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担保实务若干法律问题担保实务若干法律问题 主要内容主要内容 第一部分第一部分 五大法律对担保法的影响五大法律对担保法的影响 （担保法是（担保法是 19951995年年1010月月1 1日施行）日施行） 合同法（合同法（19991999年年1010月月1 1日）日） 税收征管法（税收征管法（20012001年年5 5月月1 1日）日） 公司法（公司法（20062006年年1 1月月1 1日）日） 企业破产法（企业破产法（20062006年年8 8月月2727日通过，日通过，20072007年年6 6月月1 1 日实施）日实施） 物权法（物权法（20072007年年1010月月1 1日实施）日实施） 第二部分第二部分 担保实务中的一些法律问题担保实务中的一些法律问题 第一部分第一部分 四大法律对担保法的影响四大法律对担保法的影响 第一节第一节 合同法对担保法的影响合同法对担保法的影响 一、合同法第一、合同法第286286条条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告 发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支 付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的 以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价， 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工 程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 。 二、二个批复二、二个批复 1 1、20022002年年6 6月月2727日最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的日最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的 批复批复 【优先顺序优先顺序】人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当 依照依照中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第第286286条条的规定，认定建筑工程的承的规定，认定建筑工程的承 包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 【消费者购商品房特别规定消费者购商品房特别规定】消费者交付购买商品房的全部或者大部分消费者交付购买商品房的全部或者大部分 款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受 人。人。 【优先权的范围优先权的范围】建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作 人员报酬、材料款等人员报酬、材料款等实际支出实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所的费用，不包括承包人因发包人违约所 造成的损失。造成的损失。 【行使期间行使期间】建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程 竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 【溯及力溯及力】本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之 日起六个月后施行。日起六个月后施行。 2 2、20042004年年1212月月8 8日关于装修装饰工程款是否享有合同法日关于装修装饰工程款是否享有合同法 第二百八十六条规定的优先受偿权的函复第二百八十六条规定的优先受偿权的函复 闽高法闽高法20041432004143 号号关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公 司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示 装修装饰工程属于建设工程，可以适用装修装饰工程属于建设工程，可以适用中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第第 二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是 该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关 系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值 的范围内优先受偿。的范围内优先受偿。 20002000年年1 1月月1010日由国务院颁布并施行的日由国务院颁布并施行的 建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例第第 二条二条 本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设 备安装工程及备安装工程及装修工程装修工程。 第二节第二节 公司法法对担保法的影响公司法法对担保法的影响 一、公司法第一、公司法第1616条条 第十六条第十六条 【一般担保一般担保】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公 司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者 担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额 。 【特殊担保特殊担保】公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或 者股东大会决议。者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规 定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 （一）一条原则（一）一条原则 - - 意思自治意思自治 （二）两个选择（二）两个选择 - - 董事会或者股东会（含股东大会）董事会或者股东会（含股东大会） （三）两种担保（三）两种担保 - - 一般担保与特殊担保一般担保与特殊担保 （四）两层决策（四）两层决策 - - 经营层决策与所有者决策经营层决策与所有者决策 二、问题二、问题 1 1、如果公司对外提供担保，没有按照第、如果公司对外提供担保，没有按照第1616条的规定作出董条的规定作出董 事会决议或股东会决议，该担保是否有效？超过章程规定事会决议或股东会决议，该担保是否有效？超过章程规定 的担保限额是否有效？的担保限额是否有效？ 观点一观点一 有效说有效说 观点二观点二 无效说无效说 2 2、如果公司章程中没有关于对外担保的特别约定，该由谁、如果公司章程中没有关于对外担保的特别约定，该由谁 来作出决定？来作出决定？ 3 3、对于不设董事会和股东会的一人公司、小公司而言，是、对于不设董事会和股东会的一人公司、小公司而言，是 否适用公司法第否适用公司法第1616条规定？条规定？ 第三节第三节 税收征管法对担保法的影响税收征管法对担保法的影响 第四十五条第四十五条 税务机关征收税款，税收优先于无担保债权税务机关征收税款，税收优先于无担保债权 ，法律另有规定的除外；，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人纳税人欠缴的税款发生在纳税人 以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的的 ，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。 纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没 收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。 税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。 第四节第四节 破产法对担保法的影响破产法对担保法的影响 一、破产法第一、破产法第132132条条 本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残工资和医疗、伤残 补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基 本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金 ，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法 第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利 人受偿。人受偿。 第五节第五节 物权法对担保法的影响物权法对担保法的影响 一、对担保物权的适用范围做了扩大一、对担保物权的适用范围做了扩大 涉及法条：物权法第涉及法条：物权法第172172条；担保法第条；担保法第2 2条条 担保法第担保法第2 2条条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动经济活动中，债中，债 权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保 。 物权法第物权法第172172条条 债权人在借贷、买卖等债权人在借贷、买卖等民事活动民事活动中，为保障实现债权中，为保障实现债权 ，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。 根据物权法的上述规定，侵权行为之债也已经纳入了适用范围。根据物权法的上述规定，侵权行为之债也已经纳入了适用范围。 二、增加了担保物权的实现条件二、增加了担保物权的实现条件 涉及法条：第涉及法条：第170170条、第条、第179179条、第条、第203203条、第条、第208208条条 第第170170条：担保物权人在债务人不履行到期债务或者条：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担发生当事人约定的实现担 保物权保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除 外。外。 第第179179条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财 产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押发生当事人约定的实现抵押 权的情形权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。，债权人有权就该财产优先受偿。 第第203203条：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生条：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生 的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现或者发生当事人约定的实现 抵押权的情形抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权限度内就该担保财产优先受偿。，抵押权人有权在最高债权限度内就该担保财产优先受偿。 最高额抵押权设立最高额抵押权设立 第第208208条：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占条：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占 有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权 人有权就该财产优先受偿。人有权就该财产优先受偿。 三、对主从合同的性质但书规定不同三、对主从合同的性质但书规定不同 涉及法条：担保法第涉及法条：担保法第5 5条、物权法第条、物权法第172172条条 担保法第担保法第5 5条条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有 约定的，约定的，按照约定按照约定。 19951995年的担保法作出这样的规定，其立法背景是基于当时中国银行在国际经济交往中年的担保法作出这样的规定，其立法背景是基于当时中国银行在国际经济交往中 ，根据国际交往的需要经常使用独立担保形式为国外的受益人提供担保，因此中国银，根据国际交往的需要经常使用独立担保形式为国外的受益人提供担保，因此中国银 行强烈建议将独立担保写进担保法。但是，我国法院对独立担保的态度至今尚不明朗行强烈建议将独立担保写进担保法。但是，我国法院对独立担保的态度至今尚不明朗 ，最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上具有法，最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上具有法 律效力，但对于国内企业、银行之间的独立担保采取保守态度。担保法施行后，深圳律效力，但对于国内企业、银行之间的独立担保采取保守态度。担保法施行后，深圳 曾请示人大法工委，问其他情形能否在担保合同中约定，答案是否定的。曾请示人大法工委，问其他情形能否在担保合同中约定，答案是否定的。 物权法第物权法第172172条条 担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保 合同无效，合同无效，但法律另有规定的除外但法律另有规定的除外。 对比物权法和担保法的不同表述，我们可以看出物权法将独立担保的依据仅仅限于对比物权法和担保法的不同表述，我们可以看出物权法将独立担保的依据仅仅限于“ “法法 律另有规定的除外律另有规定的除外” ”，禁止当事人在合同中对独立担保作出约定。，禁止当事人在合同中对独立担保作出约定。 如担保人提供无条件和不可撤销的担保；不因委托人的原因导致代理进口协议无效而如担保人提供无条件和不可撤销的担保；不因委托人的原因导致代理进口协议无效而 失去担保责任等等。失去担保责任等等。 四、对担保物权的代位补充物做了扩充四、对担保物权的代位补充物做了扩充 涉及法条：担保法第涉及法条：担保法第5858条、担保法司法解释第条、担保法司法解释第8080条、物权法第条、物权法第174174条条 担保法第担保法第5858条条： 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金赔偿金，应当作为抵押财产。，应当作为抵押财产。 担保法司法解释第担保法司法解释第8080条条： 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险保险 金、赔偿金或者补偿金金、赔偿金或者补偿金优先受偿。优先受偿。 抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的 ，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。 物权法第物权法第174174条条： 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保保 险金、赔偿金或者补偿金险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可 以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 从以上规定可以看出，物权法基本吸收了担保法司法解释第从以上规定可以看出，物权法基本吸收了担保法司法解释第8080条的规定。条的规定。 五、修改了人的担保和物的担保关系的规定五、修改了人的担保和物的担保关系的规定 涉及法条：担保法第涉及法条：担保法第2828条、担保法司法解释第条、担保法司法解释第2020条、第条、第3838条和第条和第7575条、物条、物 权法第权法第176176条条 担保法第担保法第2828条条： 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证 责任。责任。【注：这里的物的担保是指债务人自己提供的担保注：这里的物的担保是指债务人自己提供的担保】 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 担保法司法解释担保法司法解释2020条条： 【人保之间的相互追偿人保之间的相互追偿】连带共同保证的债务人在主合同规定债务履行期届连带共同保证的债务人在主合同规定债务履行期届 满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个 保证人承担全部保证责任。保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连 带保证人按其内部约定的比例分担。带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担没有约定的，平均分担。 担保法司法解释第担保法司法解释第3838条条： 【物保和人保之间的相互追偿物保和人保之间的相互追偿】同一债权同一债权既有保证又有第三人提供物的担保既有保证又有第三人提供物的担保 的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担 保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的 担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额应当分担的份额 。 担保法司法解释第担保法司法解释第7575条条： 【物保之间的相互追偿物保之间的相互追偿】同一债权有两个以上抵押人的，当事人同一债权有两个以上抵押人的，当事人 对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不 明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。 抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人 清偿其清偿其应当承担的份额应当承担的份额。 物权法第物权法第176176条条： 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务 或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实 现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债 权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人 可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担 保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 分三个层次理解物权法的这个规定：分三个层次理解物权法的这个规定： 1 1）有约定按约定；）有约定按约定； 2 2）没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担）没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担 保实现债权；保实现债权； 3 3）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担 保证责任。保证责任。 担保人之间能否相互追偿？担保人之间能否相互追偿？ 担保法未规定，担保法司法解释第担保法未规定，担保法司法解释第2020条、第条、第3838条和第条和第7575条分别规定了人保之间、物上条分别规定了人保之间、物上 保证人和保证人之间以及物保之间相互享有追偿权，应当分担担保责任。对于追偿的保证人和保证人之间以及物保之间相互享有追偿权，应当分担担保责任。对于追偿的 比例，只有人保规定了，当没有约定时，各个保证人平均分担。其他追偿，没有规定比例，只有人保规定了，当没有约定时，各个保证人平均分担。其他追偿，没有规定 比例如何确定。比例如何确定。 物权法在立法时对此也没有规定，立法者的本意是不主张担保人之间相互追偿，因为物权法在立法时对此也没有规定，立法者的本意是不主张担保人之间相互追偿，因为 他们之间没有合同关系，而且对于追偿的比例不好确定。但最高法院的部分法官撰文他们之间没有合同关系，而且对于追偿的比例不好确定。但最高法院的部分法官撰文 赞同各个担保人知道相互存在时可以相互追偿。具体如何处理，需看担保物权部分的赞同各个担保人知道相互存在时可以相互追偿。具体如何处理，需看担保物权部分的 司法解释。司法解释。 如如“ “除甲方按本合同提供的抵押担保之外，若甲方、债务人或其他第三人同时向乙方提除甲方按本合同提供的抵押担保之外，若甲方、债务人或其他第三人同时向乙方提 供保证或其它物的担保的，发生法定的或者依照本合同约定的实现抵押权的情形的，供保证或其它物的担保的，发生法定的或者依照本合同约定的实现抵押权的情形的， 乙方可以就物的担保实现债权，也可以同时要求所有保证人承担保证责任。乙方可以就物的担保实现债权，也可以同时要求所有保证人承担保证责任。” ” 六、扩大了可用于担保的范围，表现在：六、扩大了可用于担保的范围，表现在： 1 1、正在建造的建筑物正在建造的建筑物、船舶、航空器船舶、航空器（第（第180180条）；条）； 担保法司法解释第担保法司法解释第4747条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑房屋或者其他建筑 物物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。 2 2、规定了浮动抵押规定了浮动抵押（第（第181181条）条） 第第181181条条 经当事人经当事人书面书面协议，协议，企业企业、个体工商户个体工商户、农业生产经营者农业生产经营者可以将现有的以及可以将现有的以及 将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事 人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 有人认为，这种类型的抵押，有赖于整个社会的信用程度的提高，目前尚不宜规定。有人认为，这种类型的抵押，有赖于整个社会的信用程度的提高，目前尚不宜规定。 但银行强烈要求规定这中抵押形式。但银行强烈要求规定这中抵押形式。 浮动抵押的主要特点：浮动抵押的主要特点： 1 1）浮动抵押设定后，抵押财产不断变化，直到约定或法定情形（第）浮动抵押设定后，抵押财产不断变化，直到约定或法定情形（第196196条）出现时，条）出现时， 抵押财产才确定；抵押财产才确定； 2 2）浮动抵押设定期间，抵押人处分财产，不用取得抵押权同意。抵押权人对抵押财产）浮动抵押设定期间，抵押人处分财产，不用取得抵押权同意。抵押权人对抵押财产 没有追及的权力。只能就确定的抵押财产享有优先受偿权。没有追及的权力。只能就确定的抵押财产享有优先受偿权。 3 3）范围限定为四类：现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。）范围限定为四类：现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。 注：这个同国外也不一样。浮动抵押起源于英国，英国无限制。美国除了不动产，其注：这个同国外也不一样。浮动抵押起源于英国，英国无限制。美国除了不动产，其 他都可以。他都可以。 4 4）要有书面协议）要有书面协议 5 5）主体只有三类：企业、个体工商户、农业生产经营者。）主体只有三类：企业、个体工商户、农业生产经营者。 注：关于这一点，同国外是不一样的。注：关于这一点，同国外是不一样的。 3 3、规定基金份额可以质押规定基金份额可以质押 物权法第物权法第226226条：以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。条：以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。 以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机 构办理出质登记时设立；构办理出质登记时设立； 4 4、应收账款可以质押、应收账款可以质押 物权法第物权法第228228条：以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信条：以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信 贷征信机构办理出质登记时设立。贷征信机构办理出质登记时设立。 中国人民银行中国人民银行20072007年年1010月月1 1日实施的日实施的应收账款质押登记办法应收账款质押登记办法第四条第四条 本本 办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要 求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不 包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。 本办法所称的应收账款包括下列权利：本办法所称的应收账款包括下列权利： （一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权 的许可使用等；的许可使用等； （二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产； （三）提供服务产生的债权；（三）提供服务产生的债权； （四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权； （五）提供贷款或其他信用产生的债权。（五）提供贷款或其他信用产生的债权。 第十条第十条 登记内容登记内容包括质权人和出质人的基本信息、应包括质权人和出质人的基本信息、应 收账款的描述、登记期限。质权人应将本办法第八条规定收账款的描述、登记期限。质权人应将本办法第八条规定 的协议作为登记附件提交登记公示系统。的协议作为登记附件提交登记公示系统。 出质人或质权人为单位的，应填写单位的法定注册名称出质人或质权人为单位的，应填写单位的法定注册名称 、注册地址、法定代表人或负责人姓名、组织机构代码或、注册地址、法定代表人或负责人姓名、组织机构代码或 金融机构代码、工商注册码等。金融机构代码、工商注册码等。 出质人或质权人为个人的，应填写有效身份证件号码、出质人或质权人为个人的，应填写有效身份证件号码、 有效身份证件载明的地址等信息。有效身份证件载明的地址等信息。 质权人可以与出质人约定将主债权金额等项目作为登记质权人可以与出质人约定将主债权金额等项目作为登记 内容。内容。 七、扩大了抵押财产的范围七、扩大了抵押财产的范围 担保法第担保法第3434条第（六）项：条第（六）项： 依法可以抵押的其他财产。依法可以抵押的其他财产。 物权法第物权法第180180条第（七）项：条第（七）项： 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产法律、行政法规未禁止抵押的其他财产（禁止抵押的财产见第（禁止抵押的财产见第184184条）。条）。 八、区分了担保物权的效力和担保合同的效力八、区分了担保物权的效力和担保合同的效力 涉及法条：担保法第涉及法条：担保法第4141条、物权法第条、物权法第1515条条 担保法第担保法第4141条条： 当事人以本法第当事人以本法第4242条规定的财产抵押的，应当办理抵押登条规定的财产抵押的，应当办理抵押登 记，抵押合同自登记之日起生效。记，抵押合同自登记之日起生效。 物权法第物权法第1515条条： 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权 的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成 立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 登记设立担保物权情形登记设立担保物权情形 1 1、以建筑物和其他土地附着物、正在建造的建筑物、以建筑物和其他土地附着物、正在建造的建筑物 2 2、建设用地使用权、建设用地使用权 3 3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 4 4、基金份额、股权、基金份额、股权 5 5、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权 6 6、应收账款、应收账款 不登记即产生担保物权的情形不登记即产生担保物权的情形 1 1、生产设备、原材料、半成品、产品（、生产设备、原材料、半成品、产品（抵押合同生效即产生抵押权抵押合同生效即产生抵押权） 2 2、正在建造的船舶、航空器（、正在建造的船舶、航空器（抵押合同生效即产生抵押权抵押合同生效即产生抵押权） 3 3、浮动抵押（、浮动抵押（抵押合同生效即产生抵押权抵押合同生效即产生抵押权） 4 4、动产质押（、动产质押（交付质押财产时产生质权交付质押财产时产生质权） 5 5、汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单（、汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单（质权自交付权利凭质权自交付权利凭 证时设立，但没有权利凭证的，自登记时设立证时设立，但没有权利凭证的，自登记时设立） 九、对房地产抵押关系做补充规定九、对房地产抵押关系做补充规定 涉及法条：担保法第涉及法条：担保法第3636条、物权法第条、物权法第182182条条 担保法第担保法第3636条条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用 权同时抵押。权同时抵押。 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房 屋同时抵押。屋同时抵押。 乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房 等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 物权法第物权法第182182条条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建 设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 问题问题1 1：尽管规定视为一并抵押了，但目前在登记机关还未统一的情况下，客尽管规定视为一并抵押了，但目前在登记机关还未统一的情况下，客 观上分别抵押了，如何处理？谁吸收谁？观上分别抵押了，如何处理？谁吸收谁？ 全国人大法工委民法室主任姚红的观点全国人大法工委民法室主任姚红的观点：是按照时登记间顺序（这也是立法：是按照时登记间顺序（这也是立法 意图），不能分别评估，分别受偿。意图），不能分别评估，分别受偿。 十、对租赁关系做补充规定十、对租赁关系做补充规定 涉及法条：担保法第涉及法条：担保法第4848条、担保法司法解释第条、担保法司法解释第6565条、条、6666条、物权法第条、物权法第190190条条 担保法第担保法第4848条条 【出租在先不破租赁出租在先不破租赁】抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁 合同继续有效。合同继续有效。 担保法司法解释第担保法司法解释第6565条条 【出租在先不破租赁出租在先不破租赁】抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有 效期内对抵押物的受让人继续有效。效期内对抵押物的受让人继续有效。 担保法司法解释第担保法司法解释第6666条条 【出租在后可破租赁出租在后可破租赁】抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受 让人不具有约束力。让人不具有约束力。 【损失承担损失承担】抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已 抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告 知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。 物权法第物权法第190190条条 订立抵押合同前订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立抵押权设立后后 抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 本条对律师实务的影响本条对律师实务的影响：在提供租赁合同的审查（特别是长时期的商业房屋或工业厂在提供租赁合同的审查（特别是长时期的商业房屋或工业厂 房租赁合同）时需要核实租赁物上是否已经有抵押权了；在设置抵押权时，需要审查房租赁合同）时需要核实租赁物上是否已经有抵押权了；在设置抵押权时，需要审查 该租赁物上是否已经有租赁合同，尤其需要注意租赁期限、租赁价格，并要审查租赁该租赁物上是否已经有租赁合同，尤其需要注意租赁期限、租赁价格，并要审查租赁 合同的真实性，最好让承租人对租赁合同予以确认。合同的真实性，最好让承租人对租赁合同予以确认。 十一、抵押期间抵押财产转让问题（十一、抵押期间抵押财产转让问题（191191；4949） 涉及法条：担保法第涉及法条：担保法第4949条、担保法司法解释第条、担保法司法解释第6767条、物权法第条、物权法第191191条条 担保法第担保法第4949条条： 【通知主义通知主义】抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物 已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的， 不得转让抵押物。不得转让抵押物。 抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押全人提前清偿所担保的债权或者向抵押权人约定的第三人抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押全人提前清偿所担保的债权或者向抵押权人约定的第三人 提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 担保法司法解释第担保法司法解释第6767条条： 【登记的抵押权的追及效力登记的抵押权的追及效力】抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人 的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债 务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 【未登记的抵押权无追及力未登记的抵押权无追及力】如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成 损失的，由抵押人承担赔偿责任。损失的，由抵押人承担赔偿责任。 物权法第物权法第191191条条： 【同意主义同意主义】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人 提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押期间，抵押人未经抵押人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 由以上规定可以看出，担保法采取的是由以上规定可以看出，担保法采取的是通知主义通知主义，但物权法采取的是，但物权法采取的是同意主义同意主义，比担保法更严格。但，比担保法更严格。但 也开了一个口子，即如果未经同意，也开了一个口子，即如果未经同意，“ “受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外” ” 十二、简化抵押权的实现程序十二、简化抵押权的实现程序 涉及法条：担保法第涉及法条：担保法第5353条、物权法第条、物权法第195195条条 担保法第担保法第5353条条： 债务履行期届满抵押权权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价债务履行期届满抵押权权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价 或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向 人民法院提起诉讼。人民法院提起诉讼。 物权法第物权法第195195条条： 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权 人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价 款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当 知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人 民法院拍卖、变卖抵押财产民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 原先在起草担保法时，曾也有这个想法，即不经诉讼直接进入拍卖、变卖程原先在起草担保法时，曾也有这个想法，即不经诉讼直接进入拍卖、变卖程 序，但最高人民法院有不同意见，认为还是要先审理。序，但最高人民法院有不同意见，认为还是要先审理。 十三、对抵押权的清偿顺序作了修改十三、对抵押权的清偿顺序作了修改 涉及法条：担保法第涉及法条：担保法第5454条、物权法第条、物权法第199199条条 担保法第担保法第5454条条： 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿 ： （一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照 债权比例清偿；债权比例清偿； 【未登记如何受偿未登记如何受偿】（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照 本条第（一）项规定清偿；本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同，顺序相同 的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 物权法第物权法第199199条条： 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清 偿：偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿 ； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； 【未登记如何受偿未登记如何受偿】（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（三）抵押权未登记的，按照债权比例清