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自由裁量权基准：技术的创新还是误用 王锡锌 法学研究 2008【内容提要】行政裁量基准制度的推行，在其目标期待方面具有不可否认的意义，对于现实中过于宽泛的自由裁量权行使，也具有一定的限制作用。但是，该制度所提供的手段和技术，对于所期待目标的实现却远非充分。而且，实践中试图大规模地制定裁量基准并通过基准的普遍适用来控制自由裁量的做法，除 了可能带来裁量的格式化甚至僵化，也存在着合法性方面的问题。行政法治原则下的裁量权控制，应以程序控制模式为核心，综合运用事前的规则控制和事后的监督控制等多种技术，引入将自由裁量权理性化的结构和机制。 【关键词】自由裁量基准行政执法 行政法治 一、裁量基准的提出及其问题近年来，“自由裁量基准”成为中国行政法理论界和实务界共同关注的一个问题。行政法学者从法治政府建设的基本要求出发，论争裁量基准制度对控制行政裁量权滥用的重要功能。学术界的讨论，很快得到了法律改革者的回应。例如，浙江金华市公安局率先推出行政处罚自由裁量基准制度，自2003年 试点以来，按该基准制度共办理治安案件9120起，处罚对象25658人。深圳市公安局治安分局在关于办理治安案件的自由裁量基准制度中，视情节轻 重，把同一类的治安案件分割成若干个档次，再依照过罚相当原则，对处罚种类、量罚幅度进行固定，从而使每一种违法行为，都能得到公正、合理的处罚。根据笔者的检索，到目前为止，已经有大约20个省、市建立了行政执法的自由裁量基准制度；有关“自由裁量基准”报道和评论的页面达到242，000个。作 为对地方实践的肯定和鼓励，2008年国务院发布的关于加强市县政府依法行政的决定中明确提出了“建立自由裁量权行使的基准制度”。一位观察者指 出：裁量基准制度的兴起，已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新。 观察各地所推行的裁量基准制度，我们发现，这一制度的核心技术，主要是通过“规则细化”甚至“量化”的方式而压缩、甚至消灭自由裁量。借助具体的、明确的、细化的规则来抑制自由裁量的滥用，在法治理念和实践中是一种朴素思想和基本控制技术，其用心很容易得到认同和理解。特别是在中国行政过 程的情境中，行政自由裁量广泛存在，无孔不入，其行使过程又缺乏有效的原则约束和程序导引，因此，引入规则的细化、量化等裁量基准技术以控制行政裁量，对于推进依法行政、建设法治政府的目标而言，的确具有很强的针对性。对法律制度建设者而言，裁量基准也自然具有了很强的吸引力。 从现有的裁量基准制度实践来看，裁量基准在客观形式上，其实就是对行政裁量权（其中主要是对行政处罚裁量权）行使的细化的操作性标准，其具体内容主要是：依照不同基点，如“中间线标准”、“平均值标准”而设计出不同的“格次”，将行政处罚幅度进行细化、量化，有些地方甚至采用“定额标 准”。不难发现，所谓的裁量基准，就是关于自由裁量权行使的一系列具体的、细化的、操作性的约束性规则。其本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行“规则化”，为自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准。 但是，对行政裁量的控制，必须关注控制技术和目标期待这双重问题。控制自由裁量的目标何在？对行政裁量权的控制，并不是简单地将行政裁量空间压缩到越小越好，更不是通过规则的细化或量化而“消灭”自由裁量。如果控制的目标是消灭裁量，那这一目标也只能由立法者来实现。事实上，自由裁量控制的 核心问题，是寻求人与制度、规则的普遍性正义与裁量的个别化正义之间的平衡问题，毫无疑问，这是一个极其复杂而具挑战性的目标。 依据上述理解，本文所要提出的问题是：对行使裁量权的实体性标准进行细化，是否可以成为控制自由裁量权的有效技术手段？规则的细化在限制裁量的同时，是否也将带来裁量的“格式化”甚至僵化？进一步，行政法治能够为控制自由裁量权提供哪些有效控制技术？ 本文试图对裁量基准涉及到的上述关键问题进行分析。文章的基本观察是：通过提供细化的实体性标准而约束自由裁量权行使，虽然具有目的意义上的合理性，但在技术有效性方面存在明显的局限。 二、裁量权基准的目标期待和功能障碍目前实践中存在的自由裁量基准，主要集中于行政处罚执法领域。其核心是区别违法的不同情节和危害性，设定相对应的行政处罚幅度，通过违法情形与幅度的对应化，建立一定的“格次”、“档次”或“阶次”，以做到过罚相当。在这一意义上，自由裁量基准类似于“量刑基准”或“量刑指南”。在技术层面 上，这种情况下的自由裁量基准其实就是对量刑基准制度的移植和模范。 （一）裁量权基准的目标期待：基于实证分析的解读 为什么要引入行政处罚自由裁量基准？从制度实践中的预设目标看，行政裁量基准制度被赋予以下几个方面的功能期待。 第一，克服裁量的随意性。通过对处罚幅度的分解、细化，防止执法的随意性。例如，较早引入裁量基准的石家庄市交通局行政处罚自由裁量基准制度实施办法规定：“建立行政处罚自由裁量基准制度，就是根据当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等因素，将法律、法规、规章所规定的处 罚幅度，按照过罚相当、合法合理、公平公正的原则，进行合理细化和分解，以此约束自由裁量空间，防止执法随意化，真正体现依法行政、执政为民的理念。” 其次，体现形式正义和一致性。通过形式正义实现裁量权行使的合理化，是建立裁量基准制度的一个基本目标。例如，国务院法制办有关工作人员表示，行政执法人员在行使处罚自由裁量权时，容易受到行政干预、经济利益、情感情绪及能力素质的影响，加之自由裁量权弹性又大，导致同案不同罚、合法不合理 等情形。裁量基准的引入，旨在抑制这些违背形式正义的情形。 再次，抑制权力寻租和腐败。这主要是期望通过细化规则的“刚性”，抑制执法人员的权力寻租，抑制“人情案”和“态度案”的情况。 第四，增强行政决定的正当性。通过明细化的行政裁量基准，使行政裁量权行使的结果得到更高程度的认同。在这个意义上，裁量基准也被赋予对结果正当化的功能期待。 最后，强化对行政权内部监督机制。通过裁量标准的细化和公开化，强化对行政裁量权行使的监督。 应当承认，自由裁量基准制度所承载的目标期待，恰好指向中国行政执法过程中自由裁量权行使所暴露出的核心问题。自由裁量权过于自由，而缺乏审慎和合理的裁量，这正是现实中一个普遍存在的问题。正是在这一意义上，自由裁量基准制度的引入，可以被看作是面对真实问题进行的一种技术创新的努力。如 果裁量基准制度的引入能够有效抑制裁量权的滥用，同时又能保留“审慎和合理”的裁量空间，那么裁量基准制度的建立，完全可以成为一项重要的行政法控制技术。但是在这里，我们有必要进一步探究技术手段和目标之间的有效性关系。自由裁量基准是否可以实现制度设计者所加载的功能期待？换言之，自由裁量基准的引 入，真可以成为抑制和克服自由裁量权滥用的充分条件吗？ （二）基准与裁量：手段目标的紧张关系 如果我们将自由裁量基准制度的目的与手段进行对应性分析，将不难发现，以细化的规则作为主要控制技术的裁量基准制度，存在着手段与目的之间潜在的紧张关系。这种紧张关系可能表现为两种情形：一种是过分，一种则是不及。所谓“过分”，主要是指：假如规则的细化达到足够程度，的确可以解决所界定 的裁量滥用问题，但却可能导致裁量的僵化，并因此在最终意义上违背自由裁量存在的意义和目的。在此意义上，我们可以说，裁量基准在解决问题的同时，本身又成为一个问题。所谓“不及”，主要是指：假如基准的设定仍然给执法者留有相当裁量空间，那么制度设计者所希望的目标，仍然只是一种可能性，而非必然结果， 因为在这种情况下，执法者主观上的裁量依然是一个重要因素。考虑到裁量基准的设计无法穷尽现实多样性这一基本事实，通过基准来控制人的裁量也可能只是一厢情愿。 以制度设计者所提出的“防止执法随意性”这一最基本的目标来看，裁量基准具体到何种程度才可以克服执法随意性？我们以一个裁量基准为样本来进行分析。第十五条当事人有下列情形之一的，可在法律、法规、规章规定的范围内依法从重处罚： （一）违法情节严重，造成严重后果的； （二）多次实施违法行为，屡教不改的； （三）在执法机关对违法行为进行调查取证过程中，故意隐瞒事实，弄虚作假，销毁违法行为证据的； （四）对举报人或执法人员实施打击报复，查证属实的； （五）其他应当依法从重处罚的。 有从重处罚情节的，应当在法定处罚幅度内选择较高限额确定处罚标准，但不得高于处罚幅度所设定的最高处罚标准。 这里所设定的基准，在结构上采用的是“违法情形列举基准适用指引”技术，目前在实践中是一种通用的技术。上述基准能够防止执法随意性吗？很难。主要原因是“不及”。因为：（1）该基准首先就指示，执法者“可以”而不是“必须”适用，这意味着基准本身就是裁量性的；（2）即便将“可”改 为“应当”，执法者在适用该基准时，首先需要对基准所列举的违法情形进行判断，而对违法情形的判断本身就是裁量性的。例如，“违法情节严重，造成严重后果的”这一条款，首先需要判断何谓情节严重、当事人是否违法情节严重、何谓严重后果等问题，而这些判断本身就是裁量；（3）即便前述问题都已解决，处罚额度的选择依然是一个裁量问题。什么叫“从重”？什么是“较高限额，？这些都是幅度的裁量。因此，事实认定和幅度选择裁量的叠加，执法的随意性依然有很大的 空间。我们发现，在引入裁量基准手段和实现执法随意性的目标之间，并不存在必然的相关性。裁量基准对于设定目标的实现而言，至多不过是一个相关因素，而非充分条件。同理，通过引入裁量基准而达到防止权力寻租、强化内部监督、促进执法的人性化等目标，也将面临同样的功能障碍。 那么，是否可以通过更加细化的规则来确保目标实现呢？同样很难。因为：（1）通过成文化的规则来穷尽现实多样性，在根本意义上将受制于规则 制定者知识的有限性，这本身就是成文法的局限之所在；（2）即便可以尽可能地将规则细化，但是一旦规则精细到某种程度，自由裁量权本身就失去了意义。在这 种情况下，我们只能说裁量基准取消了自由裁量，而不是约束了裁量，这将导致手段对目的的取代。一旦自由裁量被彻底消灭，又何来裁量基准？皮之不存，毛将焉附？ 这种“过”与“不及”的两难，是所有试图通过具体规则而限制自由裁量的实践所面临的一个恒久的难题，其根源在于自由裁量权的内在属性。自由裁量（discretion）本身就意味着主体的判断、斟酌和选择之所以需要赋予主体这种判断、斟酌和选择权，是因为我们总是要面对现实情形的无限多样性和人类知识的有限性。当然，如果主观裁量的空间太大，法治主义所强调的一致性、确定性就将被颠覆。因此，法治始终对自由裁量怀有恐惧和戒心，并将对自由裁 量的控制当作其重要任务。在这一点上，严格法治主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制。其基本思想可以被概括为：通过一个由明确、合理法律原则和规则组成的“模范法律”（model of law）而实现“模范政府”。严格法治主义在强调法律规则之重要性的同时，对自由裁量权怀有一种深深的敌意，甚至将自由裁量权与恣意（arbitrariness）相等同。应当说，行政法制建设中引入自由裁量基准制度，是一个巨大的进步，表征着我们认真对待自由裁量的开始。但如果试图通过具体化的裁量基准技术而一劳永逸地解决自由裁量问题，则未免是一种简单化的幼稚。 三、裁量基准的合法性和有效性观察以上从技术手段与目标期待间关系角度，分析了裁量基准将面临的功能障碍问题。更进一步，我们发现，裁量基准作为一种法律控制技术，还将面临与现行制度体系的紧张。这种紧张关系涉及裁量基准制定与立法权的关系、与行政过程关系以及与司法审查的关系，这将可能导致裁量基准的合法性问题、适当性问 题以及对司法审查权的限制。 （一）裁量基准设定与立法权 现行裁量基准的设定是在行政系统内部完成的。实践中，裁量基准表现为行政机关的决定、实施办法、执法指南、手册等。在法律属性上，这些裁量基准有的属于规章，但更多是行政机关内部的解释性规则。不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依 据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了外部效力。因此可以说，裁量基准的制定，本质上就是行政立法权的行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明。 如果裁量基准的制定本质上就是次级立法，那么，是否所有的行政机关都拥有这样的权力？根据我国宪法和立法法的规定，行政机关是立法机关的执行机关，即便是为了执行法律的目的，一定层级的行政机关可以依法拥有行政立法权，但并非所有的行政机关都享有这一权力。当然，也许有人会提出，从行政机关 的组织和层级制结构看，任何行政机关都可以制定内部的指导性、解释性规则。但是，对于裁量基准而言，将会涉及两个问题：第一，即便是内部的指导性、解释性规则，最终也将对外部相对人产生适用效力；第二，裁量基准涉及到对人身权、财产权等重要权利的影响。行政机关可以通过制定内部的解释性规则而影响相对方权 利吗？这两个因素对裁量基准制定主体的权限提出了限定。那些并不享有行政立法权的行政机关所制定的裁量基准，本身就具有合法性瑕疵。 也许，我们可以规定：只有那些享有行政立法权的机关才能制定裁量基准。这样不就可以解决基准设定的权限问题吗？但是，一旦提高基准设定主体的门槛和资格，基准的合理性就会令人质疑。从实践中看，只有那些执法第一线的机关及其人员，才最具有合理裁量的经验。实践中支持裁量基准的一个很重要的理由，就是执法者的“经验理性”和具体执法经验的总结。如果提升裁量基准制定主体的层级，将使裁量基准的经验合理性大打折扣。 裁量基准的制定，不仅强调来自执法者感性经验的知识，而且强调不同地方和部门的“局部性知识”。这也可能引发宏观层面上的法律适用不平等，并危及国家法制统一性。(21)例如，假如对某种交通违章的处罚，不同地区规定了不同裁量基准，就会出现同样违章行为适用不同基准的情形，这至少在形式上是对法制统一原则的违背。假如全国适用同样的裁量基准，那目前这种主要依据地方性知识和部门执法特色而出现的裁量基准制度，就失去了存在的必要性。 更进一步，不论是哪一层级的行政机关制定的裁量标准，都有可能面临当事人甚至公众提出的合法性和正当性质疑。一旦这种质疑出现，是否存在一种有效的对裁量基准本身进行合法性审查和评价的机制？ 或许正是考虑到了这些合法性困境，裁量基准制度的提倡者对裁量基准的制定提出了要求。例如，一些研究者指出，裁量基准必须体现比例原则，必须通过公开和参与的程序而制定。(22)但是这一思路所回答的，并不是裁量基准的制定权限和合法性问题，而是裁量基准本身的质量和可接受性问题。这并没有提供对裁量基准合法化的解释逻辑，因为我们需要在解决裁量基准制定权限这一问题之后，才可以考虑如何合理地制定基准的问题。 （二）裁量基准与行政正义 裁量基准技术旨在通过规则羁束限制裁量。但是，从行政过程实践来看，许多情况下之所以存在自由裁量权而缺乏具体规则，正是因为立法者不知道如何针对各种具体情况制定相应的规则。换言之，如果立法者没有能力提供具体化的规则，行政机关就一定有这样的能力吗？当然，执法经验的归纳和提炼可以在部 分意义上使行政机关获得这种能力，但是这种经验知识的增长，其路径主要是渐进的、零碎化的，而这与当前裁量基准设定的“批发式”路径恰好相反。从英美法的传统来看，法律规则和原则乃是作为对实践理性或经验的归纳积累起来的，而非人们对将来可能发生之事件的理性设计。从成文法传统来看，虽然制定法确实具有理 性设计和指引将来的功能预期，但一般都不能否认的是，成文法的局限性也在于它无法穷尽将来的多样性。因此，当某种超出现存所有法律规则和原则之外的事实或情形出现时，对这些事项的处理将不可避免地涉及到自由裁量。这种情况在行政过程中极为常见，特别是当一个社会处在剧烈的改革或转型过程时，旧的规则已经打 破，新的规则和原则尚处于酝酿之中，无法可依的情况将更加突出。 有些情况下，之所以存在大量的自由裁量因素，不是因为无法设计出法律原则或规则，而是因为自由裁量可能更具有“可欲性” （desirability）。没有自由裁量性的规则一旦付诸实施，虽然在形式上满足了“法律规则平等适用于人人”的普适性，但也可能导致行政的僵化、创新性的贫乏以及实质上的不平等。正是基于这些情形，一位对自由裁量进行深入观察的行政法学者提出了“个体化正义”（individualized justice）这一概念，即有时候正义的实现并不能仅仅通过适用一般性规则获得。对于特定个案来说，根据规则一般性和个体情况的特殊性而加以裁量的正义（tailored justice），更符合“实质合理性”的要求。(23) 因此，对于裁量基准技术的运用而言，我们将面临在基准设定和基准应用两个层面上的挑战：基准的设定如何确保有限经验与不可知的一般性之间的平衡？基准应用如何保障规则平等适用与满足“个体化正义”之间的平衡？坦率地说，这两个问题其实正是行政法治所面临的普遍而恒久的问题。对于行政自由裁量 的行使而言，我们并没有充分理由相信，裁量幅度的压缩就必然带来更高质量的裁量和正义。 （三）裁量基准与司法审查 裁量基准技术的应用，还将间接地影响到在现行行政诉讼制度框架下行政权和司法审查权关系问题。如果行政机关依据裁量基准做出行政处罚决定，而当事人对该决定不服向法院提起行政诉讼，那么，法院对被诉行政决定的审查将间接涉及到对裁量基准的审查。以行政处罚决定为例。如果法院对处罚决定进行审 查，认为处罚决定显失公正，法院可以变更处罚。很显然，行政诉讼法赋予了法院对处罚自由裁量权的司法审查和控制。但是，假如在此类案件中，行政机关主张其做出处罚决定乃是依据具体的裁量基准做出的，那么法院应该如何应对？虽然在理论上，法院对以规章或者规范性文件表现出来的裁量基准，只是可以“参照”或 “参考”，但在实践中，法院对此类行政规则事实上没有审查权，往往给予尊重并加以适用。这就意味着，裁量基准的引入在事实上会大大挤压司法权对行政裁量合理性进行审查的空间。 四、裁量基准与行政法治理念作为一种限制自由裁量权滥用的技术，裁量基准制度本质上是试图通过对自由裁量空间的压缩，甚至用细化的规则来取代自由裁量。裁量基准制度的理念基础，其实就是严格法治主义所强调的“规则统治”以及对自由裁量的排斥。在这一意义上，通过引入裁量基准控制自由裁量的制度化努力，虽然其用心值得肯 定，但如果认为通过引入细化的规则便可以控制甚至消灭自由裁量，则有可能是一种简单化的幻觉。 严格法治主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制，在强调法律规则之重要性的同时，对自由裁量权怀有一种深深的敌意，甚至将自由裁量权与恣意（arbitrariness）相等同。 例如，早在1885年，严格法治主义的著名代表人物戴雪（A. V. Diecy）赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权”。(24) 在欧洲大陆，法治主义的这一思想通过宪法和行政法上的“合法性原则”得到阐述。狄骥对这一原则的理解是“任何国家机关所作出的特定决定都不得与事先公布的一般法律规则相抵触”。(25) 在当代，最有影响的严格法治主义的推崇者可能非哈耶克莫属。在1944年出版的通往奴役的道路一书中，哈耶克认为法治“意味着政府在所有活动中都受到 事先确定并公布的规则的约束-这些规则使人们有可能明确预见政府在某种给定情况下将如何行使其强制性权力，从而依据这种知识而安排个人事项”。(26) 在1960年出版的自由宪章中，他进一步指出：“法治意味着，除非为了执行某项具体法律规则，政府不得以强制力对个人权利进行限制法治要求政府在实施强制性行为时必须遵循明确的规则，这些规则不仅必须规定何时和何种情况下可以行使强制性权力，而且必须规定这种强制性权力的行使方式。”C27而 且，“只有当行政对公民的私人领域（private sphere）进行干涉时，自由裁量权问题才具有相关性。在这一方面，法治原则意味着行政当局不应当拥有任何自由裁量权。”(28) 严格法治主义不仅表现为一种理论，而且也表现为行政法制度化的努力。早在1957年，英国著名的行政裁判所与调查委员会弗兰克斯委员会 （The Franks Committee），在向议会提出的一份行政法改革报告中提出：“法治意味着行政决定必须依据明确的原则和法律而作出。一般而言，这种决定是可预测的，因而公民可预测其行为的后果。与此相对立的就是恣意，即决定并非依据某些明确的原则或规则而作出，因而不具有可预测性。这正是法治的对立面。”(29) 然而，严格法治主义所强调的“规则统治”理念，始终与法制系统中自由裁量权广泛存在的事实形成强烈对照。(30)造成这一尴尬局面的原因是 什么呢？美国行政法学者戴维斯指出两个重要的原因。第一，严格法治主义人为地将规则与自由裁量相对立，并在此基础上“天真地”相信通过规则就可以消灭自由裁量存在的空间；第二，严格法治主义者坚持一种理想化的法治模式，而没有采取一种脚踏实地（down-to-earth）的态度，因而一厢情愿地拒绝承认现实存在的自由裁量权。因为相信规则可以取代自由裁量，所以严格法治主义并没有认真对待可能存在的自由裁量权；因为一厢情愿地拒绝承认法治社会中自由裁量 权存在的空间，所以严格法治主义也没有为如何有效控制自由裁量权开出“药方”，其结果是助长了自由裁量权的泛滥。(31)换句话说，相信规则可以限制和消 灭自由裁量的理念及其实践，恰恰可能助长自由裁量的泛滥，这具有某种荒诞和讽刺意义，然而却是一个尴尬的现实。 在这个意义上，我们有必要透过裁量基准的制度冲动表象，思考制度背后的理念问题。应当说，中国的情形和严格法治主义理念法治传统盛行的西方，具有很大的不同。在中国当前的行政法治背景中，行政裁量权存在的宽泛性、行使的随意性、事后监督的不可及性，都是西方所不曾面对的。由此背景出发，强 调通过规则化对自由裁量进行控制，应被理解为一种法治意识的觉醒。但是，问题也可能由此而生。如果过分强调规则对控制自由裁量的技术有效性，就有可能将控制行政裁量问题简化为基准规则的制定问题。相比于对自由裁量的合理控制而言，裁量基准制定显然是一项看得见的、简单的工作。人们甚至可以很轻易地将其贴上 制度创新的标签。换句话说，对于控制行政裁量这一极具挑战性的复杂工程而言，设定基准或许是最简单的却是最容易出“政绩”的工作。这或许可以解释为什么会出现裁量基准制度化的冲动，以及实践中业已表现出的“运动化”展开态势。 规则化并不能解决自由裁量问题。现代行政法治实践也不断提醒我们去面对一个尴尬的现实：法治既意味着规则的统治，也意味着人的统治。在历史上任何一个法制体系中，法律规则与自由裁量都是共生共存的。实际上，亚里斯多德在谈到“法律的统治而非人的统治”这一命题时，就已经清楚地表明，他并不认 为一个没有任何自由裁量权的政府是能够存在的。(32)罗斯科庞德通过实证归纳的方式提出：“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来 实现正义，不论该法制体系的规则系统如何严密，如何具体。所有的实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面。”(33)那种试图将自由裁量权驱逐出行政 过程的态度或者努力，不仅是非理性的，而且也是徒劳的。 指出裁量基准制度冲动背后的“规则迷信”，并不是要简单地否定规则对行政裁量的控制作用，而只是强调，试图通过规则化的努力解决自由裁量问题，是一种不切实际的幻觉。这种幻觉进而可能回避现代法治政府建设中所面临的真正难题。这一难题就是人-制度的关系问题。法治强调规则和制度，但人依然是制度的操作者而非“程式化的机器”。因此，如何控制自由裁量的问题，在本质上就是如何控制作为制度操作者的人的问题。 五、行政裁量的控制技术：模型描述与效用评估 从行政法治技术角度看，法律对人的控制，存在多种形式和途径。本文准备借助“理想类型”分析工具，将这些控制技术和路径归纳为以下四种模型。 （一）通过规则的命令控制模型 对行政裁量权进行控制的最简单技术，就是通过制定具体的细化规则来压缩甚至取消自由裁量空间。如果规则可以很明确表达出某种命令和指令，那么执法者必须依照这一指令进行处理，从而失去了判断、选择和斟酌余地。规则越明确、越具体，裁量的余地就越小。在这种情况下，最极端的一种情形就是规则的 统治完全排除了人的因素。裁量基准制度实践中，已经出现这种情形。例如，河南省郑州市对治安处罚采用“定额制”，所有治安处罚罚款一律采用1500元。基 于规则指令的明确性，执法者（甚至当事人）可以找到可供适用的明确规则而“对号入座”。(34) 这种规则控制模式对压缩和取消不必要的自由裁量具有重要意义。也正是在这一意义上，我们并不简单否定裁量基准的积极作用。但是，考虑到作为基准的规则本身就是新的立法，这种行政立法权的行使，不仅需要考虑立法权限、规则合法性等问题，而且还需要注意避免裁量基准本身的随意性。目前完全由地方 和部门执法机关来主导的裁量基准制定，并不能解决这些问题。(35) 进一步，就算裁量基准规则制定本身没有问题，规则控制模式还将面临以下技术问题：第一，规则细化总是相对的，并非越具体越好。因此，如何处理基准的细化和僵化之关系，本身构成对规则设计者经验与智识的挑战；第二，制定细化规则的过程，其实就是一个裁量过程，只不过这种裁量是“批发式”的，而 具体执法者的裁量是“零售式”的。因此，我们是否有确定的理由相信规则细化的过程必定是一个合理化过程？第三，即便规则细化到很具体的程度，这种具体也只是主要针对量罚。对于定性问题，执法者依然有很大的判断权和裁量空间。因此，命令控制模式其实并不必然实现“对号入座”的期待。(36) （二）通过原则的指导控制模式 与规则控制技术不同的是，原则的指导控制技术主张通过行政法基本原则的指导性功能，一方面为自由裁量权行使划定基本框架，另一方面又使执法者保留一定的判断、斟酌和选择空间。通过原则的指导作用，自由裁量既符合法治主义所强调的基本价值，同时又可以使其在面对多样化的现实情境时保持一定的自 由。 行政法治基本原则是行政活动必须遵循的准则，在这个意义上，所有的行政裁量权本质上都不应是自由裁量，因为行政裁量必须符合行政法治基本原则。当代行政法为规范行政裁量权提供了极为丰富的资源。行政法一系列基本原则，例如行政合理性原则、一致性原则、行政公平原则、比例原则、合理期待原则、 信赖保护原则等等，都构成抑制自由裁量权滥用的重要技术。 法律原则可以被进一步细化生成一系列规则，但不论规则如何细化，并不能穷尽原则的内涵。这正是原则与规则的不同。德沃金指出，原则不同于规则。规则是某个具体而明确的指令，而原则传达基本而抽象的价值。因此，一个法律体系的不同规则之间不能相互冲突，否则行动者就会无所适从；而原则之间往往 产生冲突，因为人们的价值诉求是多重的。(37) 例如，公平原则和效率原则在行政法领域就是一个典型。 原则与规则的区别，恰好表明其对控制自由裁量方面的优势。因为原则既提供了行动的指引，又不会过分抑制行动者应对复杂多样现实的自由。但是，如果将原则指引作为一种行政法控制技术，需要解决三个基本问题：第一，在法律上承认行政法基本原则的直接适用效力；第二，行政主体必须在决定中对其裁 量权行使进行明确的说理和证明，原则的适用要求行动者的行为与这些价值和理念的诉求相一致；最后，当事人和公众对行政机关的说理和论证可以进行评价和质疑。考虑到法律原则与社会共识、常理和一般理性之间的通约性，引入法律原则来控制自由裁量，也就意味着将控制自由裁量的任务，当作一个共同体公共的责任， 而不是立法者和执法者所独享的责任。 （三）通过程序的竞争控制模式 不论是规则指令，还是原则指导的控制技术，核心都在强调通过提供事先存在的、外在的标准来约束自由裁量。与事先的、外在标准的控制模式所不同，行政程序的控制是一种过程中的、通过行动者在程序规则导引下的竞争和制约来实现权力行使理性化的控制技术。 行政裁量的存在既是当代行政过程不可避免的事实，也有其现实需求，因此行政法对裁量权的控制，始终应关注权力行使的公平和合理问题。裁量的公平不仅需要事实上存在，还需要得到当事人和公众的理解。因此，公平与合理问题指向裁量权行使的理性化要求。在这个意义上，理性地行使裁量权成为控制行政 裁量的核心问题。 理性的对立面是恣意、武断。要达致权力行使的理性化，关键是要避免和克服权力行使主体对知识、信息和权力的垄断。规则和原则提供了一些为所有行动者共享的信息，这对于控制权力滥用是有益的，但仍是不够的，关键是需要提供一种竞争性的程序结构。在一个涉及到自由裁量权行使的过程中，如果利害相 关的当事人可以作为平等的竞争者参与其中，而不是仅仅成为裁量权作用的接受者，那么行政裁量权的行使过程，本质上就可以转化为一个公权-私权竞争和相互作 用的过程。竞争性结构的引入，可以打破这种垄断，(38)迫使行政主体在行使裁量权的过程中不断地进行说理和论证，这不仅可以提升裁量过程的理性化水平，也可提升裁量结果的可接受性。 与那种“自我削权”式的规则控制技术不同，通过程序的竞争控制所强调的核心技术是行政程序的结构调整，通过当事人的有效参与，构造一种对行政权行使的制约性机制。这一结构调整涉及到程序参与者的角色界定、程序机制以及权利保障，通过构建和保障竞争机制，使行政裁量过程成为一个信息分享、知识 交流、利益竞争、相互制约的过程。这种竞争性控制模式的核心要素就是“以权利制约权力”。仅仅从表面上的角色安排，并不能保证决策过程能够实现对不同知识的合理运用和恰当权衡，因为角色的实现，还取决于角色相互间的关系和权力，取决于当事人是否以平等的身份在程序中完成“角色就位”（role- taking），以及不同角色的参与者之间是否能够形成一种防止知识和话语垄断局面的角色制衡机制。(39)因此，竞争性机制也就是一种当事人“自我维权”机制，通过有效的制约，促进行政裁量中选择的理性化和正当化。 面对行政裁量，当代行政法的一个核心任务就是通过设定行动者的相互关系结构使自由裁量权行使过程和结果符合理性化要求。戴维斯将这一技术称为“使自由裁量结构化”（structuring discretion），并将之定义为“通过规范、安排自由裁量权的行使方式，从而使自由裁量权的行使能够产生秩序和理性，并促使相关的行政决定符合更高质量的正义”。(40)“结构化自由裁量”的核心问题，实际上就是如何通过程序的合理化来规范自由裁量和促进决定理性化与正当化。 通过程序的控制凸现了相对人作为竞争者和制约者的角色，这一角色能否发挥作用，取决于程序的结构和机制。构造竞争性的程序结构，需要特别强调三个程序机制。第一，知识和信息的披露与交流，主要是告知和信息披露；第二，当事人充分的防卫权，包括陈述、申辩、反驳、申诉等程序权利；第三，行政机 关必须对自己的决定说明理由。同时，应当通过程序公开原则的落实，将行政裁量的过程置于公众的评估和监督之下。这可以大大增加行政裁量理性化的压力。戴维斯在分析控制自由裁量时特别指出：“强调公开一词的理由是强有力的：因为公开是恣意与专横的天敌；公开是与非正义进行战斗的天然盟友。”(41)从程 序正义的角度看，公开乃是一项理性的人们无法拒绝的程序要求，因为公开本身就构成一种有效的制约机制；反过来，如果没有公开，所有防止权力滥用的机制的有效性都将值得怀疑。 （四）通过监督的审查控制模式 审查控制模式的主要技术是通过对自由裁量权的行使过程和结果的合理性进行审查，从而构造一种事后监控和校正机制。对行政权行使的事后审查和校正机制，长期以来就是行政法的一项核心控制技术。对裁量权行使的审查控制模式，又可细分为行政内部的审查控制和司法审查控制。 尽管在传统行政法中，对行政行为的司法审查一直被认为是控制行政权的重要制度，但就自由裁量权行使而言，司法审查受到相当大的限制。这是因为：第一，司法审查通常以某种程度的分权作为基础，而分权本身又意味着司法权对行政权适当地尊重；第二，自由裁量权行使的合理性问题，在很多情况下涉及到 行政的技术、资源、目标、效率等行政考量，法院一般很难进行有效的审查判断；第三，如果完全由法院对行政裁量合理性进行审查，就可能将行政自由裁量转化为司法自由裁量。因此，很多国家对自由裁量的司法审查都采取比较克制的态度。例如，在美国，法院对于自由裁量的审查采取了一种看起来非常矛盾的立场。司法 审查法一方面规定，法院对行政自由裁量行为不进行审查，另方面又规定：“如果法院认为行政自由裁量存在恣意、专横、或者反复无常，可以撤销行政决定”。美国行政法学者斯特劳斯（Strauss）认为，这其实表明立法者对司法审查和行政裁量关系的微妙处理，法院对自由裁量，既不是不审查，也不是全部包揽。(42)在我国，行政诉讼法规定法院对行政行为的合法性进行审查，原则上排除了对行政行为合理性的审查。但是，同一法律又规定：如果法院认为行政行为滥用职权，或者行政处罚显失公正，法院可以进行审查并作出撤销或变更判决。(43) 对行政自由裁量的审查控制，在很大程度上需要通过行政系统内部的监督和校正机制来进行。主要方式是通过行政系统的层级监督、专门机构监督等。内部监督的优势表现为专业知识的占有、行政经验、对政策问题更好的把握和理解等。行政内部的监督在广度和强度方面，都可以对行政裁量的合理性进行系统 性的控制。而且，通过行政内部控制不断积累的个案经验，可以成为指导行政裁量运行的原则或基准。当然，行政内部监督控制的局限，在于监督机构中立性可能存在的匮乏。因此，考虑在行政系统内部设立专业化的、相对独立的审查机构和人员，应是一条必要而且可行的路径。例如，独立的监督专员 （Ombudsman）、裁判所以及行政法法官制度等。 （五）对几种控制模式的简要分析 以上几种控制模式在时间、角色、机制三个方面表现出不同的侧重。第一，何时控制？在控制行政裁量的时机上，规则和原则控制强调通过事先制定和公布的规则，对自由裁量进行事先的控制。程序控制模式强调裁量过程中的控制，而审查控制模式则是一种事后的控制。第二，谁来控制？在控制角色上，规则控 制强调了规则制定者的角色，本质上是一种立法控制；原则指导强调的是执法者自身对原则的把握和运用，强调执法主体的素质和品性；程序控制所强调的是当事人作为控制的核心角色；而审查控制则强调更高层级的监督主体的角色意义。第三，如何控制？在控制技术上，规则控制强调对裁量空间的压缩，原则控制强调对裁量 的指引，程序控制强调竞争和对峙机制的作用，而审查控制则强调权威的评价。 很容易发现，这几种控制模式并不是相互独立和排斥的。理想的情形应当是将不同的控制模式进行整合。需要特别注意的是，所谓整合并不是简单地将各种控制模式及其技术加以简单组合。整合首先需要明确核心技术和模式。在笔者看来，抑制行政自由裁量滥用的核心技术应当是通过程序的竞争控制模式，因为 竞争控制模式可以引入将行政裁量权理性化的结构和机制，既抑制裁量的滥用，同时也可保留合理的裁量空间。 六、从规则控制到结构控制通过裁量基准控制自由裁量的思路，本质上是诉诸规则的命令控制技术来抑制行政裁量的滥用。应当说，在这一思路的背后，反映出制度改革者对自由裁量问题的关注。在中国目前的行政过程中，自由裁量泛滥，存在许多缺乏基本原则和规则指导的自由裁量权，因此，引入裁量基准制度的目标期待完全值得肯 定。对自由裁量问题的关注，在这一意义上也表明法治意识的强化。 但是正如戴维斯教授所指出的，行政法治对自由裁量问题的关注，最复杂的问题在于如何界定出“自由裁量权的适度范围”（the optimum breadth of discretionary power），(44)而不是仅仅将裁量幅度精细化。事实上，自由裁量范围既可能太宽，也可能太窄。如果自由裁量范围太宽，个体就可能承受行政的专横和恣意之苦；如果自由裁量权范围太窄，正义就可能因为缺乏必要的个别化（individualization）而被扭曲。虽然我们应当承认，在当代情形中自由裁量权的问题主要集中在范围太宽和泛滥这一方面，但是也必须注意，有时候立法机关或者行政机关自己也可能基于某些难以得到正当化的考虑，而对自由裁量权之 范围作出过于武断的限定。(45) 因此，认真对待自由裁量，就是要尽可能寻求并维持一种自由裁量与法律原则及规则之间的平衡。 如何才能实现自由裁量与法律原则及规则的平衡呢？为了回答这一关键问题，需要全面而系统分析行政过程中自由裁量权失衡的现象，并反思现象背后的体制性原因。当代中国行政过程中自由裁量失衡的原因，主要在于自由裁量权的泛滥、裁量过程中竞争性制约机制的匮乏以及对自由裁量事后监督体系的缺陷。 针对这三个方面的原因，自由裁量控制技术应当考虑：（1）通过对自由裁量权进行提炼，消除那些不必要的和不受任何原则和规则限制的自由裁量，强调行政法基 本原则对行政裁量的指导性控制；（2）通过行政程序的改进，特别是强化告知、说明理由、抗辩等制度，引入一种行政主体-当事人之间的竞争性结构，打破行政主体对知识、话语、信息和权力的垄断结构，迫使行政主体在行使自由裁量权过程中不断地说理合论证，增强裁量的理性化程度；以及（3）完善对自由裁量权行为的事后监督体系，特别是引入是否恣意、专横、反复无常等标准，对行政自由裁量的理性化程度进行评价和校正。 在上述三种控制技术中，应当将通过程序的竞争性控制作为核心。首先，程序的控制并不简单设定裁量的实体标准，因此可以为行政主体根据个案情节、政策目标、社会情势等因素进行裁量选择留出必要空间；同时，程序的竞争性结构又迫使行政主体面对来自当事人的、甚至社会公众的知识、信息、说理等方面 的竞争，使其感知不断地进行说理、证明的压力。因此，程序的控制与自由裁量内在的目标相吻合。其次，由于程序控制所依靠的动力，来自于当事人直接的、具体的利益诉求和竞争，因此这种抑制裁量滥用的动力是可靠的、现实的。再次，程序的竞争性控制营造了一种行政主体与相对方之间的学习过程，有助于行政裁量权行 使质量的不断提升。在很多情况下，当事人的参与、抗辩、挑战，本质上可以为裁量过程的理性化提供更多的知识和资源。最后，由于程序是公开的，通过程序的竞争控制，其实也可以被理解为一个打通行政/法律的专业性知识与社会性知识屏障的通道。社会公众可以运用常识和一般经验，对行政主体及当事人所提出的理由、论证进行评价，这可以为抑制程序参与者的恣意提供社会资源。 通过程序的竞争性控制并不排除事先的规则控制和事后的审查控制。在以程序控制为核心的控制体系中，对事实认定、情节考量、幅度选择等裁量因素的提炼和公布，旨在为程序参与者提供必要的“社会性知识”，有助于他们在竞争过程中提升学习能力，选择和采取有效行动策略。(46) 事后审查控制则可以在某种程度上强化行政相对方的竞争能力或者说议价能力，从而起到一种“充权”作用。事先的裁量标准和原则，事后的监督审查与救济，对于强化裁量过程的结构性控制，特别是对于强化行政相对方当事人的竞争能力而言，都是重要的辅助性技术。 至此，我们可以回望本文开篇所提出的问题。裁量基准的引入，是一种技术创新，还是误用？我认为，裁量基准制度的推行，在其目标期待方面具有不可否认的意义，对于现实中存在的过于宽泛的自由裁量权行使，也具有一定的限制作用。但是，其所提供的手段和技术，对于所期待目标的实现却远非充分。考虑到现实中裁量基准制度推行的“运动化”态势初显端倪，我们更有必要防止裁量基准制度可能出现的将自由裁量问题过分简单化的风险。如果以为可以大规模地以 “批发”方式制定出一系列裁量基准，并通过基准的适用而实现控制自由裁量的目标，将会出现方案的简单化和技术的误用，其结果恰好有可能是回避了更具挑战性的真实问题。 【注释与参考文献】 楼启军：金华市对卖淫嫖娼实行分类处理，光明日报2004年2月13日。 参见深圳出台制度约束警方的“自由裁量权”，http：/news. xinhuanet. com/newscenter/2004-07/20/content-1617026. htm，2008年9月18日最后访问。 如北京、天津、黑龙江、辽宁、福建、江苏、湖南、安徽等。就执法领域看，基准引入主要在交通处罚、治安处罚、卫生行政处罚等行政处罚领域，也涉及到一些行政许可、福利行政等领域，但主要是针对行政处罚情节和处罚幅度的细化。 通过google搜索“自由裁量基准”，相关页面达到242，000内容涉及到学者对自由裁量基准的论述和分析，多是有关中央和地方政府及其部门建立“自由裁量基准”制度的报道。仿佛在一夜之间，自由裁量基准成为中国行政法治建设的新“增长点”。 “要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”见国务院关于加强市县政府依法行政的决定，国发200817 号。 周佑勇：裁量基准的正当性问题研究，中国法学2007年第6期。 例如，古典法治主义的代表性人物戴雪（A. V. Diecy）赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权”。 这些标准引自于刑事量刑领域。学理上对于处理类似的“轻”、“重”划分标准问题，一般采用“基准点说”和“中间线说”两种标准。前者主张在“暂不考虑从严从宽情节的各种情节”的前提下，仅根据犯罪行为本身的社会危害性程度，首先在法定刑幅度以内确定一个“基准点”，所谓的从轻、从重以该 “基准点”为分界点。参见何秉松主编：刑法教科书，中国法制出版社1995年版，第462页以下。后者则主张直接以法定刑幅度的平均值为从重、从轻的 “分水岭”，凡从重处罚的应在平均值以上最高刑以下量刑；反之，则在平均值以下，最低刑以上量刑。参见李光灿等：中华人民共和国刑法论，吉林人民出版 社1984年版，第544页。 例如，“郑州市公安局交巡警支队罚款自由裁量”内容足足有318条。其中规定，“未取得驾驶证驾驶机动车的罚款1500元”、“在禁止鸣喇叭的区域或者路段鸣喇叭的罚款200元”、“驾驶人未按规定使用安全带的罚款100元”、“未随车携带行驶证的罚款100元”、“驾驶时拨打接听手持电 话的罚款100元”、“机动车行驶时，乘坐人员未按规定使用安全带的罚款50元”等具体情形，采用的都是定额制。见行政处罚弹性，年底全部消除，郑 州晚报2007年3月23日。 石家庄市交通局行政处罚自由裁量基准制度实施办法（试行），2008年4月1日起实