人利用关联交易“掏空”公司，将上市公司变为大股东 “提款机”的现象时有发生，侵害了公司、公司中小股东和银行等债权人的利益，也给国家的金融安全和社会稳定造成了潜在的风险。上市公司不规范的关联交易行为，还有可能打击公众投资者对资本市场的信心，从长远来看，对资本市场的稳定、健康发展产生了负面影响。因此，本法对关联交易行为做出了具体规范。l) 公司不再为购建职工住房提取公益金原：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的5%至10%列入公司法定公益金。新：删去上述规定。删去理由：公司提取公益金主要是用于购建职工住房。住房分配制度改革以后，按照财政部的有关规定，企业已经不得再为职工住房筹集资金，公益金失去了原有用途。实践中出现了大笔公益金长期挂账闲置、无法使用的问题。m) 从制度上保障会计师事务所的独立性原：没有这方面规定。新：公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会议凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。增加理由：实践中存在公司董事会、高级管理人员操纵会计师事务所做假账的现象，影响了外部审计结果的客观性和公正性。为了保障会计师事务所的独立性，真正发挥外部审计的监督作用，有必要对此做出规定。n) 特殊情况下股东可申请法院解散公司原：没有这方面的规定。新：公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。增加理由：目前有的公司经营严重困难，财务状况恶化，虽未达到破产界限，但继续维持会使股东利益受到更大损失；而因股东之间分歧严重，股东会、董事会又不能做出公司解散清算的决议，处于僵局状态。应当针对这种情形，研究借鉴其他国家的立法例，规定公司解散在正常情况下应由公司自行决定；在特殊情况下，通过其他途径不能解决的，法院可以依股东的申请解散公司。o) 强调公司的社会责任原：没有这方面的规定。新：公司应当诚实守信，遵守社会公德，承担社会责任。增加理由：公司的运作行为不仅关系股东、职工等内部利益关系人的利益，也对市场经济秩序和社会公共利益发挥着重要的影响。公司及其股东、董事、监事在追逐公司经济效益最大化的同时，也必须承担一定的社会责任。同时，强调公司的社会责任也是为社会信用体系的建立提供有力的法律保障。p) 允许设立一人有限责任公司但建立严密的风险防范制度原：没有这方面的规定。新：一个有限责任公司是指只有1名自然人股东或者1个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。1个自然人只能投资设立1个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。一人有限责任公司的股东不能证明公司财务独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。增加理由：目前除国有独资公司外，不允许设立一人有限责任公司。但从实际情况看，一个股东的出资额占公司资本的绝大多数而其他股东只占象征性的极少数，或者一个股东拉上自己的亲朋好友作挂名股东的有限责任公司，即实质上的一人公司，已是客观存在，也很难禁止。从国际上看，许多国家也都从过去不允许设立一人公司，发展到现在允许设立。如法国、德国、韩国等。考虑到一人公司设立比较便捷、管理成本比较低，实际需要比较迫切，允许设立一人有限责任公司，有利于社会资金投向经济领域，有利于鼓励投资创业，有利于经济发展和促进就业。修订后的公司法允许设立一人有限责任公司。同时，为了更好地保护交易相对人的利益，降低交易风险，防止一人公司可能产生的问题，应当对一人有限责任公司作特别的限制性规定，建立严密的风险防范制度，特别是要将公司财产与本人财产严格分离。考虑到股份有限公司更多地涉及公众利益，目前各方面的认识还不太一致，各国做法也不统一，修订后的公司法没有放开对一人股份有限公司的限制。q) 职工代表在监事会中的比例不得低于三分之一原：监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。新：监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中，职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。修改理由：公司法修改中应加强公司对企业的民主管理，保护职工权益，更充分地体现我国立法的社会主义特色。r) 明确中介机构的赔偿责任原：没有这方面的规定。新：承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。增加理由：中介机构出具虚假的验资证明、评估报告等材料，使公司债权人对公司资本的真实情况产生误解，给债权人造成损失的，中介机构应当承担相应的赔偿责任。s) 增加公司依法与职工签订劳动合同的规定原：没有这方面的规定。新：公司工会代表职工就职工的工资、福利、保险和劳动安全卫生等事项与公司签订集体合同。公司必须依法与职工签订劳动合同。增加理由：按照工会法、劳动法的规定，与职工签订劳动合同是公司的法定义务。有关职工工资、福利等涉及职工切身利益的事项，应由工会代表职工与公司签订集体合同。t) 职工补偿金在公司清算时优先受偿原：公司正常清算时，其财产能够清偿公司债务的，分别支付清算费用、职工工资，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余部分，再分配给股东。新：公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。修改理由：公司正常清算时，对依法应当交付的社会保险费用和应当支付给职工的补偿金，应当与职工工资一样，在清偿公司其他债务前先予清偿。 四、 出资方式的变化：【原】第24条 股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。 【新】第27条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。【解读】研究表明，落后国家缺少的不是经济学意义上的资本资产，而是一种将资产活化的制度法律意义上的资本。在这些国家，存在许多僵死的无法进入生产、经营领域的资产。具体到公司法领域，就是应当尽可能多地给资产创造进入生产、经营领域的空间，便利公司筹集资金。五、 违反出资义务的法律责任：n 股东违反出资义务的情形 出资义务不履行：拒绝出资&虚假出资&出资不能&抽逃出资 出资义务不适当履行：延迟出资&出资不实&瑕疵出资n 公司法28条“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。 对公司的补缴责任1) 公司可直接作为原告诉请股东履行出资义务2) 派生诉讼：其他股东在公司待遇通过诉讼追究违反出资义务股东的责任时，可以自己名义代表公司对其提起诉讼3) 可要求出资、减少资本、取消股权等 对其他股东承担违约责任例如，因此导致公司设立时多花费的费用，或因此导致公司未成立时因公司设立行为所产生的费用等。n 公司法31条“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”物出资不足时出资股东的差额填补责任和公司设立时的其他股东的连带责任n 公司法94条“股份有限公司成立后，发现作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；其他发起人承担连带责任。” 物出资不足时出资股东的差额填补责任其他发起人的连带责任六、 所有权与经营权的分离：两权分离是指资本所有权(表现为投资者拥有的投入资产权)和资本运作权(表现为管理者经营、运作投资者投入资产权)的分离。也就是说，所有者拥有的资产不是自己管理运作，而是委托他人完成管理运作任务。七、 董事的责任和义务：n 董事义务设定的目标：要让董事受到必要的约束，但不应束缚住董事的手脚n 董事的义务董事的诚信义务：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。忠实义务主要针对存在董事自身利益与公司利益冲突的情况；勤勉义务指不存在利益冲突的情况下董事的注意和谨慎义务【第149条】董事不得从事下列行为： 1. 挪用公司资金；2. 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；3. 违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；4. 违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；5. 未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；6. 接受他人与公司交易的佣金归为己有；7. 擅自披露公司秘密；8. 违反对公司忠实义务的其他行为。n 董事的责任【第150条】董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 违反忠实义务的责任 违反勤勉义务的责任八、 05年修订后股东权利的新规定【股东身份权】公司法规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书，并应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额和出资证明书编号。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。但是，未经工商登记或者变更登记的，不得对抗第三人。因此，股东应当重视股东名册的登记和工商登记，这些是主张股东权利的直接证据。【参与重大决策权】公司法规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，有权决定公司的经营方针和投资计划，审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案，对公司增加或者减少注册资本做出决议，对发行公司债券做出决议，对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项做出决议，修改公司章程等。公司章程还可以规定股东会享有的其他职权，比如就公司向其他企业投资或者为他人提供担保，特别是公司为公司股东或者实际控制人提供担保做出决议等。【选择、监督管理者权】现代企业制度实行所有权和经营权的适度分离，公司法据此确立了公司治理结构，即：股东会是公司的权力机构，决定公司的重大事项，将经营权授予董事会和董事会聘任的经理。同时，股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项，审议批准董事会和监事会或者监事的报告。董事会须对股东会负责，而经理须对董事会负责。监事会对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，并履行其他监督职能。在公司董事、监事、高级管理人员侵害公司权益时，公司股东还享有代位诉讼权。【资产收益权】资产收益权最直接的体现就是股东按照实缴的出资比例或者章程规定的其他方式分取红利，与此相联系，在公司新增资本时，除非公司章程另有约定，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。此外，在公司解散清算后， 公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，股东有权按照出资比例或者按照公司章程的规定九、 一人公司从允许到不允许：见三、p)第二章 合同法一、 历史的角度发展和变化：n 从形式正义到实质正义：合同正义，是指合同法应当保障合同当事人在平等自愿的基础上缔约和履约，并保障合同的内容体现公平、诚实信用的要求。 形式的正义：强调当事人必须依法订约，并严格遵守合同，从而实现契约的形式正义，至于订约当事人实际上是否存在着平等、一方是否利用了自己的优势或者对方的急需等与对方订约，或者履行合同时是否因为一定的情势变化而使合同的履行显失公平等等均不予考虑。1. 契约即正义。强调当事人必须依法订约，并严格遵守合同2. 18-19世纪的理性主义哲学：自由意志可以自然导向正义和公正3. 当事人如果在协商中不能获得自己所认为是平衡的条件，就可以不再协商，而另外去寻找订约伙伴4. 合同自由与合同正义不矛盾。极为强调合同自由，极力排斥国家对合同的干预 实质正义：1. 民事主体在交易过程中的实质平等成为一个严重问题。一面是越来越多经济实力极为雄厚的大企业、跨国公司，另一面是非常弱小的广大消费者和劳动者2. 20世纪，为追求实质正义，大量当事人约定之外的义务被引入了合同关系。其中，合同法的努力表现在：1）附随义务的产生：合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。由于此种义务是附随于主给付义务的，因此称为附随义务。2）对格式条款的限制l 当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同或条款l 区别于普通合同经典的订立程序3）对消费者权益保护的加强4）对劳工保护的加强n 逐步限制合同自由1） 赋予法官更大的自由裁量权对合同自由进行干预2） 对合同缔结的强制3）默示条款二、 合同法规则的强制力：n 强制性规则【第39条】采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。【第40条】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。【第52条】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。n 任意性规则出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。三、 合同的订立：n 合同法关于合同订立时间的规定：【第25条】承诺生效时合同成立 【第32条】当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 【第33条】当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。四、 要约与承诺：2) 要约的定义：要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。包含了三方面的意思：1) 要约是订立合同的建议的一种2) 必须有足够的确定性：要约的内容必须“具体确定”3) 必须包含一旦被接受合同即告成立的意思【合同法14条】要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：1）内容具体确定；2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。3) 要约失效：要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。要约失效的原因有： 1) 拒绝要约的通知到达要约人：拒绝要约是指受要约人不接受要约所规定的内容。拒绝的形式可以是明示，也可以是在规定的期间不进行答复。以通知的形式拒绝要约的是明示的方式。要约一经拒绝即告失效。2) 要约人依法撤销要约：要约的撤回是指，在要约发出之后发生法律效力以前，要约人欲使该要约不发生法律效力而做出的意思表示。撤回要约的条件是撤回要约的通知在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人，如果撤回要约的通知在要约到达受要约人以后到达，则要约已经生效，是否能够使要约失效，就要看是否符合撤销的条件。3) 承诺期限届满，受要约人未做出承诺； 4) 受要约人对要约的内容做出实质性变更：对要约的内容做出实质性变更的，表明受要约人并不完全赞同要约人的要约，同时也构成对要约人的新要约。如果受要约人在做出的承诺通知中，对要约的非实质性的内容进行了变更，但是没有变更实质内容的，则不在此限。4) 承诺的定义：承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于承诺一经作出并送达要约人，合同即告成立。承诺必须具备以下要件：1) 承诺只能由受要约人向要约人做出：由于要约是向特定的相对人发出的，要约生效后，只有受要约人才具有承诺的资格和权利。如果承诺是由第三人做出的，那么等于是由第三人向要约人发出的要约。实际上承诺人是由要约人选择的，承诺人的资格是要约人给予的，而这一资格或权利，按照要约人的本意并没有赋予第三人。2) 承诺必须在有效期限内做出：有效期限是指要约的有效期，只有在要约的有效期内向要约人做出承诺的意思表示才具有效力。我国合同法第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”“要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：一、要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺，但当事人另有约定的除外；二、要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达。”5) 承诺与要约：承诺的内容必须与要约的内容完全一致 这是承诺最实质性的要件。【合同法30条】承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、质量、数量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等的变更时对要约内容的实质性变更。【合同法31条】承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约做出任何变更的以外，该承诺有效。合同的内容以承诺的内容为准。6) 承诺的撤回：在发出承诺后，承诺生效前，受要约人宣告收回所发出的承诺，取消其效力的行为。合同法第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”承诺的撤回有严格的限制：一、形式上，只有以书面通知形式做出的承诺才有可能撤回，而对于口头形式的承诺是无法撤回的。二、时间上，承诺的撤回只能在承诺生效前作出，即撤回承诺的通知必须先于承诺通知到达要约人或与承诺通知同时到达要约人。五、 要约邀请：7) 定义：要约邀请，又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。要约邀请与要约不同，要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示，而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同。要约邀请处于合同的准备阶段，没有法律约束力。六、 实质性与非实质性承诺和变更n 实质性变更：不构成承诺，为对原要约的拒绝，一项新的要约，或称为反要约；有关合同的标的、数量、质量、价款或者报仇、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。n 非实质性变更：原则上为有效承诺，除非：第一、要约人及时表示反对；第二、要约中明确表示承诺不得作出任何变更。七、 格式合同：【合同法第三十九条第二款】“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定格式合同并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式合同，或制式合同。又称标准合同、定型化合同，制式合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同等都是制式合同、格式合同。八、 合同的效力：8) 含义：合同效力指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力，即法律效力。这个“法律效力”不是说合同本身是法律，而是说由于合同当事人的意志符合国家意志和社会利益，国家赋予当事人的意志以拘束力，要求合同当事人严格履行合同，否则即依靠国家强制力，要当事人履行合同并承担违约责任。九、 生效和订立的区别：9) 概念比较：合同订立是指已经依法成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，亦即法律效力。合同生效意味着双方当事人享有合同中约定的权利和承担合同中约定的应当履行的义务；任何一方不得擅自变更和解除合同；一旦当事人一方不履行合同规定的义务，另一方当事人可寻求法律保护；合同生效后，对合同当事人之外的第三人也具有法律约束力，第三人（包括单位、个人）均不得对合同当事人进行非法干涉，合同当事人对妨碍合同履行的第三人可以请求法院排除妨害；合同生效后，合同条款成为处理合同纠纷的重要依据。因而，合同成立是合同生效的前提条件，合同生效是当事人双方订立合同实现预期目标必然要追求的结果。10) 时间比较：一般情况下合同成立即生效；附条件生效的合同当满足了合同规定了条件之后合同方才生效；附期限生效的合同当到了合同规定的期限之后方才生效；不具备法定生效要件的合同11) 合同生效的要件：一、实质要件：1. 当事人必须具有相应的民事行为能力。2. 意思表示真实。3. 不违反法律或者社会公共利益。二、形式要件：1. 依法成立的合同，自成立时生效。即如果没有法律、行政法规的特别规定和当事人的约定，合同成立的时间就是合同生效的时间。2. 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同自批准、登记时生效。3. 双方当事人在合同中约定合同生效时间的，以约定为准。十、 无效合同、可撤销合同、效力待定合同：12) 无效合同：【合同法52条】有下列情形之一的，合同无效：1. 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2. 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3. 以合法形式掩盖非法目的；4. 损害社会公共利益；5. 违反法律、行政法规的强制性规定。【合同法53条】合同中的下列免责条款无效：1. 造成对方人身伤害的；2. 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 13) 可撤销合同：指合同因欠缺一定的生效要件，其有效与否，取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同。可撤销合同是一种相对有效的合同，在有撤销权的一方行使撤销权之前，合同对双方当事人都是有效的。它是一种相对无效的合同，但又不同于绝对无效的无效合同。可撤销合同特征：【合同法第54条】因重大误解订立的合同，在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，为可变更或可撤销的合同。”对于此类合同，由于法律规定变更权优先适用于撤销权，故责任的承担可通过变更合同有关权利义务的内容来予以弥补。如合同最终仍被撤销，则可参照无效合同的责任之情形来处理。14) 效力待定合同：合同效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以认定合同无效的瑕疵，致使合同不能产生法律效力，在一段合理的时间内合同效力暂不确定，由有追认权的当事人进行补正或有撤销权的当事人进行撤销，再视具体情况确定合同是否有效。处于此阶段中的合同，为效力待定的合同。合同效力待定，意味着合同效力既不是有效，也不是无效，而是处于不确定状态。设立这一不确定状态，目的是使当事人有机会补正能够补正的瑕疵，使原本不能生效的合同尽快生效，以实践合同法尽量成就交易、鼓励交易的基本原则。当然，从加速社会财富流转、促使不确定的权利义务关系尽快确定和稳定的原则出发，合同效力待定的时间不可能很长，效力待定也不可能是合同效力的最后状态。无论如何，效力待定的合同最后要么归于有效，要么归于无效，没有第三种状态。15) 效力待定合同的种类： 1. 限制民事行为能力人订立的合同【合同法47条】限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 2. 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同 3. 无处分权的人处分他人财产 【第五十一条】无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。十一、 合同形式：合同形式，是指当事人合意的外在表现形式，是合同内容的载体。我国合同法第10条：当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。法律，行政法规规定采用书面形式的，应该采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。十二、 法人超越经营范围订立的合同及其对效力的影响16) 【民法通则第42条】“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”17) 【公司法第11条规定】“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。”18) 【关于适用若干问题的解释（一）第10条】“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” 十三、 什么才构成违约n 【合同法107条】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。n 构成要件：一、一般构成要件：即违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。 1、违约行为：“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”就是违约行为，所以违约责任的基本构成要件是有违约行为。 （1）概念和特点：违约行为是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实。违约行为的发生以合同关系存在为前提。违约行为是构成违约责任的首要条件。无违约行为即无违约责任。违约行为的特点在于：其一，违约行为的行为人是合同当事人，这是由合同相对性规则决定的。其二，违约行为违反了合同义务。合同义务主要通过当事人之间的约定，具有任意性。对约定义务的违反构成违约行为。但是，对于合同没有明确约定，但是根据诚实信用原则产生的附随义务的违反，也可能构成违约行为。其三，与合同义务相对应的是合同债权，对合同义务的违反必然导致对合同债权的侵害。 （2）形态 违约行为形态是根据违约行为违反合同义务的性质、特点，对违约行为所作的分类。一般而言，违约行为可以分为不履行和不适当履行两大类。所谓不履行，是指当事人根本没有履行合同义务，包括拒绝履行和根本违约。不适当履行，是指当事人虽有履行合同义务的行为，但履行的内容不符合法律的规定或者合同的约定。不适当履行包括质的不当（瑕疵履行和加害给付）、量的不当，即部分履行、履行方法不当、履行地点不当和履行时间不当（提前履行和迟延履行）等。就违约行为发生的时间而言，违约行为可以分为预期违约和实际违约。预期违约，是指在合同有效成立履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。实际违约，是指合同履行期限届满后发生的违约。 2、不存在法定和约定的免责事由 仅有违约行为这一积极要件还不足以构成违约责任，违约责任的构成还需要具备另一消极要件，即不存在法定和约定的免责事由。合同法第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”这里的“不可抗力”就是法定的免责事由。除法定的免责事由外，当事人如果约定有免责事由，那么免责事由发生时，当事人也可以不承担违约责任，当然，当事人免责的前提条件是当事人约定免责事由的条款本身是有效的。 二、特殊构成要件:除一般构成要件外，与违约责任的各种具体形式相适应，每种责任方式又都有自己的构成要件，相互之间并不等同。如违约金责任的构成要件是：违约行为，过错；实际履行的构成要件是：违约行为，过错，当事人一方请求违约方继续履行，违约方能够继续履行；赔偿损失的构成要件是：违约行为，当事人一方有损失，违约行为与损害结果之间具有因果关系，过错。十四、 严格责任n 严格责任原则又称无过错责任，是指违约责任发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约的行为造成，而不考虑违约方的故意和过失。n 严格责任与其他归责原则相比，具有以下特点： 第一，严格责任的成立以债务不履行以及该行为与违约后果之间具有因果关系为要件，而并非以债务人的过错为要件，这是其区别于过错责任的最根本的特征。因而在严格责任下，债权人没有对债务人有无过错进行举证的责任，而债务人以自己主观上无过错并不能阻碍责任归加。在这一点上，似乎有理由认为严格责任与过错责任中的举证责任倒置过错推定相一致。但是，过错推定的目的在于确定违约当事人的过错，而严格责任考虑的则是因果关系而并非违约方的过错。例如，在严格责任下第三人的原因导致违约并不能免除债务人的违约责任，而此种情形无论如何不能推定债务人存在过错。因此，二者仍是存在一定区别的。 第二，严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况；另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。如果因债权人的原因导致合同不履行，则往往成为债务人得以免责或减轻责任的事由。可见，虽然严格责任往往被我国学者称为“无过错责任”，但其与侵权行为法中既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错(过失)的无过错责任是存在一定区别的。 第三，严格责任虽然严格，但并非绝对。这一点使之与绝对责任区别开来。所谓绝对责任，是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错