个性体现论KZR国际法规KZR制的共有属性及.doc

论国际法规制的共有属性及个性体现以技术性贸易壁垒国际法规制之个性为例关键词: 国际法规制 共性 个性体现 技术性贸易壁垒内容提要: 国际法规制由“法律化的规制”和“以规制为调整对象的规制”二种形式构成，在表现出“求同性”与“异同之相对性”等共有属性的同时，由国际社会利益关系的多元化、复杂化及其平权特征所决定，也面临着其权威性和强制性缺失的极大困惑。具体到技术性贸易壁垒的国际法规制中，一方面，不同目标导向与规制形态下的国际法规制并行发展、各具功效;但另一方面，如何兼顾相冲突的利益保护目标又是其必须面对的最大难题。进入本世纪以来，有鉴于技术性贸易壁垒已成为当今国际贸易自由化最大阻碍并仍在不断加强的事实，同时有鉴于我国已经处于全球技术性贸易壁垒的风口浪尖，我国理论与实务界也越来越多地关注技术性贸易壁垒国际法规制的话题。但总体上看，目前人们主要是着眼于探讨作为法律规制对象的此种壁垒的特点、表现形式以及相关国际法规制(如WTO中的相关规则)内容及其运用，以求权宜之计;却较少地考察国际法规制的制度属性和由此可能导致的规制盲点与规制失灵。与此相对应，在大量眼光集中于具体规则及其运用的同时，却忽略了对不同制度属性的国际法规则的比较和各类规则难以奏效之根本因素的挖掘，从而在制度研究上，难免走向逐本求末的歧途。换言之，对于制度建设而言，确立适时、适事的应对规则固然重要，但规律性把握更是其以不变应万变、防止挂一漏万的基本价值追求。由此，本文拟通过阐释国际法规制的共有属性、难点与技术性贸易壁垒国际法规制的个性表现，以及不同类别的技术性贸易壁垒之国际法规制所体现出的个体差异，揭示出国际法规制(包括但不限于技术性贸易壁垒国际法规制)的规律性特征，以期成为中国参与国际法制度建设和具体制度运用中所考量的逻辑起点。一、国内法规制与国际法规制1.纳入法律视野的规制“规制”(Regulation)并没有一个严格且权威的定义。在各种相关研究中，其基本含义与“规范、管制、制约、调整”等词意相近，强调特定权力1的干预、约束或影响。2西方学者们通常只根据自己所需要讨论的命题范围对规制进行描述、分类。3出自同样的考虑，本文中只在法律意义上探讨规制问题。规制进人法律视野最初是由国家干预市场活动开始的，是经济法的重要课题。所以，很多老的经济(法)学论著和流行用法，都是将规制与国家联系在一起，作为市场运行中一种无差别的和外部的干预形式。4但是，现代国家以及市场的发展及其复杂性使规制的性质发生了极大的改变：首先，无差别的干预逐渐减少，为越来越多的根据不同关系和文化背景在不同层面范围运用且表现为不同形式的差别性规制所替代，也由单纯的市场规制拓展到社会生活的全方位规制;其次，公共权力和能力的行使业已呈现出主体的多元化状态，除国家外，还可以在国家内部具有特定领域或特定功能权力和能力的公共机构之间分布，与此同时，在超国家的层面上，由国际组织进行经济决策也是可行的;再次，新的手段或方法层出不穷。在传统简单的“命令一控制型”(commandcontrol)之外，又不断衍生出激励、引导、建议等多种新型规制技术;最后，各种行为性质国家行为与私人行为、经济行为与公共行为、国内行为与国际行为之间的界限日益模糊，既因为行为的目的，也因为所涉主体的性质。这样一来，不仅与规制有关的法律问题越来越多，所涉法律部门越来越广，而且还往往与各种经济、政治问题以及经济学、政治学的研究交织在一起。笔者认为，规制与法律相连接，主要是基于两种缘由或情形：(1)规制手段法律化，即凭借法律形式作为实行规制的手段;(2)规制作为法律的调整对象。在前一种情况下，规制上升为法律规制;而在后一种情形下，包括法律规制的各种规制都可以成为法律调整的对象。换言之，法律规制能够同时扮演“规制”和“被规制”的角色，即在法律规制中存在着“再规制”(“双/多层规制”)现象。2.法律规制的形式法律规制包含国内法规制和国际法规制两种形式。国内法规制多为“规制手段法律化”的结果，主要是指上升为法律形式的规制形态，即国家为了实现一定的政策目标，将各种措施制定为法律、法规，意于更有效地规范、调整或引导相关管理部门与社会主体的行为。因而大多属于“法律化的规制”范畴。国际法规制则既包括“法律化的规制”，也包括“以规制为调整对象的规制”。前者是指出自对国内法规制合法目的的认同，利用国际法手段促进彼此间的合作与协调，以期形成国际间统一、协调的法律规制网络。后者是指为防止各个国家滥用其国内规制措施(包括但不限于技术性贸易壁垒的国内法规制)阻碍正常的国际经济秩序或其他社会秩序，而在双边或多边建立起的法律约束机制。具体到技术性贸易壁垒领域中，濒危野生动植物种国际贸易公约 (CITES)、 生物多样性公约(CBD)、生物安全议定书(The Biosafety Protocol)等都是在各国诸如维护安全、保护人类及动植物生命健康、保护环境等合法政策目的的基础上形成的“法律化的规制”的典型例证;而WTO体制下的技术性贸易壁垒协定 (以下简称为TBT协定)、卫生与植物卫生措施协定(以下简称为SPS协定所担当的则是“再规制”的规制功能。由此，国内法规制与国际法规制虽同为法律规制的范畴，但其各自所体现的规制内涵与性质却是不完全相同的，而且，即使同为国际法规制，其两种不同类型的规制形式也呈现出很大的差异。二、国际法规制的共有属性与技术性贸易壁垒国际法规制的个性体现(一)国际法规制的共有属性1.求同性国际法规制是国际间相互合作的产物，求同性乃是其基本属性。(1)“法律化的规制”之求同性体现此种国际法规制是直接基于各国国内法规制而产生的对成员国(或缔约方)国内法规制的共性内容予以提升，同时融人涉及国家与国家之间关系的内容。它既反映了各成员国(缔约方)国内法在规制目标上的高度一致，也反映出它们在规制范围、手段及程度上所达成的共识。所以，此种国际法规制实质上是从对各国国内法规制予以肯定的角度出发所形成的国际统一规制机制。例如，CrrES在引言中阐述了各缔约方在规制目标上的一致态度，其具体条款则进一步明确了统一界定的相关物种范围和共同的保护手段、程度等等。(2)“以规制为调整对象的规制”之求同性体现此种国际法规制是基于各国国内法规制影响国际社会关系的双重事实客观上的阻碍作用和主观上的滥用倾向而产生的。此种国际统一规制机制虽然是从对各国国内法规制予以否定(反异化)的角度出发的，但它在体现各成员国(缔约方)意图抵制背离国内法规制初衷的异化措施并以此促进国际关系和谐发展的共性追求的同时，也反映出对各国国内法规制合法目标的认同。以WTO的相关协定为例，TBT协定和SPS协定在引言阐述其制定目的时，都同时强调了双重意图：对此类措施滥用之否定和对其正当、合理性之肯定。52.异同之相对性(1)同中之存异在现实的国际法规制体制中，不论是何种具体形态，求同的结果都只是形成一个相对统一的规制体系。所谓“相对统一”表现为两个方面，一是在范围上，它只局限于成员国(缔约国)彼此之间，不能普适于国际社会;只适用于特定的国际关系，即所谓特定的调整对象，而不能推衍至所有的国际关系之中;二是在程度上，它所确立的标准只是各方可以接受的最低标准，即所谓“低限统一”，不能也无法阻止各方适用更高标准的权利。知识产权、国际投资等各种保护体制等均概莫能外。(2)异中之求同在国际法规制中，一般是将“统一”之外的内容划定为默示的“存异性”范畴的被排除在该法律规制的调整范围之外，不受其约束;但这种划分并不绝对，特别是其中“以规制为调整对象的规制”在“存异性”方面也有一些新的发展：一方面明示地宣称不阻止各方采取更高的要求超出低限;但另一方面又将作出此种更高要求的国内法规制本身也纳入自己的调整范围内。例如，SPS协定在规定“各成员的SPS措施应根据现有的国际标准、指南或建议制定”的基本原则的同时，又规定了：“各成员可采用或维持比根据有关国际标准、指南或建议制定的措施所可能达到的保护水平更高的SPS措施”，但是，这些措施应以“存在科学理由，或依照第5.1条至第5.8条的有关规定确定卫生与植物卫生的保护水平是适当的”为前提条件，而且“不得与本协定中任何其他规定相抵触”。6TBT协定中也有此种隐含之意。7在这种情况下，“存异”就不再与“不调整”、“不约束”同义，而且其差异也是相对的，因为其中又包含了各国在规制范围上的“局部求同”。(二)技术性贸易壁垒国际法规制的个性体现国际法规制形态有很多种，按照不同的标准可以做不同的划分。与其他领域的国际法规制相比，技术性贸易壁垒国际法规制中最为值得关注的，是以下三对规制形态及其彼此之间的关系。1.保护导向型规制与自由导向型规制根据所偏重的不同政策导向，技术性贸易壁垒国际法规制大致可以分为两大类：保护导向型规制和贸易自由导向型规制。前者泛指以保护各种社会利益如国家安全、人类和动植物生命健康、消费者利益及环境等为主要目标的规制;后者指以促进自由贸易为主要目标的规制形式。此种划分与上述根据规制地位所作的划分大同小异，在此，“保护导向型规制”与“法律化规制”、“贸易自由导向型规制”与“以规制为调整对象的规制”基本属于同义。保护导向型规制立足于各国共有的保护性目标，意图通过国际合作的方式在更广泛的范围内促进这些目标的实现。换言之，此种规制本着最大化保护的理念，鼓励甚至直接授权各国实施一切行之有效的手段，包括但不限于限制贸易的技术性壁垒手段。自由导向型规制则相反，其所追求的价值定位于消除一切可能的贸易障碍，因而最大限度地试图对各种壁垒手段加以限制，即使它们的实施存在着某种合法性的理由。笔者认为，不同的政策导向反映出当今国际法规制导向的多元化及其相互间的对立统一关系。首先，多元化本身即标志着国际社会具有多元的利益保护需要，贸易限制与贸易保护纵然直接对立，但一定范围内也相互依赖：国家安全、环境保护以及公共健康维护都是整个国际社会存续与良性发展的基本保证，当然也是国际贸易顺利发展、长久持续的前提条件和不尽之源泉;同样，贸易的增长不仅有助于提高各国生活水准，保证充分就业和大幅度稳步提高实际收入和有效需求，也为各种社会公共利益的维护与持续发展提供了直接的物质保证。其次，尽管在主要目标的定位上存有差异，但由于两者实施方式的竞合统一标准、程序，因而存在着规制效果彼此契合的可能性：为实现国内法各种正当规制动机而寻求到的、各国间统一的技术标准或要求，恰好构成了衡量此类措施是否在国际贸易过程中被滥用的基准线;反过来，国际贸易自由化目标的不断追求，又会进一步促进各种技术标准和要求的统一化进程。再次，即使是不同政策导向的划分也不是绝对的，基本出发点的不同并不意味着与其他目标之间彼此不相兼容，事实上，目前兼具多重规制目标(至少是声称的规制目标)的国际法规则不在少数。当然，在当今国际贸易的现实环境下，同样不容否认的是：两者之间的“对立性”与“统一性”相比，后者更多地尚停留在理论的应然性层面;而前者却是技术性贸易壁垒国际法规制必须解决的现实问题。2.组织体制下的规制与非组织体制下的规制根据国际法规制是否依托于相应的国际组织体制，技术性贸易壁垒国际法规制可以分为组织体制下的规制和非组织体制下的规制两大类。顾名思义，前者是指由相应国际组织制定并在其范围内实施的国际法规则与制度;后者是指缺乏组织体制的支撑而纯粹建立在国际条约或协定上的规则与制度。考察当今技术性贸易壁垒国际法规制状况，我们可以发现，相当多是属于国际组织体制下的规制形态，特别是在该领域中业已得到广泛接受并发挥主要规制作用的几乎全都依托于特定的、权威的国际组织。如共同负责制定全部国际标准85%的国际标准化组织(ISO)和国际电工委员会(IEC)、制定食品法典及其程序的食品法典委员会(CAC)、制定国际动物卫生法典的国际兽疫局(OIE)以及在国际植物保护公约(IPPC)范围内运作的国际和区域组织。与纯粹的国际条约相比，组织体制下的国际法规制更具独特的优势：其一，国际组织为缔约各方(成员方)提供了更多的信息沟通与传递渠道，使各方因信息阻隔而担心对方“作弊”的机会减少;8其二，在缔约各方之间引入一个相对独立的第三方，承担条约的解释、适用以及争端裁决的任务，从而有利于明确各方的权利义务关系，并为争端公正、公平地解决创造条件;9其三，具双重约束机制，除条约本身外，还有组织纪律。虽然实际上约束各方的条约与组织规则常常是一体的，组织中条约规则的约束要多一个层面。因为，如若违反，“违约”者面对的不仅是缔约的对方，还要面对另一个相对独立方国际组织，而组织的力量有时会起到很大的制约作用。马克斯?韦伯站在社会学的立场上认为：“在相当程度上，国家必须容忍各种组织的强制权，甚至在这种强制权不仅是针对组织内部成员，而且也适用组织之外的成员这种情况下，也不例外”;10其四，国际组织所建立的多边机制，特别是诸如WTO下的“一揽子”安排，会极大地增加违约方的机会成本，而且这种成本往往是其事先所不能确定的。在这方面，国际组织约束力的影响及其作用的发挥往往是多方位的、连动性的：既直接影响国内的政策制定者，也直接或间接地影响国内相关的生产、经营等实体组织或个人各种国内利益集团、群体;既产生经济影响，也产生政治及其他社会影响。相应地，任何改变，都会连动地影响各方既有的或潜在的各种利益，即所谓“牵一发而动全身”。由此，任何改变的选择对国际条约及国际组织的背叛，需要付出的也就绝不止于某一方面的机会成本。11国际法与国际组织的发展历史已充分证明了国际组织在协调及强化国际法规制方面的重要作用，联合国、WTO又都可堪称为其中之典范。所以，国际组织体制下的法律制度化建设，是在以主权国家为基本主体的当今国际社会中最大限度地发挥国际法的法律功效，并有效克服其“软弱性”的一个良策。123.政府间国际组织规制与非政府国际组织规制对于国际组织体制下的国际法规制，可以根据国际组织性质进一步划分为政府间国际组织规制与非政府国际组织规制两种，又可分别称之为“官方规制”与“民间规制”。近几十年来，尽管非政府组织在国际社会中的法律地位和影响大大增加，但就当今大多数国际组织体制而言，政府间国际组织仍然占据主导地位，其法律体制通常也因得到来自各国政府力量的直接支持而被视为是最有效的机制。但在技术性贸易壁垒国际法规制体系中，我们却发现，民间组织的有效性和影响力并不逊色于官方机构。上述ISO与IEC都是非政府组织，其成员不是各国政府而是各个国家的标准机构，前者现有151个成员机构，以一个成员代表一个国家为基础;后者现有66个成员团体，包括了世界上绝大多数工业发达国家及一部分发展中国家。不仅如此，这些组织的规制性质(即其制定的标准)也都是自愿性的，但一方面，因为它们是应市场的需求、在利益相关各方意见一致的基础上制定的，从而保证了标准的广泛使用;另一方面，正因为它们是自愿的，因此被用于人们认为其有用的地方。IS09000是有目共睹的大有用处的例子，当然不是唯一的例子。150个以上国家的成千上万的工商企业在执行：IS09000标准，因而市场中形成了同样有效的事实约束机制。当然，非政府组织并非完全与政府权力相隔绝。事实上，ISO在公、私部门之间占据着特殊的地位。因为一方面，其很多成员机构是这些成员国政府组织的一部分，或受托于政府;另一方面，其他成员也是具有独特根基的，即业已由行业协会的国家级合作而设立的私人部门。而这种特质也使该组织发挥着桥梁作用，不仅在其组织内部能够获得既满足商业需求又符合广泛社会需要，诸如消费者和使用者的利害关系团体需要的一致方案;而且通过公、私利益的兼顾，可以使其规制从形成到实施都得到公、私两股力量的支持。三、国际法规制的共有困惑与技术性贸易壁垒国际法规制的特有难题(一)国际法规制的共有困惑众所周知，法律的规制过程是对社会主体利益的协调和平衡过程。而站在国际法规制的共性角度来看，相对于国内法规制而言，其一，国际社会的利益关系更具有多样性与繁复性的特点，一方面，它不仅包含了所有国内社会所涉及的利益关系，还包含了作为独立利益主体的国家与国家之间的利益关系;另一方面，在国际法层面上，笼统地，我们可以说国际法直接配置的是国家与国家之间的主权利益，但细细考察，在每一个表征的国家主权背后，又蕴含着所有的国内利益关系。从这个角度上说，主权国家之间的关系，实质上是所有国内利益排列组合的总和;其二，当今国际社会是一个平权社会，没有高于国家主权的更高层次的权力被承认，而这种“无政府状态”致使国际法规制从形成到实施都面临着权威性和强制性缺失的困惑。13(二)技术性贸易壁垒国际法规制的特有难题从技术性贸易壁垒国际法规制的个性角度来看，除上述所有国际法规制的共有难题之外，它面临的最为突出的困难是：在相冲突的利益保护目标之间如何进行取舍与衡量?如前所述，由于需要法律保护的利益与倡导的价值本身是多元的，因而，一方面，现行国际法规制无法单一地追求某一种价值目标;但另一方面，其所追求的多重价值之间彼此却可能相互冲突的，弘扬其中一种价值(或目标)会贬损另一种价值。在本质上，这是法的价值冲突问题，而由技术性贸易壁垒国际法规制的特有属性及国际经济现实条件所决定，对这一问题的解决无法达致圆满。1.价值取舍退而求其次的选择如前所述，由于所立足的目标导向不同，技术性贸易壁垒国际法规制的两种形式保护导向型规制与自由导向型规制之间天生就具有对立的一面：倡导各种社会公共利益的保护性规制需要以限制贸易自由的方式来实现;而坚持贸易利益最大化的自由化规制又需要对其他社会公共利益的保护程度予以控制。而社会公共利益的保护与贸易自由利益的保护二者同为国际法规制所必需。在这种情况下，现实的法律规制只能作出退而求其次的取舍：摒弃任何一种利益的最大化而谋求它们之间的均衡，从而使各种利益的保护都限制在一定程度之内。在此，均衡与适度是唯一可能的选择，也是无奈的选择兼顾了相冲突的价值目标，但也同时使各种价值都受到了抑制。2.价值衡量难以达致的均衡“均衡”与“适度”的价值定位并不等同于其实效的获得，当法律规制立足于“度”的把握时，除了常规的是非判断之外，还多了“量化”衡量的要求。其中，至少面临着以下几个前提问题：(1)作为前提条件，不同社会利益的保护要求是否可能被量化或进行量化的比较?在技术性贸易壁垒领域中，实际上就是要对国家安全、环境保护、消费者利益等社会公共利益以及贸易自由化利益予以量化，并在它们之间进行一种量的权重。(2)即使前一个问题的答案是肯定的，那么，在实体判断的层面上，应当如何来选择衡量“度”的根据?很显然，依主观因素是无法在国际法规制的层面上对这一问题作出准确判断的，只能依赖于一种统一、客观的尺度。事实上，现行WTO技术性贸易壁垒法律规制所选择的“科学证据”或“国际标准”就是这样一种客观的评判依据。但同样无可否认的是，科学和技术本身尚具有很大的不确定性，即所谓科学技术本身的风险。与法律上的是非判断所要求的唯一性、确定性不同，科学性的认识更承认差异与变化;而且，科学技术发展越快，其风险也越大，在这种情况下，完全依赖于“科学证据”或“国际标准”也存在着极大的风险与危机。例如，对于自上世纪末以来一直存在于欧美之间的转基因产品贸易争端来说，由于证明转基因产品对人类、动植物生命和健康存在风险的科学证据与证明不存在此种风险的科学证据几乎相当，因而从证据衡量的角度很难作出实体的法律判断。14基于此，笔者同意有些学者提出“选择程序取向道路”的主张摈弃该领域国际法律规制的实体判断标准。15但同时也必须承认，对于一种真正有效的国际法规制体制来说，实体判决与程序手段必须兼具，片面地强调一个方面均有失偏颇。(3)即使科学证据或国际标准能够作为判断尺度，那么，在法律冲突的层面上，什么样的冲突规则可以适用?这里的冲突是指国际法层面上的冲突，又含有两种冲突形式：一是两个或两个以上的国际条约，因各自不同的目的导向而引起的冲突，如以贸易自由为主要目的的SPS协定与以公共健康保护为导向的生物安全议定书之间的冲突;二是内在于同一个兼具不同目的的国际法规制自身的冲突，如声称兼顾多重目的的codex在其具有潜在冲突的消费者健康保护与促进全球食品贸易发展两种不同目的之间的冲突。对于前一种冲突，除1969年维也纳条约法公约第30条规定范围内的冲突有法可依之外，其他冲突尚找不到明确的适用规则;16对于后一种冲突，如果此类国际法规制本身没有规定的话，只能依赖于相关法律解释来解决。但同样存在的问题是：分别站在消费者保护和促进食品贸易发展两种不同利益立场上的解释，结论本身就可能迥异，而这种法律解释之间的冲突又如何解决呢?而在上述这些问题均无明