建设工程合同管理经典讲义.ppt

建设工程合同管理 主讲：黄杰锋 1 思考: n1、中国剪报2010年12月24日:张先生在帮雇主王某卸 货过程中，不幸摔伤致十级伤残。由于急着求医，他签 下协议，同意在获赔4100元后彻底了断。然而，病情的 严重性远超出张先生的意料。张先生将王某诉至法院， 请求撤销签订的协议，判令王某赔偿5.5万余元。张先生 的请求能否受到法院的支持？ n2、某施工单位在未签书面合同的情况下已完成了工 程，甲方以未签合同为由不付款，怎么办？ n3、某同学未与就业单位签合同，发生工伤怎么办？ n4、2002年7月，画家李玉兰以4.5万元的价格购得通 州宋庄村民马海涛391.28平方米的房屋及院落，并签署 协议。2006年年底，房屋升值，马海涛起诉李玉兰，要 求撤销合同，收回房子。问：房子能收回吗？ 2 第二章 合同法律制度 n第一节 合同法概述 n第二节 合同的订立 n第三节 合同的效力 n第四节 合同的履行、变更和转让 n第五节 合同的终止 n第六节 违约责任 n第七节 合同争议的解决 3 第一节 合同法概述 n一、合同的概念 n二、合同法的基本原则 n三、合同法内容简介 n四、合同的分类 4 一、合同的概念 n合同是平等主体的自然人、法人、其 他组织之间设立、变更、终止民事权利 义务关系的协议。 n合同是一种协议，其本质是一种合 意，必须是两个以上意思表示一致的民 事法律行为。 5 二、合同法的基本原则 n(一)平等原则 n(二)自愿原则 n(三)公平原则 n(四)诚实信用原则 n(五)遵守法律法规和公序良俗原则 6 原则1: 平等原则 n合同当事人的法律地位平等，即享有民事 权利和承担民事义务的资格是平等的。 n建设工程合同是平等主体之间的法律行为 ，发包人与承包人的法律地位平等，只有订立 建设工程合同的当事人平等协商，才有可能订 立意思表示一致的协议。 7 原则2: 自愿原则 n第一，合同当事人有订立或者不订立合同的自 由; n第二，当事人有权选择合同相对人; n第三，合同当事人有权决定合同内容; n第四，合同当事人有权决定合同形式的自由。 n即合同当事人有权决定是否订立合同、与谁 订立合同、有权拟定或者接受合同条款、有权以 书面或者口头的形式订立合同。 8 原则3: 公平原则 n在合同的订立和履行中，合同当事人应当 正当行使合同权利和履行合同义务，兼顾他 人利益，使当事人的利益能够均衡。 n一方当事人在享有权利的同时，也要承担 相应义务，取得的利益要与付出的代价相适 应。 n建设工程合同作为双务合同也不例外，如 果建设工程合同显失公平，则属于可变更或 者可撤销的合同。 9 原则4: 诚实信用原则 n要求人们在交易活动中讲究信用，诚实不欺 。 n建设工程合同当事人行使权利、履行义务应 当遵循诚实信用原则。不论是发包人还是承包人 ，在行使权利时都应当充分尊重他人和社会的利 益，对约定的义务要忠实地履行。具体包括:在 合同订立阶段，如招标投标时，在招标文件和投 标文件中应当如实说明自己和项目的情况;在合 同履行阶段应当相互协作;如发生不可抗力时， 应当相互告知，并尽量减少损失。 10 原则5: 遵守法律法规和公序良俗原则 n建设工程合同的当事人应当遵守法律法规。 n公序良俗从词意上理解就是公共秩序和善良风俗 。 n善良风俗应当是以道德为核心，是某一特定社会 应有的道德准则。公序良俗原则要求当事人订立、履 行合同时，不但应当遵守法律、行政法规，而且应当 尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公 共利益。这一原则在司法实践中体现为:如果出现了现 行法律未能规定的情况或者按现行法律处理会损害社 会公共利益，法官可据此进行价值补充。 11 【案例】 摔残只获赔4000元 协议失公平被撤销 中国剪报2010年12月24日:张先生在 帮雇主王某卸货过程中，不幸摔伤致十级伤残 。由于急着求医，他签下协议，同意在获赔 4100元后彻底了断。然而，病情的严重性远超 出张先生的意料。张先生将王某诉至法院，请 求撤销签订的协议，判令王某赔偿5.5万余元 。上海闵行区法院认为该协议显失公平，予以 撤销，一审判决王某赔偿张先生各种损失共 4.4万余元。 12 三、合同法内容简介 n合同法是调整平等主体的自然人、法人、 其他组织之间在设立、变更、终止合同时所发生的 社会关系的法律规范总称。 n1999年3月15日，第九届全国人大第二次会议通 过了中华人民共和国合同法，于1999年10月1 日起施行。 n合同法由总则、分则和附则三部分组成。 总则包括以下8章:一般规定、合同的订立、合同的 效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权 利义务终止、违约责任、其他规定。分则按照合同 标的的特点分为15种。 13 四、合同的分类 合同法分则部分将合同分为15类: n买卖合同; n供用电、水 、气、热力合 同; n赠与合同; n借款合同; n租赁合同; n融资租赁合 同; n承揽合同; 建设工程合同建设工程合同; ; 运输合同运输合同; ; 技术合同技术合同; ; 保管合同保管合同; ; 仓储合同仓储合同; ; 委托合同委托合同; ; 行纪合同行纪合同; ; 居间合同。居间合同。 n n 这可以认为是这可以认为是 合同法合同法对合同的基本分类。对合同的基本分类。 n n 合同法合同法对每一类合同都作了较为详细的规定。对每一类合同都作了较为详细的规定。 14 四、合同的分类 n1.计划与非计划合同 n2.双务合同与单务合同 n3.诺成合同与实践合同 n4.主合同与从合同 n5.有偿合同与无偿合同 n6.要式合同与不要式合同 15 四、合同的分类-1.计划与非计划合同 n计划合同是依据国家有关计划签订的合同 。 n非计划合同则是当事人根据市场需求和自 己的意愿订立的合同。 n虽然在市场经济中，依计划订立的合同的 比重降低了，但仍然有一部分合同是依据国 家有关计划订立的。对于计划合同，有关法 人、其他组织之间应当依照有关法律、行政 法规规定的权利和义务订立合同。 16 四、合同的分类-2.双务合同与单务合同 n双务合同是当事人双方相互享有权利和相 互负有义务的合同。大多数合同都是双务合 同，如建设工程合同。 n单务合同是指合同当事人双方并不相互享 有权利、负有义务的合同。如赠与合同。 17 四、合同的分类-3.诺成合同与实践合同 n诺成合同是当事人意思表示一致即可成立 的合同。 n实践合同则要求在当事人意思表示一致的 基础上，还必须交付标的物或者其他给付义 务的合同。 n在现代经济生活中，大部分合同都是诺成 合同。这种合同分类的目的在于确立合同的 生效时间。 18 四、合同的分类-4.主合同与从合同 n主合同是指不依赖其他合同而独立存在的 合同。 n从合同是以主合同的存在为存在前提的合 同。主合同的无效、终止将导致从合同的无 效、终止，但从合同的无效、终止不能影响 主合同。担保合同是典型的从合同。 19 四、合同的分类-5.有偿合同与无偿合同 n有偿合同是指合同当事人双方任何一方均 须给予另一方相应权益方能取得自己利益的 合同。 n而无偿合同的当事人一方无须给予相应权 益即可从另一方取得利益。在市场经济中， 绝大部分合同都是有偿合同。 20 四、合同的分类-6.要式合同与不要式合同 n如果法律要求必须具备一定形式和手续的 合同，称为要式合同。反之，法律不要求具 备一定形式和手续的合同，称为不要式合同 。 21 第二节 合同的订立 n一、合同的形式和内容 n二、要约与承诺 n三、合同示范文本 n四、格式条款 n五、缔约过失责任 22 一、合同的形式和内容 合同的形式 n合同形式的概念 ：合同的形式是当事人 意思表示一致的外在表现形式。 n合同的形式可分为书面形式、口头形式 和其他形式。 23 一、合同的形式和内容 合同的形式 n合同形式的原则 ：合同法在合同形式上 的要求是以不要式为原则。 n如果以合同形式的产生依据划分，合同形式则 可分为法定形式和约定形式。合同的法定形式是 指法律直接规定合同应当采取的形式。如合同 法规定建设工程合同应当采用书面形式，则当 事人不能对合同形式加以选择。合同的约定形式 是指法律没有对合同形式作出要求，当事人可以 约定合同采用的形式。 24 一、合同的形式和内容 合同形式欠缺的法律后果 n不要式原则的一个重要体现还在于:即使法律、 行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同 ，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要 义务，对方接受的，该合同成立。采用书面形式订 立合同的，在签字盖章之前，当事人一方已经履行 主要义务，对方接受的，该合同成立。因为合同的 形式只是当事人意思的载体，从本质上说，法律、 行政法规在合同形式上的要求也是为了保障交易安 全。如果在形式上不符合要求，但当事人己经有了 交易事实，再强调合同形式就失去了意义。 25 案例 n一、某施工单位在未签书面合同的情况下 已完成了工程，甲方以未签合同为由不付款 ，怎么办？ n 二、某同学未与就业单位签合同，发生 工伤怎么办？ 26 一、合同的形式和内容 合同的内容20-1 n合同一般应当包括的条款 n1.当事人的名称或者姓名和住所 n2.标的 n3.数量 n4.质量 n5.价款或者报酬 n6.履行的期限、地点和方式 n7.违约责任 n8.解决争议的方法 27 合同的内容20-2 1.当事人的名称或者姓名和住所 n名称，是指法人或者其他组织在登记机关 登记的正式称谓；姓名是指公民在身份证或 者户籍登记表上的正式称谓。住所对公民个 人而言、是指其长久居住的场所；对法人和 其他组织而言，是指其主要办事机构所在地 。 28 合同的内容20-3 2.标的 n标的，是指合同当事人之间权利义务所指 向的对象，也就是合同法律关系的客体。如 果合同没有标的或者标的不明确，当事人之 间的权利义务就失去了目标，也就不可能在 当事人之间建立起权利义务关系。比如，甲 乙签订一份所谓的买卖合同，却没有约定买 卖什么，由于没有标的，该合同就不可能成 立。合同的标的可以是物，也可以是劳务、 技术成果等，只要不是法律禁止的，都可以 成为合同标的。 29 合同的内容20-4 2.标的 论合同标的9-1 n一、标的的不可空白性。 n合同是在社会分工情况下，彼此互通有无 的一种有效的法律手段。社会分工越发达， 合同越重要。在市场经济条件下，市场活动 最突出的特点是微观行为契约化。尽管各种 合同千差万别，但任何合同都不可能没有标 的。合同中有些条款是可以空白的，但标的 条款是不能空白的。缺少了它合同就失去了 权利义务的载体，因此就不能有效成立。 30 合同的内容20-5 2.标的 论合同标的9-2 n二、标的种类的多样性。 n究竟哪些东西可以作为合同的标的，这要 因不同时代、不同社会制度、不同国家、甚 至同一国家的不同历史时期而异。 n在现代社会，可以作为合同标的物品较为 广泛，凡是法无明文禁止流转的各种物质财 富和行为都可以作为合同的标的，而且多由 法律加以调整。 31 合同的内容20-6 2.标的 论合同标的9-3 n三、标的必须是可能给付的。 n合同一经成立，就要求要兑现。所以如果 把天上的星星，海中的月亮，或把一些观念 、理想、假设、规律这些可望而不可及的东 西作为合同的标的，不具有给付的可能性， 是不能成为合同的标的的。 n如果最初的给付不能，而在条件成熟前或 期限届满之前变成给付的可能，契约是有效 的。 32 合同的内容20-7 2.标的 论合同标的9-4 n四、标的应当是确定的。 n(1)要使用标的物的正式名称，即标准学名 ，而且要用全称。 n(2)如果标的是商品，必须要写明商品商标 。 n(3)在确定标的时，还必须注意同名异物和 同物异名的情况. n(4)要写明标的品种、规格、花色及配套件 。 33 合同的内容20-8 2.标的 论合同标的9-5 n五、标的应是合法的。 n在订合同时，要注意标的的法律地位。 n在现实交易活动中要明确标的物是自由流 通物，是限制流通物，还是禁止流通物。同 时还要明确是专卖物，还是非专卖物；是允 许进出口物 ，还是禁止进出口物等。因为不 同的物，法律地位不同，分别产生不同的法 律后果。 34 合同的内容20-9 2.标的 论合同标的9-6 n六、要注意商品名称与税费(关税)的关系。 n文具比玩具税率低。 n给巴拿马销售佛像，如写成弥勒佛，认为属迷 信品、要收很高的进口关税，如写成东方艺术品， 则进出口关税很低。 n就出口退税来说，如凉鞋(sandal)与拖鞋 (slipper)的退税率不同。凉鞋退税率高，拖鞋退 税率低。 n又如非洲商人买我们的理发椅时要征税，如改 写为医疗用椅，则不征税。 35 合同的内容20-10 2.标的 论合同标的9-7 n七、商品名称应具有代表性。 n有些商品名称依国际惯例，必须含有该物 相当比例以上的成分。如全羊毛(allwool)必 须含90以上的“wool”，而国际羊毛局规 定的“allnewwool”，必须含97以上 virginwool(无污染的毛)才可以使用全羊毛 的名称。 36 合同的内容20-11 2.标的 论合同标的9-8 n八 、注意商品名称与一些国家的风俗禁忌。 n如给英国人出口羊毛衫时，不能使用“山羊 牌”商标名。他们认为穿山羊牌是不正经的标志 ，所在国风俗习惯上属禁忌名。类似这样的情况 几乎各国各地都有。 37 合同的内容20-12 2.标的 论合同标的9-9 n九、对标的性质认识错误，尤其是重大误 解，合同是可以撤销或无效的。 n我国合同法第54条规定，“因重大误 解，合同是可以撤销的”。这其中就包含对 标的性质的重大误解。 38 合同的内容20-13 3.数量 n数量，是指以数字方式和计量单位方式对 合同标的进行具体的确定，也就是衡量标的 轻重、多少、大小、面积及容量的尺度。如 果当事人在合同中没有约定标的数量，也就 无法确定双方的权利义务。这样的合同是无 法履行的。 n有关产品的计量方法，国家有规定的，应 执行国家的规定；国家没有规定的，由当事 入协商确定。合同中数量要清楚，计量单位 要明确，不可含混不清，切忌使用含糊不清 的计算方法。 39 合同的内容20-14 4.质量 n质量，是指以成分、含量、纯度、尺寸、精密 度、性能等来表示合同标的内在素质和外观形象的 优劣状态。质量条款由当事人约定，应符合国家有 关规定和标准化要求。 n在签订合同时，标的质量要订得详细具体，写 明国家标准、部颁标准、省级标准、专业标准、厂 级标准等，必要时应具体规定是什么年代的质量标 准。如果是双方协商的标准。在合同中应具体写明 技术指标和质量要求，但如果有国家强制性标准或 者行业性标准的，双方协商的标准不得低于此标准 ，因为许多产品的质量涉及到人身和财产的安全问 题。 40 合同的内容20-15 5.价款或者报酬 n价款或者报酬，又称价金，是指当事人一方履 行义务时，另一方当事人以货币形式支付的代价。 n价款或者报酬是有偿合同的主要条款。 n价款或者报酬一般由当事人在订立合同时自由 约定、但是如果属于政府定价的，必须执行政府定 价。如果有政府指导价的，当事人必须在政府指导 价规定的幅度范围内确定价格。 41 合同的内容20-16 6.履行的期限、地点和方式 履行期限,是指当事人履行合同义务的起止时 间。履行期限既是一方当事人请求对方当事人履行合 同义务的一个依据,又是判断合同是否已经得到履行 的一个标准,履行期限涉及到当事人权利的实现情况 ，也是确定违约与否的一个因素。因此,当事人在订 立合同时,应尽可能将履行期限约定得明确和具体。 履行地点，是指当事人按合同规定履行义务 的地方，即在什么地方交付或提取标的。当事人订立 合同时应明确规定履行地点，它是判断合同是否已经 得到履行的一个标准，涉及到享有权利一方当事人的 权利实现情况。 42 合同的内容20-17 6.履行的期限、地点和方式 履行方式，是指当事人采取什么样的方式履行自 己在合同中的义务。合同履行的方式是多种多样的,根据 合同的不同内容而有差异。有的合同是以转移一定财产 的方式来履行的,如买卖合同是供方把货物转移给需方; 有的合同是以提供某种劳务的方式来履行的,如货物运输 合同是提供交通工具,运输货物到目的地交给需方;是一 次履行还是分期履行;等等。有的履行方式还要根据实际 需要来确定，比如在货物买卖合同中,是采用自提、送货 方式,还是采用托运方式。托运方式是采取铁路、水路、 公路还是航空运输。有的需要当事人必须亲自履行的方 式履行台同，有的则可以允许由他人代为履行。 43 合同的内容20-18 7.违约责任 n违约，是指当事人没有按照合同约定的标 的、时间、地点、方式履行义务的行为。违 约责任，是指合同当事人不履行或者不完全 履行合同约定的义务所引起的法律后果，即 应当承担的法律责任。违约所应负的责任， 一般是违约对方支付违约金或赔偿金。 44 合同的内容20-19 8.解决争议的方法 解决争议的方法，是指当事人之间在履行合同 过程中发生争议后，通过什么样的办法来处理这一争 议。争议的解决方法有两类：一类是诉讼解决，即通 过向人民法院起诉，由人民法院依法审理、判决；另 一类是非诉讼解决，其中包括：一是由当事人双方通 过友好协商方式；二是由当事人双方共同邀请第三人 作为调解人，通过调解的方式：三是由当事人双方在 合同中约定仲裁条款或者在事后达成书面仲裁协议， 将争议提交仲裁机构的方式。 45 案例：宋庄画家村案 n起因 n2002年7月，画家李玉兰以4.5万元的价格 购得通州宋庄村民马海涛391.28平方米的房 屋及院落，并签署协议。 n2006年年底，房屋升值，马海涛起诉李玉 兰，要求撤销合同，收回房子。 46 案例：宋庄画家村案 来源：京华时报 2008-10-21 n诉讼过程 n2007年7月10日，通州法院宋庄法庭一审判决该 协议无效，马海涛向李玉兰支付翻修补偿款9.3万 余元。李玉兰腾退房屋。 n李玉兰上诉。 n2007年12月，北京市二中院终审维持原判，但 李玉兰可就赔偿问题另行主张。 n2008年1月3日，李玉兰起诉马海涛，要求对方 赔偿房屋现值和当初价格的差价48万元。 n2008年10月20日，通州法院一审判决马海涛赔 偿李玉兰18万余元。 47 案例解析 ：宋庄画家村案 n马海涛作为出卖人，当年明知国家禁止买卖宅基地 ，依然将自己8间房屋及院落以4.5万元的价格卖给画家李玉 兰。但是在卖房多年后，马又以违法出售房屋为由主张合同 无效，因此应对合同无效承担主要责任。画家李玉兰要求马 海涛赔偿损失的诉讼请求，理由正当，法院对其合理部分予 以支持。此案中，马海涛和李玉兰都存在过错，应按七三开 承担过错责任。今年4月8日，通州法院委托有关部门对涉案 房屋宅基地区位价值进行了评估，涉案房屋宅基地总价为 26.47万元。法院在参照这一价格后，确定了185290元的赔 偿数额。对于李玉兰提出的间接损失索赔不予支持。 48 二、要约与承诺6-1 -要约 n当事人订立合同采取要约、承诺方式。这种方式是当事人 对合同的内容进行协商，达成意见一致的过程。当事人相互协 商的过程，也就是合同订立的过程。 n要约的概念 ：要约是希望和他人订立合同的意思表示。 即订约提议。 n提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为被要约人。 n要约应当具有以下条件:(1)内容具体确定;(2)表明经受要 约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 n具体地讲，要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结 合同为目的。要约必须是对相对人发出的行为，必须由相对人 承诺，虽然相对人的人数可能为不特定的多数人。另外，要约 必须具备合同的一般条款。 49 二、要约与承诺6-2 -要约邀请 n要约邀请 ：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意 思表示。 n要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事 人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。 n比如，公司向客户寄送报价单；价目表、商品目录、拍 卖广告、招标广告、招股说明书等。在报纸、电视、广播中 的商业广告、招聘广告及出租房屋广告等也是要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约 。对方发出要约需经发出要约邀请方接受，合同才能成立。 比如，招标公告是要约邀请，而投标是属于要约，投标人投 标后即负有与招标人订立合同的义务，而招标人可以接受其 投标，也可以不接受。 50 二、要约与承诺6-3 -承诺 n承诺的概念 ：承诺是受要约人作出的 同意要约的意思表示。 n承诺具有以下条件: n(1)承诺必须由受要约人作出。 n(2)承诺只能向要约人作出。 n(3)承诺的内容应当与要约的内容一致 。 n(4)承诺必须在承诺期限内发出。 51 二、要约与承诺6-4 -承诺 n迟到的承诺：超过承诺期限到达要约人的承诺， 按照迟到的原因不同，合同法对承诺的有效性作 出了不同的区分。 n(1)受要约人超过承诺期限发出的承诺。除非要 约人及时通知受要约人该承诺有效，否则该超期的承 诺视为新要约，对要约人不具备法律效力。 n(2)非受要约人责任原因延误到达的承诺。受要 约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时 到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过了 承诺期限。对于这种情况，除非要约人及时通知受要 约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。 n承诺的撤回：撤回承诺的通知应当在承诺通知到 达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 52 二、要约与承诺6-5 -要约和承诺的生效 n合同法规定，要约到达受要约人时生效 。 采用数据电文形式订立合同，收件人指 定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该 特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系 统的，该数据电文进人收件人任何系统的首次时 间，视为到达时间。 n承诺的通知送达给要约人时生效。 53 二、要约与承诺6-6 -合同的成立 n1、不要式合同的成立 n合同成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。 如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺 生效时合同成立。因为承诺生效即意味着当事人对合同的内容达成了 一致，对当事人产生约束力。 n2、要式合同的成立 n当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章 时合同成立。 n需要注意的是，合同书的表现形式是多样的，在很多情况下双 方签字、盖章只要具备其中的一项即可。双方签字或者盖章的地 点为合同成立的地点。 n在建设工程施工合同履行中，有合法授权的一方代表签字确认的 内容也可以作为合同的内容，就是这一法律规定在建设工程中的延伸 。 54 案例：某化肥厂诉某农资公司履行合同纠纷案某化肥厂诉某农资公司履行合同纠纷案1 1 案情：在2006年1月中，某化肥厂业务员郭某出差时在火 车上碰巧遇到某农资公司的经理匡某及其秘书李某,双方在火车 上就开始谈论生意。郭某介绍了厂里的主要产品及其价格，匡某 对该化肥厂的钾肥感兴趣，表示可以考虑买人一批,准备春耕季 节的市场需求。下了火车后，郭某决定与匡某等同住一家宾馆。 双方都看过对方的有关证件后，郭某拿出已经盖了合同专用章的 合同文本，填写了有关事项，签名，递给匡某签名，匡某说不需 要自己亲自签名,让秘书李某签名就行。李某按照匡某的意思签 了名。签完名才想到没有合同专用章。郭某说不要紧，只要双方 有意做生意就行。双方可以先签好合同,一式两份,等匡某和李某 回到公司后再盖章,然后传真绘郭某,当做最后文件。匡某同意。 合同上约定，化肥厂出售10吨优质钾肥给农资公司，价格为每吨 3000元，共3万元，化肥厂在3月15日之前送货上门，货到付款。 李某与匡某回到公司后，因为忙于年终收尾工作，把与郭某的合 同一事忘记了。不久就放假过年。郭某回到厂里却通知销售部， 准备在3月15日之前发货并且送到农资公司。 55 案例：某化肥厂诉某农资公司履行合同纠纷案某化肥厂诉某农资公司履行合同纠纷案2 2 在3月12日，化肥厂把货送到农资公司时，谁知 农资公司却拒绝收货，说不知道与化肥厂有购销合同，已经 从别的厂采购了相同的化肥。农资公司的经营人员通知经理 匡某，匡某才想起与郭某的合同。但是他为了维护公司的利 益，随即说明签的只是合同草稿，没有盖章，合同还没有成 立。后来又说该草稿是李某签的，李某不是法定代表人，又 不是业务员，签字无效。化肥厂把化肥卸下堆在农资公司门 口，用油布遮好，声明对方必须接收并如数付款。双方僵持 不下。化肥厂到法院起诉，要求认定双方合同关系成立，判 决对方履行合同。 问题 ：(l)李某的签名是否有效? (2)双方签订的合同是否有效? 56 分析上例分析上例 合同法第33条：“当事人采用合同书形式订立合同 的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 本案在审理时，农资公司的经理矢口否认他让秘书李某 签字，否定自己当时在场，声称自己不知道这回事。化肥厂却到 郭某曾经与匡某和李某住过的宾馆取证，找到了匡某与李某的住 房登记记录，宾馆开具有关证明。匡某承认自己在那里住过，但 还是否认知道这件事。法庭认为匡某理由不足，认定李某的签名 是合法的代理，签名有效。 法庭认为该合同具备合同的基本条款，双方的意思表示 也是一致，其他方面也符合法律的规定，应该认定从郭某和李某 签字时成立。法律并没有规定合同要有合同专用章才有效。农资 公司的规定只有对内的效力，不能抗辩对方当事人。 法庭最后判决该合同是有效的合同，农资公司应该履行 合同，接收货物，支付款项。 57 三、合同示范文本 n合同示范文本是将各类合同的主要条款、式样 等制定出规范的、指导性的文本，在全国范围内积 极宣传和推广，引导当事人采用示范文本签订合同 ，以实现合同签订的规范化。 n建设部与国家工商行政管理局联合颁布了建 设工程施工合同 (示范文本)、建设工程勘察 合同(示范文本)、建设工程设计合同 (示范文 本)、建设工程委托监理合同(示范文本) 58 四、格式条款 n格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在 订立合同时末与对方协商即采用的条款。 n对格式条款的理解 n1.在现代经济生活中，格式条款适应了社会化大生产 的需要，提高了交易效率，在日常工作和生活中随处可 见。 n2.提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事 人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注 意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条 款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方 责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 n3.对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理 解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出 不利于提供格式条款的一方的解释。在格式条款与非格 式条款不一致时，应当采用非格式条款。 59 五、缔约过失责任 n缔约过失责任的概念 :是指在合同缔结过 程中，当事人一方或双方因自己的过失而致 合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合 同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而 发生的损害。 n承担缔约过失的情形 n1、假借订立合同，恶意进行磋商 ; n2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实 或提供虚假情况; n3、有其他违背诚实信用原则的行为; n4、违反缔约中的保密义务 . 60 典型案例典型案例 典型案例：李某系安徽某县农民，2005年春节后与几个同村的年轻人一起 到浙江打工。因为不懂技术，又没有打工的经验，长时间找不到工作。4月3日， 李某来到建安建筑公司的建筑工地上，提出到工地上打工，只要包吃包住，工资 少些也没有关系。工地的负责人见他可怜，就答应他，但是同时对他说明他没有 建筑经验，每天在工地上上下下很危险，公司对他以后的一切伤亡事故概不负责 ，由李某自己负责。李某当时写下字据，保证伤亡由自己负责，不给公司带来任 何麻烦。于是李某在工地上打工。 但是天有不测风云。6月21日李某不慎从脚手架上摔下来。经过多家医 院抢救，保佐了腿脚，却留下右腿残疾，右腿肌肉严重萎缩，要靠拐杖才能行走 ，还有轻微的脑震荡。这次事故中，李家花的医疗费和住院费40400多元，李家亲 属到杭州探病、照顾李某所花的车费、生活费共4000多元。 出院后，公司不让李某回到工地去，也不再发工资。李某回到家里，不 能干农活，还要继续吃药养伤，李家欠下一大笔债务。李家觉得非常不公平，到 建安建筑公司要求赔偿。建安建筑公司拒绝了这个要求，认为公司没有聘用李某 ，李某是自愿到工地干活，公司是照顾李某才让他到工地干活的，而且李某自己 保证伤亡由自己负责。李家多次索赔都没有成功。在2006年2月，李某在家属和某 律师事务所的免费帮助下到法院起诉。 案情焦点：建安建筑公司让李某写的书面保证是否有法律效力? 61 审理结果： 审理结果：法庭认为李某与建安建筑公 司的劳动合同关系成立，李某的书面保证无 效。建安建筑公司应支付李某的医疗费、伤 残补助费、营养费、家属因到医院照顾探病 所花的旅差费、误工费等全部费用。 62 第三节 合同的效力 一、合同的生效 二、无效合同 三、可变更或可撤销的合同 四、当事人名称或者法定代表人变更不对合同 效力产生影晌 五、当事人合并或分立后对合同效力的影晌 63 一、合同的生效 （一）合同生效应当具备的条件 n合同法将合同成立和合同生效区别开来因为有些 合同不一定是成立时即生效，有的还需要一定的时间 ，也有的成立后不一定生效。 n合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的 开始。合同成立后，必须具备相应的法律条件才能生 效，否则合同是无效的。 n比如，根据合同法第44条第2款规定，法律、行 政法规规定应当办理批准、登记等手续后才生效的， 则合同自批准、登记手续办理完毕之后生效。 64 一、合同的生效 （一）合同生效应当具备的条件 n合同生效应当具备下列条件: n1、当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力 。 n在建设工程合同中，合同当事人一般都应当具有法人 资格，并且承包人还应当具备相立的资质等级，否则， 当事人就不具有相应的民事权利能力和民事行为能力， 订立的建设工程合同无效。 n2、意思表示真实。 n如建设工程合同的订立，一方采用欺诈、胁迫的手段 订立的合同，就是意思表示不真实的合同，这样的合同 就欠缺生效的条件。 n3、不违反法律或者社会公共利益。 65 一、合同的生效 （二）合同的生效时间 n1、合同生效时间的一般规定 n一般说来，依法成立的合同，自成立时生效 。 n具体地讲：口头合同自受要约人承诺时生效 ；书面合同自当事人双方签字或者盖章时生效； 法律规定应当采用书面形式的合同，当事人虽然 未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的 ，可以视为合同有效。合同中有违反法律或社会 公共利益的条款的，当事人取消或改正后，不影 响合同其他条款的效力。 n法律、行政法规规定应当办理批准、登记等 手续生效的，依照其规定。 66 一、合同的生效 （二）合同的生效时间 n2、附条件和期限合同的生效时间 n当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限 。 n附条件的合同，包括附生效条件的合同和附解除条 件的合同两类。附生效条件的合同，自条件成就时生效 ;附解除条件的合同，自条件成就时失效。 n附条件合同的成立与生效不是同一时间，合同成立 后虽然并未开始履行，但任何一方不得撤销要约和承诺 ，否则应承担缔约过失责任，赔偿对方因此而受到的损 失。 67 一、合同的生效 （三）合同效力与仲裁条款 n合同成立后，合同中的仲裁条款是独立存在的 ，合同的无效、变更、解除、终止，不影响仲裁协 议的效力。 n如果当事人在施工合同中约定通过仲裁解决争 议，不能认为合同无效将导致仲裁条款无效。若因 一方的违约行为，另一方按约定的程序终止合同而 发生了争议，仍然应当由双方选定的仲裁委员会裁 定施工合同是否有效及对争议的处理。 68 一、合同的生效 （四）效力待定的合同 n有些合同的效力较为复杂，不能直接判断是否 生效，而与合同的一些后续行为有关，这类合同即 为效力待定的合同。 n1、限制民事行为能力人订立的合同。 n2、无代理权人订立的合同 n3、表见代理人订立的合同 n4、法定代表人、负责人越权订立的合同 n5、无处分权人处分他人财产订立的合同 69 典型案例典型案例 陈某是天津三石公司供销科长，任职期间办理了三石公司与上海 广贸公司之间的供销、加工等多方面的业务。2007年3月，陈某辞职后开办 了六顺公司，六顺公司的办公房内存有一批三石公司的设备。2007年4月1日 ，陈某对广贸公司讲有一批设备要销售，销售价格确定为58万元人民币，并 说明广贸公司如同意，应在一个星期之内给予答复。广贸公司表示同意。同 时陈某将一份载有上述内容、由陈某自己签字、以三石公司为卖方的合同邮 寄给广贸公司。 广贸公司4月4日收到该合同文本签字盖章后，于4月15日用特快专 递寄给陈某。陈某于4月17日收到该合同文本后，于4月18日告知三木公司， 由于该批设备由于存放的时间较长，有些部件可能有些问题，并讲明将于同 日将该设备发送给三木公司。 广贸公司4月26日收到该批设备。后来因为设备有故障，根本就不 能正常运行，而且因机器故障致一名职工严重受伤。广贸公司找到三石公司 ，要求退货，赔偿损失，并且承担受伤职工的医疗费用。 三石公司却说自己也是受害者，陈某已经离开三石公司，三石公 司并没有委托陈某与广贸公司签订合同。因此拒绝承担责任。 双方争执不下。广贸公司将三石公司告上法庭，要退回款项，赔 偿损失，支付职工的医疗费用。 70 效力待定的合同 1、限制民事行为能力人订立的合同 n无民事行为能力人不能订立合同，限制行为能 力人一般情况下也不能独立订立合同。 n限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理 人追认以后，合同有效。限制民事行为能力人的监 护人是其法定代理人。 n相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认 ，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被 追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以 通知的方式作出。 71 效力待定的合同 2、无代理权人订立的合同 n行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终 止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人 追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任 。 n相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。 被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认 之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知 的方式作出。 n行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终 止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由 相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 72 效力待定的合同 3、表见代理人订立的合同 n“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权 代理人具有代理权的代理。基于此项信赖，该代理行为有效。善意 第三人与无权代理人进行的交易行为 (订立合同)，其后果由被代理 人承担。表见代理的规定，其目的是保护善意的第三人。 n表见代理一般应当具备以下条件:(1)表见代理人并未获得被代 理人的书面明确授权，是无权代理;(2)客观上存在让相对人相信行 为人具备代理权的理由，(3)相对人善意且无过失。 n在现实生活中，较为常见的表见代理是采购员或者推销员拿着 盖有单位公章的空白合同文本，超越授权范围与其他单位订立合同 。此时其他单位如果不知采购员或者推销员的授权范围，即为善意 第三人。此时订立的合同有效。 n有些情况下，表见代理与无权代理的区分是十分困难的。 73 分析上例分析上例 认清本案中陈某代理三石公司是表见代理 是本案的关键。 陈某以前是三石公司的供销科长，经常与 广贸公司从事业务往来，这是广贸公司信赖陈某 的主要原因。而后来陈某辞职，广贸公司并不知 道，有理由认为陈某依然是三石公司的职员，从 而与之订立合同。这符合表见代理的规定，该合 同对三石公司发生效力。三石公司认为自己没有 授权给陈某，三石公司也没有收到广贸公司的钱 等理由，都不能对抗广贸公司的请求，三石公司 应先承担责任。至于三石公司与陈某的关系应另 案处理。 74 效力待定的合同 4、法定代表人、负责人越权订立的合同 n法人或其他组织的法定代表人、负责人超 越权限订立的合同，除相对人知道或应当知 道其超越权限以外，该代表行为有效。 75 效力待定的合同 5、无处分权人处分他人财产订立的合同 n无处分权人处分他人财产订立的合同，一般情况下 是无效的。但是，在下列两种情况下合同有效: n(1)无处分权人处分他人财产，经权利人追认，订 立的合同有效; n(2)无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有 效。 n如在房地产开发项目的施工中，施工企业对房地产 是没有处分权的，如果施工企业将施工的商品房卖给他 人，则该买卖合同无效。但民 如果房地产开发商追认 该买卖行为，则买卖合同有效；或者事后施工企业与房 地产开发商达成该商品房折抵工程款，则该买卖合同也 有效。 76 二、无效合同 (一)无效合同的概念 n无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而 订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合 同。 n无效合同从订立之时起就没有法律效力，不论 合同履行到什么阶段，合同被确认无效后，这种无 效的确认要溯及到合同订立时。 n无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构， 合同当事人或其他任何机构均无权认定合同无效。 77 二、无效合同 (二)合同无效的情形5-1 n(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的 合同 n“欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或 者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表 示的行为。如施工企业伪造资质等级证书与发包人签订 施工合同。 n“胁迫“是以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名 誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产 等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的 行为。如材料供应商以败坏施工企业名誉为要挟，迫使 施工企业与其订立材料买卖合同。 78 二、无效合同 (二)合同无效的情形5-2 n(2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利 益的合同 n这种情况在建设工程领域中较为常见的是投 标人串通投标或者招标人与投标人串通，损害 国家、集体或第三人利益，投标人、招标人通 过这样的方式订立的合同是无效的。 79 二、无效合同 (二)合同无效的情形5-3 n(3)以合法形式掩盖非法目的的合同 n如果合同要达到的目的是非法的，即使其以合 法的形式作掩护，也是无效的。 n比如，某人为了逃避法律对其财产的强制执行 （没收、罚款、损害赔偿等），因而与他人订立买 卖合同，出卖应被执行财产的。这种合同孤立来看 虽然合法，但订立的目的是为了违背法律，因此是 无效的。 80 二、无效合同 (二)合同无效的情形5-4 n(4)损害社会公共利益 n如果合同违反公共秩序和善良风俗 (即公 序良俗)，就损害了社会公共利益，这样的合 同也是无效的。 n例如，施工单位在劳动合同中规定雇员应 当接受搜身检查的条款，或者在施工合同的 履行中规定以债务人的人身作为担保的约定 ，都属于无效的合同条款。 81 二、无效合同 (二)合同无效的情形5-5 n(5)违反法律、行政法规的强制性规定的合 同 n违反法律、行政法规的强制性规定的合同也 是无效的。 n如建设工程的质量标准是标准化法、 建筑法规定的强制性标准，如果建设工程合 同当事人约定的质量标准低于国家标准，则该 合同是无效的。 82 二、无效合同 (三)无效合同的法律后果 n合同被确认无效后，合同规定的权利义务即为无效。履行 中的合同应当终止履行，尚未履行的不得继续履行。 n对因履行无效合同而产生的财产后果应当依法进行处理。 n1、返还财产 n返回财产是处理无效合同的主要方式。合同被确认无效后 ，当事人依据该合同所取得的财产，应当返还给对方;不能返还 的，应当作价补偿。 n建设工程合同如果无效一般都无法返还财产，因为无论是 勘察设计成果还是工程施工，承包人的付出都是无法返还的， 因此，一般应当采用作价补偿的方法处理。 83 二、无效合同 (三)无效合同的法律后果 n2、赔偿损失 n合同被确认无效后，有过错的一方应赔偿对方 因此而受到的损失。如果双方都有过错，应当根据 过错的大小各自承担相应的责任。 n3追缴财产，收归国有 n双方恶意串通，损害国家或者第三人利益的， 国家采取强制性措施将双方取得的财产收归国库或 者返还第三人。 n无效合同不影响善意第三人取得合法权益。 84 案例案例 海南房屋买卖纠纷案 原告海南省工业厅被告中华人民共和国建设部、中国房地产开发海南 公司房屋买卖纠纷案。该案案情是：1991年9月25日，原告海南省工业厅与被告中 国房地产开发海南公司、建设部海南咨询服务中心签订了一份合同书，约定 ：两被告将位于海口市美舍河开发区白龙南路的宿舍楼一幢转让给原告，房屋为 框架结构64套，建筑面积为6644平方米，共计房款为565万元，房屋交付时间为 1992年7月30日之前，付款方式为自本合同生效之日起三天之内，一次性付定金人 民币100万元，一个月后再付100万元，余额在工程竣工验收交付使用一个月内付 清。在原告付清房产转让款后五日内，双方到房产管理部门办理房屋产权过户手 续，费用按国家有关规定办理。合同签订后，原告依约分五次给建设部海南咨询 服务中心支付共计人民币565万元，被告中国房地产开发海南公司于1993年1月10 日将宿舍楼交付给原告使用，之后，原告以房改方式将房屋出售给本单位的职工 ，现均已装修入户居住使用达四年，因两被告一直未能给原告办理上述房产的过 户手续，遂成讼。再查：两被告出售给原告的房屋的土地使用权属于建设部海南 咨询服务中心，系行政划拨用地，尚未办理土地出让手续，经原海口市国土局批 准用于建设综合服务大楼，作为城市规划、建设技术、房地产方面咨询业务场所 。建设部海南咨询服务中心系中华人民共和国建设部于1988年7月27日在海南设立 的，其经营范围是开展城市规划、建设技术、房地产方面的咨询业务；1992年该 中心因歇业被海南省工商行政管理局吊销。 85 从上述案例可见，原、被告所订立的合同及合同内容有几个方面是 不合法的，首先主体上建设部海南咨询服务中心不具备房地产开发经营资格， 无权订立房屋预售合同；第二、该合同的标的物所依附的土地是行政划拨用地 ，建设部海南咨询服务中心未依照划拨土地使用权管理暂行办法的有关规 定，办理土地使用权出让手续并缴纳土地出让金；第三，该房屋所依附的土地 原批准的用途是建设综合服务大楼，非住宅商业用地，而建设部海南咨询服务 中心未经批准即擅自更改土地用途进行商品房开发和经营；第四、合同在订立 时，所建房屋也未达到当时法律法规规定的预售条件。很显然，原、被告订立 的合同违反了民法通则、经济合同法有关合同生效的规定，以及违反 土地使用权管理的有关办法，完全符合认定无效合同的条件，本应当