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驰名商标反淡化问题研究7000摘要驰名商标有着无限商机和巨大的经济效益，所以随着市场竞争的愈发激烈，企业对于负载在驰名商标上负载的利益愈发关注。由此也产生了驰名商标淡化行为。对于对驰名商标反淡化保护很有研究的必要。从驰名商标的含义及淡化问题的一般理论入手，阐释了驰名商标的概念和认定，论述了驰名商标淡化的表现和危害。对反淡化保护理论进行了论述，回顾了反淡化保护理论的产生和发展，探讨了反淡化保护理论的基本内涵。在此基础上从降低驰名商标的识别度、损害消费者的合法权益、妨碍权利人的竞争能力三个方面分析了驰名商标反淡化保护的必要。最后结合我国实际情况对国驰名商标反淡化保护的现状进行了分析，并提出了驰名商标反淡化保护的建议，包括驰名商标反淡化保护的措施以及我国驰名商标反淡化保护的限制两个方面。前言驰名商标具有较高的声誉和商业价值，具有十分重要的经济意义。各个企业都看到了品牌后面所带来的巨大商机和利润，投入巨额成本打造自己商标，使得自己的商标激烈的市场竞争中被消费者认知和认同，因而提升企业的竞争力。但是，当商标真正产生较高的辨识度甚至成为驰名商标后，又要面对更大的威胁，那就是商标淡化的问题。随着商品日益增多，商标的作用一再突破其“标示出处”这一被有些学者称为“商标最基本作用”的范围，而渐渐向产品品质保证、广告等功能发展黄晖驰名商标和著名商标的法律保护M.北京:法律出版社,2011:125.。随着商标作用的扩展，新问题的增多，反淡化的相关保护和措施同时也应运而生。一、驰名商标的含义及淡化问题（一）驰名商标的概念和认定1、驰名商标的概念驰名商标“well-known mark”最早出现在上世纪早期的保护工业产权巴黎公约中。根据该公约的规定，第一次提出了驰名商标的保护的理念，但缺乏对驰名商标的深入立法规定。纵览各国立法，对于驰名商标的理解也有一定的差别。但总体上，驰名商标通常是指在市场上享有较高声誉和知名度，代表企业较高竞争能力的商并为相关公众所熟知的，能够区别于相关产品或服务，以及具体个人或企业的标示。在我国2003年驰名商标认定和保护规定中规定了驰名商标的定义：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”2、驰名商标的认定（1）驰名商标认定的程序关于驰名商标的认定，是由法律规定的专门机关，按照严格的法律程序进行，主要有两种认定方式：一是被动认定，又称事后认定，是在发生商标权纠纷后，有关部门应商标所有人的请求，对其商标是否驰名进行认定。该方式是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前被视为国际惯例。巴黎公约缔约国对驰名商标的认定，一般也多采用这种形式；二是主动认定，又称事前认定，即在不存在纠纷的情况下，有关部门根据商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。在我国现行商标法及商标法实施条例规定中，规定了合乎WTO规则和巴黎公约关于驰名商标“被动保护、个案处理”的保护原则，（2）驰名商标认定的标准至于驰名商标的认定标准，在我国商标法第14条明确规定：认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。（二）驰名商标淡化的表现和危害1、驰名商标淡化的含义从学理上讲，淡化(dilution)一词的英文释义是“稀释”， 我国还没有给商标淡化作出明确的概念解释，而且各学者对商标淡化的理解也不尽相同。驰名商标淡化是指未经驰名商标所有人许可，在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标，表现为减少、削弱某一驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。2、驰名商标淡化的表现驰名商标淡化有三种表现形式：弱化、丑化和退化。（1）弱化指的是无使用权人在与驰名商标不相类似或不相同的商品上使用与驰名商标近似或相同的商标,从而减弱此驰名商标与其相关商品之间的联系的行为。例如一提到“Prada”，立刻就会联想到该商标所标识的商品，此时该商标已经成为该商品优秀品质的保证，但如果有人将其使用在饭店、酒吧等商品或服务上，经历一段时间后，人们再看到该商标时可能不会再联想到“Prada”品牌的皮包或服装了，在此时，商标的识别性已经被明显削弱，造成的损失也是无法挽回的。（2）丑化丑化也可以称为污损或玷污，指的是无权使用人在与驰名商标不同类的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的商标，进而造成该驰名商标的信誉被贬损的行为。在德国的著名案例，“4711”品牌香水被玷污，原因就是污水清理公司的电话就是 4711，而该公司又将 4711 印于污水清理车的车身，因此对该香水的品牌造成了污损、丑化。华盛顿西区联邦法院就禁止将儿童玩具商标CANDYLAND(儿童乐园)注册为一个色情网站candylandcorn的域名（3）退化退化，指的是因权利人以间接的方式或对驰名商标的不正当使用，将驰名商标歪曲理解成某特定商品或服务的一般名称的行为。退化是一种最严重的淡化行为，是由多方面的原因造成的，其中也包括驰名商标权利人对驰名商标的保护不力。如“吉普”原是美国克莱斯勒公司的汽车商标，后来成了轻型越野车的通用名称，退化会导致消费者把驰名商标认成相关商品的一般性通用名称，进而使驰名商标的显著性和被识别功能完全丧失。曾经特别著名的尼龙、阿斯匹林等知名商标就是在此种不当使用的情况下，而最后变成商品属性的通称。二、反淡化保护理论概述（一）反淡化保护理论的产生和发展商标淡化理论源于美国教授斯科特在商标保护的理论基础一文中的论断，“，斯科特没有明确的提出商标淡化的概念，但表达了对商标进行反淡化保护的重要性，随着经济的不断发展，商标淡化理论逐渐成熟，美国制定了专门的商标反淡化法对商标予以保护。（二）反淡化保护理论的基本内涵商标淡化理论是在传统的混淆理论不能保护商标的前提下提出的，目的是对那些没有产生混淆、不存在竞争关系但是确确实实商标的价值因之受损、对商标权利人的利益造成损害的淡化行为予以规制，以更好的保护商标权利人的利益三、驰名商标反淡化保护的必要（一）降低驰名商标的识别度（二）损害消费者的合法权益（三）妨碍权利人的竞争能力3、驰名商标淡化的危害(一)对驰名商标权利人的损害驰名商标权利人使自己的商标成为驰名商标，要经历一个长期的不断投资的艰辛历程。权利人经营自己的商品，投入大量资金做广告宣传，逐渐使自己的商标成为有影响力的驰名商标，同时也因商品或服务的上乘质量而拥有一大批稳定的消费人群。但如果其他人未经许可就把权利人的驰名商标用在不同的商品或服务上，时间久了，原有的消费者就会丧失对该驰名商标所代表的特定商品的认同，给权利人造成不可估量的损失。(二)对消费者的损害淡化行为削弱了商标对特定商品的证明作用，进而损害消费者的利益。对此，笔者仅通过弱化驰名商标的行为来进行说明。侵权人把驰名商标注册在不同种类的商品上使驰名商标弱化后消费者没有能力去查明被弱化的驰名商标所代表的商品或服务与侵犯驰名商标权的商品或服务是否出于同一厂商，有无联系，造成消费者的知情权受到损害。如侵权人把“长虹”用作手表商标注册，消费者就可能出于对“长虹，品牌的信赖而购买，尽管该手表与长虹集团没有任何关系。(三)对同行业其他竞争者的损害由于侵权人侵害的是驰名商标，所以就比同行业的其他竞争者有了更高的起点，占据了不该占据的不正当优势地位。这对于同行业的其他竞争者而言是不公平的，也不利于公平竞争。第一,驰名商标所有人或权利人角度。要说到驰名商标淡化行为实施以后,最先“遭殃”的是谁,大家第一个想到的肯定是驰名商标的所有人或者权利人。驰名商标所有人或权利人是在经过相当长的一段时间内对其商标持续使用,投入巨大的人力、物力和财力才将其商标打造成为为相关公众所知晓,在市场占有一定地位的品牌的。而众多不法商人则完全是坐收渔利,在他人凭借其努力树立了自己的品牌形象为其产品打幵一片的市场的时候,通过利用不法手段,对他人驰名商标实施淡化行为,借助他人驰名商标的品牌效应来为自己的产品幵辟天地,获取巨大的经济利益。而非商标所有人或权利人实施的一系列淡化行为都直接或间接的造成上驰名商标的显著性和识别降低,降低驰名商标所代表的产品在消费者心目中的信誉度,造成商标权人的投入得不到相应的回报,给驰名商标所有人或权利人带來巨大的损失。第二,消费者角度在円常生活中,买名牌己经成为了一个消费潮流,驰名商标以其品牌效应引导消费者购买其产品。驰名商标对于消费者来说不仅仅是质量的保证,同时还是身份和品位的象征。驰名商标淡化行为则会使消费者产生混淆,误导消费者,使消费者基于错误的认知而购买非商标权人的产品,使消费者购买到非其预期的产品或接受不正宗的服务。而消费者在购买产品后,如出现质量问题或人身、财产因该产品受到损害时,不容易找到责任人。同时驰名商标淡化行为也会影响消费的消费心理,消费者在购买产品中受骗一次的话就会对驰名商标与其所代表的产品之间的对应关系甚至其他商标也产生怀疑,在购买时就会变得犹豫不决,给消费者购物带来很大的不便。第三,社会角度市场经济健康有序运行的必要条件是公平、公正、有序的竞争秩序。而驰名商标淡化行为则会使市场上出现不公平、不公下现象的出现,使驰名商标权人为维护其权利奔走于行政机关或法院寻求保护,使消费者对驰名商标产生信任危机,使整个市场处于一片混乱与无序状态。长此以往,不利于国家社会市场经济发展与稳定,也将会延缓国家民族品牌建立。综上所述,我们能够很明确地认识到商标淡化行为所具有的极大危害性。为避免这些危害的出现或者降低这些淡化行为的影响程度,我国必须严厉地制止驰名商标淡化行为的发生,而在驰名商标淡化行为出现时应尽可能地减低该行为的危害性,为此,我国应采取更为积极的驰名商标反淡化保护措施,完善驰名商标反淡化保护体系。四、我国驰名商标反淡化保护的现状（一）理论现状（二）立法现状中国2001年修订的商标法和2003年颁布的驰名商标认定和保护条例都有对商标反淡化保护的体现，第三次修订的商标法修订送审稿也在第l9条对驰名商标淡化进行了规定。但是，我国商标反淡化立法对商标淡化的认定条件、淡化的性质和淡化的救济措施上都没有统一的结论。而目前，我国正处于市场经济建设的关键时期，市场经济空前繁荣，作为市场经济主体的企业之间的竞争也日益激烈，商标作为企业无形资产的价值正与日俱增，商标之间的竞争无疑将成为企业最有力的竞争手段。在这个关键时刻，国内外商标的淡化纠纷案件却频频发生，适用已有的法律解决此类纠纷已显得苍白无力，不是导致商标权人的利益得不到有效保护，就是判决的依据非常牵强，给法院的审判工作带来极大的不便。因此，对商标淡化制度进行深入研究仍然具有十分重要的价值。（三）制度现状五、我国驰名商标反淡化保护的建议（一）我国驰名商标反淡化保护的措施1、完善驰名商标的认定程序2、完善驰名商标的反淡化立法（1）商标法方面首先，要在商标法中明确规定驰名商标淡化的概念，并在商标法实施条例中对驰名商标淡化进行概念解释，规定商标淡化行为的构成要件，可采取列举加概括的方式规定商标淡化行为的表现形式。笔者以为，商标淡化行为的构成要件应包括：第一，行为人实施了淡化驰名商标的行为，包括未注册的驰名商标；第二，这种行为必须有可能侵害该驰名商标的显著性及商誉，并可能给商标权人造成实际损失，或者已经造成了这种侵害和损失；第三，商标淡化行为人适用过错推定责任。行为人故意实施商标淡化行为所承担的责任较重，尤其是要承担较重的损害赔偿责任；而过失实施商标淡化行为所承担的责任范围要小得多，往往不承担损害赔偿责任，或者只承担较轻的赔偿责任。建立联合商标和防御商标制度联合商标指同一商标所有人在同一种或类似商品上注册若干个近似商标，其中一个为主商标，其余为联合商标。例如，娃哈哈集团公司的驰名商标目前是“娃哈哈”AD 钙奶，为防止他人侵权，该公司又注册了“哈哈娃”、“哈娃哈”等商标联合商标的注册，目的是阻止他人注册和使用近似商标，使动机不纯者无隙可乘。防御商标指驰名商标所有人在不同类别商品或服务上注册若干个相同商标。例如，青岛海尔集团不仅在冰箱、空调等商品上注册了“海尔”商标，还在其他商品和服务上申请注册了“海尔”商标。实践中不少企业申请注册联合商标和防御商标，但由于我国还没有建立联合商标和防御商标制度，这样企业必将花费更高的成本，而且根据商标法第14 条规定，“连续三年停止使用”就有被撤销的风险。因此，我国应尽快建立联合商标和防御商标制度，这将有利于对驰名商标的反淡化保护。三）完善救济方式根据我国目前的立法对驰名商标的淡化侵权行为的救济手段主要为停止侵害、消除影响、赔偿损失等传统手段，对于新型的驰名商标淡化侵权行为的惩治并不能起到很好的作用，这些救济手段对于损害结果发生后的救济显得很无力。建议在我国立法中增加禁令救济，关于禁令救济在我国法律中虽有类似于禁令的规定，但并没有其明确的法律概念，对于淡化侵权行为而言，相对于其他救济手段，禁令救济更具有优势，可以将淡化行为扼杀在萌芽状态。除此之外，也可引入惩罚性赔偿金制度，加大对驰名商标淡化行为的处罚力度，加强对驰名商标的保护。在执法力度方面应加大行政执法力度，完善行政司法配合体制，这取决于行政执法在商标领域的重要地位。因此，在完善救济措施时，对行政执法的完善以及对行政司法配合体制的完善十分必要。（2）反不正当竞争法方面实施淡化行为者多是以营利目的，凭借他人的商誉推销自己商品，他们的行为不但使驰名商标所有人的合法权益受到侵害,而且还使公平的市场竞争秩序遭到破坏，因此这也是一种不正当竞争行为，当然也应该在反不正当竞争法的调整范围内。虽然商标法对淡化驰名商标的侵权行为予以制止,但却没有对该行为施以有效的处罚措施。然而反不正当竞争法则可以从保护相同行业市场秩序及相同行业竞争者的角度出发，对淡化行为进行严厉处罚,加大对驰名商标反淡化保护的力度。用反不正当竞争法与商标法共同规范驰名商标淡化行为,有利于保护被淡化的驰名商标持有人之外的受损害者权益。对于驰名商标所有人来说，发生淡化行为时，其可以依据商标法来保护自己的合法权益，而对于驰名商标权人以外的其他人，尤其是与淡化行为人同行业的其他经营者而言，淡化同样给他们的经营带来损害,而他们不是驰名商标所有人,无法以商标侵权究责模式维护自身利益。因此，只有通过反不正当竞争法的介入其中才能弥补商标法的这一不足。（二）我国驰名商标反淡化保护的限制备受关注的新商标法将于5月1日起施行。新商标法的颁布施行，不仅关系知识产权领域，也影响到平常百姓的经济生活。新商标法其中的一个亮点是明确规定，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。该规定明确了驰名商标“被动保护、按需认定、个案有效”的基本原则，回归了驰名商标保护制度的本位。企业过度消费“驰名商标”近年来，企业争创驰名商标的积极性很高。有些地方政府把驰名商标作为政绩，纷纷出台政策重奖拿到驰名商标的企业，一些企业则在驰名商标广告效应和“重奖”等利益驱动下，想方设法追逐驰名商标，甚至不惜通过“虚假诉讼”获得驰名商标的认定。一些异化的驰名商标更被滥用为广告资源，大肆误导消费者。实际上，长期以来，“驰名商标”一直被人们所误解，不少人把“驰名”理解为产品的高美誉度。驰名商标制度本出自上个世纪初为保护工业产权而制定的巴黎公约，初衷是“对公众所熟知的商标在其未注册的地区或领域提供特殊保护”。驰名商标实质上是对商标保护的一种手段，体现为一种商标权，强调个案处理、被动保护。经过多年的推广，驰名商标制度在我国早已从单纯的保护异化为一种荣誉称号。某些受利益驱动的企业和政府，不但不予澄清，反而默认甚至助长这种误解传播，甚至有些企业也因误解而一味追求“驰名商标”。这不仅扰乱了市场，还导致消费者对驰名商标产生信任危机。4、反淡化行为专门针对已注册的驰名商标商标淡化理论具有合理性，然而任何理论运用于实践，都必须具备一定的外部条件。商标淡化理论应针对驰名商标，社会对驰名商标的态度，就成为决定该理论能否适用的最重要因素之一。我国多年通过各种渠道批量认定上百个驰名商标，地方政府也都将驰名商标的数量作为自己的政绩加以炫耀，这些现象反映了我国驰名商标制度在实践中被歪曲、异化的现实。商标淡化理论具有加强驰名商标保护力度的作用，如果在我国目前不加限制地加以适用，对疯狂驰名商标情结只可能起到推波助澜的作用。因此，在驰名商标反淡化保护的趋势下，驰名商标的认定应回归本来面貌，慎重适用相关法律规定。另外，认定淡化行为以注册的驰名商标为限，理由在于这样“既能有效地保护商标权人的权利，也没有过分地限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点。”87虽然将未注册驰名商标排除在驰名商标反淡化保护的范围之外，但并不是说忽视未注册驰名商标的巨大价值，而是基于反淡化保护是一种跨类的强保护，对社会