我国的共犯制度方法.doc

我国的共犯制度关键词: 强奸共同犯罪 正犯 “一元共犯制” “二元共犯制” 轮奸内容提要: 在我国司法实践中，对于强奸共同犯罪案件中部分共犯实施奸淫而部分共犯未奸淫得逞或者自动放弃奸淫行为的，对于未实施奸淫的共犯，或者认定为强奸既遂，或者认定为强奸未遂或者中止，判罚不一。在是否成立轮奸问题上，分歧也很大。判罚分歧的背后，涉及的是共犯责任基本理论问题的争论。中国共犯制度从实质上看，虽然应归属于“一元共犯制”，但共犯理论却受到德日等国“二元共犯制”理论的强势影响，并波及司法实践。分歧的根本原因是对中国现有共犯制度的性质与特点缺乏深入的了解，试图引入国外的共犯理论解决，反而造成判罚的混乱。中国现有的共犯制度对于强奸共同犯罪定罪量刑的分歧能够从容应对。对于强奸共同犯罪案件中，部分共犯实施奸淫而部分共犯未实施奸淫的，在定罪上应一体把握，“一部既遂，全部既遂”，在量刑上则应区别对待。轮奸是强奸罪加重情节，应以客观上是否真实存在为量刑适用的依据。一、我国司法实践与刑法理论中关于强奸共同犯罪定罪量刑存在的分歧在我国司法实践中，强奸案较为高发常见，其中，共同强奸案又占有不小的比例。但从此类案件的实际判罚来看，如果一部分共犯奸淫既遂，另一部分共犯自愿放弃奸淫或者因个人意志以外的原因而未能奸淫得逞的，司法机关通常在两个问题上容易发生分歧：其一，在定罪方面，对于未完成奸淫的共犯，有的司法机关根据“部分实行全部责任”的共犯理论，认定为强奸罪既遂;有的则认为强奸案不能按照“一部既遂，全部既遂”办理，而应认定该共犯为强奸中止或者未遂。其二，在量刑方面，由于部分共犯未奸淫得逞或者放弃了奸淫，因此，有的司法机关认为，在两人犯罪的场合，无论是奸淫得逞的共犯，还是未奸淫得逞或者放弃奸淫行为的共犯，都不成立轮奸，而只能在3 年以上10 年以下量刑;有的则主张“部分实行全部责任”也适用于轮奸，只要各共犯人以轮奸的故意实施奸淫，即使只有部分共犯奸淫得逞，均应成立轮奸，在10 年以上量刑，对于未奸淫得逞或者放弃奸淫的，只能作为一种酌定量刑情节予以考虑。其实，在案件判罚分歧的背后，涉及的是对共犯责任基本理论问题的争论。例如，在犯罪形态的认定上，我国主要存在两种不同的观点：一种观点认为，共同实行犯的“部分实行全部责任”原理对于绝大多数犯罪是适用的，但在个别犯罪如强奸罪、脱逃罪中，共同实行犯中的一人得逞不能认为其他共同犯罪人皆为既遂而不存在未遂问题。具体而言：1、在结果犯的情况下，一人既遂全体共同犯罪人即为既遂，不存在既遂与未遂并存的情形;2、在行为犯的情况下，如果由共同追求的犯罪目的所决定，只要共同实行犯中部分人实施一定的行为就可以实现犯罪目的，则一人既遂就应视为全体共同犯罪人均为既遂;3、在行为犯的情况下，如果由犯罪构成的特点所决定，每个人的行为具有不可替代的性质，则共同实行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表现出各自的独立性。一个共同犯罪人的既遂并不标志着其他共同犯罪人的既遂，每个共同犯罪人只有在完成了构成要件的行为后才构成犯罪既遂。强奸罪就是如此。强奸犯的犯罪目的是强行与妇女发生性交，这种犯罪目的决定了每个共同犯罪人的行为具有不可替代的性质。因此，只有本人完成了法定行为才是既遂。1 同样，对于中止犯的情形，在犯罪行为具有不可替代性质的个别犯罪如强奸罪、脱逃罪中，共同犯罪人想要中止犯罪，只要放弃本人的犯罪行为即可，不以制止其他共同犯罪人的犯罪为必要。2 另一种观点则认为，即使在强奸罪共同犯罪中，一部分共犯奸淫既遂，而另一部分共犯放弃奸淫或者由于意志以外的原因未奸淫得逞的，仍应根据“部分实行全部责任”原理对强奸既遂承担责任。3 至于具体裁量刑罚中“部分实行全部责任”是否适用于轮奸问题，也存在两种观点：一种观点认为，只要共犯具有轮奸的故意并实施犯罪，如果轮奸中一人以上强奸既遂，一人以上未遂，对于各行为人均应以强奸定罪并按轮奸情节予以处罚。至于个人奸淫未得逞的共同实行犯，可酌定从轻处罚。4 另一种观点则认为，在两人以轮奸的故意实施犯罪的场合，如果一人奸淫既遂，而另一人放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立轮奸。在三人或者三人以上以轮奸的故意实施犯罪的场合，如果其中数个犯罪人奸淫得逞，而其他犯罪人放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，奸淫得逞的犯罪人适用轮奸的法定刑，而对于未奸淫得逞或者放弃奸淫的犯罪人宜认定为普通强奸既遂，不适用轮奸的法定刑。5无疑，这种来自于刑法理论与司法实践的分歧已经最终影响到了司法的公正，也使得尽快消除分歧、达成共识显得尤为必要。笔者认为，深入了解中国共犯制度的特点及其与德、日共犯制度的实质差异，有助于在该问题上定纷止争。二、“一元共犯制”与“二元共犯制”的实质差异及中国共犯制度的特点从国外共犯制度来看，具有代表性的制度大体有两种。一种是以刑法分则罪刑条款确立的“犯罪”为基准，将各共同犯罪人的犯罪行为区分为实行行为和非实行行为。对于实施实行行为的犯罪人，称为正犯(实行犯)，而将实施非实行行为(如教唆、帮助等)的犯罪人，归于其他共犯(如教唆犯、帮助犯等)。正犯与其他共犯分别具有各自的成立条件，相互之间不能转换角色，需分别把握。对于这种共犯制度，有学者把它称之为“二元共犯制”6。另一种是与此相对应的“一元共犯制”，即对共犯不加分类，全体共犯(实行者、教唆者、帮助者)都是犯罪行为人，一体把握。“二元共犯制”与“一元共犯制”的实质差异并不在于是否在形式上进行共犯分类，而在于对不同行为类型的“评价”。“二元共犯制”强调非实行行为与实行行为性质上的差异(异质)，在罪责上尽量区别对待;讲求非实行行为对实行行为的依从性，因此在(狭义)共犯的性质上，多持“共犯从属性说”。“一元共犯制”则认为无论是教唆行为、帮助行为还是直接实施刑法分则规定的实行行为都是犯罪行为，各行为人都参与了犯罪。“一元共犯制”不看重各种行为性质之间的差异，也不刻意在罪责上体现区别对待，不讲求非实行行为对实行行为的依从性，因此在(狭义)共犯的性质上，持“共犯独立性说”。7“二元共犯制”立法例的典型代表是日本刑法。例如，日本刑法第60 条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”第61 条规定：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。教唆教唆犯的，与前项同。”第62 条规定：“帮助正犯的是从犯。教唆从犯的，判处从犯的刑罚。”第63 条规定：“从犯的处罚，按照正犯的刑罚予以减轻。”从该立法不难发现，只有出于亲自实现犯罪构成要件的意思，实施具有实现犯罪构成要件现实危险的行为的人，才是正犯(实行犯)。其中，亲自直接实现犯罪的是直接正犯;把他人作为道具加以利用，以在法律上可以评价为就像自己亲自动手实施犯罪一样的形态来实施犯罪的，是间接正犯。而那些不亲自动手实施符合构成要件行为，而是通过教唆或者帮助正犯的方式来参与犯罪的人，只能是正犯的共犯(教唆犯、帮助犯)8。哪怕对教唆他人实行犯罪的教唆犯按正犯的刑罚处罚，教唆犯也只能是共犯而不是正犯。正是由于刑事立法对正犯的重视，也导致日本刑法论著对共同正犯9 的研究在共同犯罪研究中占据绝大部分的篇幅。属于“二元共犯制”的立法例的还有德国刑法10 与韩国刑法11 等。“一元共犯制”立法例的典型代表是意大利刑法。与大多数国家刑法都有关于共同犯罪人的规定不同，意大利刑法并没有对共同犯罪人进行分类，而是在刑法典第110 条简单规定：“当多人共同参与同一犯罪时，对其中的每一个人都处以法律为该罪规定的刑罚”。这种规定“实际上是抛弃了各国刑法制度中普遍采用的先按一定标准对共同犯罪人进行分类，然后根据共同犯罪人的种类确定相应的刑事责任的传统做法，在立法上创立了对各共同犯罪人应同等对待这一决定共同犯罪刑事责任时应遵循的基本原则”。12 可见，在意大利共犯制度中，并没有所谓的正犯13、从犯，而只有共犯，且认为所有参与共同犯罪的人都是共犯，把犯罪当成一个整体，不认可谁对谁的从属性，甚至对“二元共犯制”常讨论的“共犯从属性说”也存在质疑，认为“如果一定要说共犯行为具有从属性的话，那么，这种从属性也不是共犯行为的从属性，而是处罚共犯行为的法律规范的从属性。”14其实，尽管“二元共犯制”与“一元共犯制”存在实质差异，但在共同正犯(共同实行犯)的法律效果上，却是大同小异。以日本“二元共犯制”为例。一直以来，日本刑法对于共同正犯，都主张按照“部分实行全部责任”进行定罪处罚，具体的刑罚根据行为人责任大小来个别量定，换句话说，对于共同正犯而言，“一部既遂，全部既遂”。共同正犯的中止，必须是所有共同正犯都自愿放弃犯罪，或者共同正犯中的部分人放弃犯罪并阻止其他共同人的共同实行或防止结果的发生，而且中止效果并及于其他共同人。这与中国刑法通说也是一致的。后来日本刑法学者考虑到部分正犯在实行过程中放弃了犯罪但又没能有效阻止犯罪结果的发生，如果一体问责，有失公平，为了寻求一种实质上的公正或者说寻求一种平衡，提出了“共犯关系的脱离”一说。所谓“共犯关系的脱离”，是指共犯关系成立以后、完成犯罪之前，部分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来，其他共犯人基于共犯关系实施实行行为，引起了犯罪结果的场合。如果部分共犯表示了从共同关系中脱离的意思，其他剩下的共犯人也知道这一情况，而仍实施了犯罪行为，则成立了脱离人以外的新的共犯关系。脱离共犯关系的人不需要对脱离后其他犯罪人的犯罪行为负责，而只要对自己脱离为止的行为负责。因此，在日本共同犯罪中，存在部分共犯人犯罪中止的情形。实际判例也支持这种观点，但对“共犯关系的脱离”的审查非常严格，注重脱离者的行为与剩余共犯其后的行为及其结果之间的因果关系是否已因脱离者的脱离而切断，即呈现因果关系的切断。但对于部分共同正犯实行既遂、部分共同正犯实行未遂的，则无所谓“共犯关系的脱离”，而是根据“部分实行全部责任”及“一部既遂，全部既遂”原理均以犯罪既遂论处，具体的刑罚根据行为人责任大小来个别量定。如果说，日本“二元共犯制”在共同正犯犯罪形态问题上主要是坚持“部分实行全部责任”原理的话，那么意大利的“一元共犯制”则是将“部分实行全部责任”贯穿到底。首先，该共犯制认为犯罪未遂与犯罪既遂不能并存，因此，对于共同犯罪中部分共犯将罪刑条款规定的犯罪实施完毕，而另一部分共犯没有实施完毕的，都一体把握认定为犯罪既遂，其一体处罚的理由是：所有共同犯罪人都实施了犯罪行为，都曾参与其中，其个人行为都曾“加工”于整体的犯罪行为。对于共同犯罪中中途放弃犯罪的共犯而言，只要其他人犯罪既遂的，同样因为其曾具有“加工”于整体的犯罪行为，要承担犯罪既遂的法律效果。但如果其主观上具有可免除刑罚的情节的，虽然不排除共同犯罪的成立，但对于个人而言，可免除刑罚处罚。中国刑法是世界上少有的既规定了共同犯罪，又规定了共同犯罪人的立法例之一。但中国共犯制度中没有“正犯”或者“实行犯”的概念，而主要是根据共犯人在共同犯罪中的作用分为主犯、从犯、胁从犯，并单独规定了教唆犯。例如，我国刑法第26 条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第27 条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”第28 条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”第29 条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”虽然我国也将(广义)共犯进行了分类并且也规定了教唆犯，但并不像“二元共犯制”那样强调非实行行为对实行行为的依从性，实施教唆行为的也可能被认定为主犯，而实施实行行为的，也可能是从犯甚至胁从犯。由于认为主犯与从犯在共同犯罪中所起的作用大小不同，因此对于主犯与从犯的问责程度也有所区别，即“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”，对于其他主犯，“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”而对于从犯或胁从犯，则“从轻、减轻处罚或者免除处罚”或者按照胁从犯的犯罪情节“减轻处罚或者免除处罚”。可见，在我国共犯制度下，虽然对共同犯罪实行“部分实行全部责任”及“一部既遂，全部既遂”，在定罪上一体把握，但在量刑上则根据主犯、从犯、胁从犯的“角色”进行了区别对待，从而保证实质上的公正。与国外的“二元共犯制”相比，中国的共犯制度虽然也有共犯分类，但并不是根据行为类型划分，而主要根据共犯人在共犯中所起的作用划分，而且不讲求非实行行为对实行行为的依从性，不强调共犯的从属性。从一定意义上说，中国的共犯制度更倾向于“一元共犯制”。虽然如此，但中国共犯理论却受到了“二元共犯制”理论的强势影响，这种影响不仅造成学界在共犯基本理论问题上的纷争，而且波及司法实践。而这种分歧本来是可以避免的，因为中国共犯制度这种虽然在定罪上一体把握但在量刑上区别对待的灵活特点足以应对共同犯罪中所出现的问题，而不必借用国外的一些共犯理论，否则可能造成理解和适用上的混乱，且有舍近求远之嫌。三、我国现有共犯制度下对强奸共同犯罪定罪量刑分歧问题的解决路径通过对中外共犯制度的比较分析，我们不难发现，其实，无论是“二元共犯制”还是“一元共犯制”，从定罪来看，原则上都采用“一部既遂，全部既遂”的方式。这种共犯原理是有其道理的。因为共同犯罪并不是几个犯罪行为的简单相加。“二人以上的参与使共犯人胆大妄为，二人以上的配合使共犯行为后果严重”。因此，必须对共同犯罪予以严厉打击。就强奸共同犯罪的定罪而言，“二元共犯制”强调正犯的实行行为，看重正犯与帮助犯的差别，帮助他人强奸而未亲自实行强奸的，永远是帮助犯(从犯)，不可能成为正犯。对于强奸共同正犯而言，放弃实行行为(奸淫行为)具有独立评价的意义，例如，对于符合“共犯关系的脱离”者，可成立强奸罪的犯罪中止，并进而从量刑上与其他共同正犯区别开来。而在我国的共犯制度中，不以有无实行行为划分共犯人的种类，而是根据实质作用大小分主犯、从犯，因此不存在所谓正犯中止的问题。无论是实行犯还是仅有帮助行为的帮助犯，都随共犯的整体进展而确认犯罪的形态，共同犯罪由一人实行既遂，其他没有实行行为的人，也随之成立既遂。其中某一个共犯人放弃了预定的实行行为，没有单独评价为实行行为终止的意义和必要，而是作为在共同犯罪中作用大小的依据予以考虑，成为认定为从犯的重要事实根据。换言之，在中国的共犯制度中，看中的是作用大小，而并不拘泥于实行行为，有无实行行为也通过“作用”来落实。如果其没有实行行为，可评价为作用较小，被认定为从犯，给与宽大，但在定罪上则与实行犯一体把握，“一部既遂，全部既遂”，都以强奸既遂论处。从量刑来看，在共同强奸案件中，无论是“二元共犯制”还是中国实质的“一元共犯制”，其实对于放弃强奸的行为人都考虑给予区别对待。“二元共犯制”认为，如果放弃强奸实行行为，也就是没有正犯实行行为，从而不成立正犯而只能成立帮助犯，以与正犯区别对待;或者认为虽然成立正犯，但如果是属于“共犯关系的脱离”，成立共同正犯的犯罪中止，通过中止制度给予区别对待。而在中国的共犯制度中，不走帮助犯或正犯中止的途径，而走作用较小的从犯的途径区别对待，例如，在我国司法实践中，只要是共犯中途自己放弃实行犯罪，则证明其在共同犯罪中的作用相对较小，因此，一般认定其为从犯，虽然也成立犯罪既遂，但享受从犯“从轻、减轻处罚或者免除处罚”的宽厚待遇，即使有些人虽然中途放弃犯罪，仍不足以认定为从犯，也会将其放弃实施犯罪行为作为一个酌定情节予以从轻处罚，不违背公平感。笔者认为，在中国的共犯制度下，即使是对于强奸之类的所谓“亲身犯”，在定罪上也应该一体把握，而不要区别对待。理由有以下几点：其一，如果承认放弃亲自奸淫行为的共犯成立犯罪中止，而按照刑法第24 条规定减免处罚，则并没有体现出刑法对共同犯罪相对于单独犯罪从严打击的立法精神。其二，对于放弃奸淫行为的共犯如果按中止犯处理，则会产生与仅有帮助意思和行为的强奸共犯(如女性帮助犯)的处理的不公平。因为即使她根本不想也不可能亲身实行强奸，也断然无成立中止的机会。其三，接受例外不利于共犯中实行犯、帮助犯犯罪形态的统一把握。15 例如，甲女帮助乙、丙强奸丁女，乙强奸既遂而丙未遂。如果接受例外，则乙和丙为实行犯，乙成立强奸罪既遂，而丙成立强奸罪未遂。甲是帮助犯，因此也成立强奸罪既遂。甲与丙的犯罪形态不一样。这让人觉得有点别扭。认为对于强奸罪共犯不应该区别对待，而应该按照“一部既遂，全部既遂”论处的判决以判例编号的形式两次登载于刑事审判参考20，这可以认为是代表了判例的立场。但在司法实践中，判处强奸罪未遂或者中止的依然不少，难达成共识。究其原由，笔者认为除了理论方面的分歧外，还有一个案外的因素，即有部分司法工作人员朴素地认为，行为人又没有强奸成功，没有达到自己奸淫被害人的目的，甚至有人还中途放弃了奸淫，却要承担其他共犯强奸既遂后果的责任，这有悖于公平感。实际上，这是对“一部既遂，全部既遂”原理的一种误解，也是对中国共犯制度特点缺乏深入了解。如前文所述，在中国现有的共犯制度下，虽然出于从严打击共同犯罪的立法意图在定罪上将各共犯均以强奸既遂论处，但在具体量刑上却留出了一条通道，即对于没有实施强奸的共犯或者认定为从犯而给予法定的宽厚待遇，或者作为一种酌定情节予以从轻处罚。也就是说，中国现有共犯制度完全能应对并解决这种公平感上的困惑，而没必要套用“二元共犯制”的理论去寻找其他出路。否则，相同案件的不同判罚会使民众费解或者误解，从而产生不必要的纠纷，浪费司法资源。而且，还会导致一种质疑，即为什么对强奸犯中放弃奸淫或者奸淫未得逞的共犯如此宽大，而对于故意杀人罪中放弃杀人或者杀人未遂的共犯一律作为犯罪既遂论处呢?厚此薄彼的理由是什么?有学者提出“亲身犯”来说明为什么允许有区别，认为强奸罪是亲身犯，其犯罪目的具有不可替换性，对于强奸而言，每人的犯罪目的都是自己亲自对被害人实施强奸，无可替代。而对于杀人而言，自己动手与他人动手，都是希望被害人死亡。而这种说法是有一定道理的，但这可能会引发一种分歧，首先，对于强奸罪是否为“亲手犯”观点不一。一种观点认为强奸罪是“亲手犯”，具有不可替代的性质;一种认为强奸罪不是“亲手犯”，因为“亲手犯不可能存在间接正犯”16，强奸罪不符合这点。其次，这种观点会导致滥用的危险，并给司法带来难度。例如，故意杀人罪未遂者会辩解说自己只有亲手扎上被害人几刀，方能出一口气，方能实现自己原有的犯罪目的，而自己却没有亲手杀死被害人，也应以未遂犯论处。而对于中止杀人行为的共犯来说，这种理由会显得更充分。再次，如果强奸罪是“亲身犯”可以有例外的话，那么强制猥亵、侮辱妇女罪似乎也应该这样。这不仅没有有效解决分歧，还可能引发更大的混乱。而根据中国现有共犯制度，对于各种共同犯罪，在定罪上一体把握，在量刑上区别对待，应是一条有效的应对路径。至于轮奸问题。笔者认为，轮奸属于强奸罪量刑上的加重情节，而不是一个独立的罪名。轮奸不存在既遂或者未遂的问题，只有是否真实存在的问题，如果真实存在，则意味着存在强奸罪的加重情节，应适用加重的法定刑;如果不存在，则只能适用一般的法定刑。加重处罚情节应是客观的，而不是主观的。否则，就会出现一种奇特的主观归责的情形。注释:1、2陈兴良著：共同犯罪论(第二版)，中国人民大学出版社2006 年版，第361-362 页、第372-373 页。3、5、16张明楷著：刑法学(第三版)，法律出版社2007 年版，第656-657 页、第656-657 页、第334 页。4最高人民法院刑事审判庭编：刑事审判参考(总第36 集)，法律出版社2004 年版，第34-35 页。6阮齐林教授指出，从一元制角度看二元制，二元制把“正犯”限定在实行犯范围内，不包括教唆犯、帮助犯，是“限制正犯制”。从二元制角度看一元制，一元制把所有共犯统统当成正犯，是“扩张正犯制”。二元制对共犯区分正犯与其他共犯并区别对待，是“分类的共犯制”，为通俗起见称之为“二元制”;一元制只有一种共犯、一样的罪责(统统都是正犯，都按正犯处罚)，是“统一的共犯制”，为通俗起见称之为“一元制”。在“一元制”中，“共同犯罪”、“共犯”、“正犯”指称的范围是一致的，都在广义上使用。在“二元制”中，“共犯”有广狭之分，广义共犯包括正犯(实行犯)、教唆犯、帮助犯等，狭义的共犯指教唆犯、帮助犯等。具体参见阮齐林著：刑法学，中国政法大学出版社2008 年版，第195 页。7、15阮齐林著：刑法学，中国政法大学出版社2008 年版，第196-197 页、第240 页。8日本刑法理论中，“共犯”一词有最广义、广义和狭义之分。最广义的共犯，包括任意共犯和必要共犯。而广义共犯则是指任意共犯，包括共同正犯、教唆犯以及帮助犯。而最狭义的共犯则仅指教唆犯和帮助犯。通常说讲的共犯，指的是广义上的共犯，即任意共犯。9日本刑法通说认为共同正犯包括“实行共同正犯”与“共谋共同正犯”两种。但也有学者认为还有一种，即缺乏共同实行意思但具有共同实行事实的“片面共同正犯”。但这种观点在日本判例中没有得到认可。具体参见日西田典之著，刘明祥、王昭武译：日本刑法总论，中国人民大学出版社2007 年版，第266 页。10德国刑法认为，共同正犯要求数人共同实施犯罪行为，即每个被视为共同正犯的参与人都必须实施了一个客观的共同犯罪行为。根据行为支配理论，所有共同正犯都必须参与行为支配的实施。只有当每一个参与人依据共同的犯罪决意，以亲自的和负完全责任的方式实现构成要件要素时，这一先决条件才会实现。不要求每一个参与人实现所有的构成要件要素。例如，在一起强奸案中，一个参与人使用暴力，而另一参与人实施奸淫，则两人都是强奸罪的共同正犯。帮助犯是指对他人故意实施犯罪行为故意予以帮助的。与教唆犯一样，帮助犯在行为支配上同样无足轻重，正犯甚至不需要知道他提供的帮助(所谓的秘密帮助)。这与共同正犯是相区别的。帮助犯参照正犯的处罚，但必须依照第49 条第1 款减轻处罚(第27 条第2 款)。具体参见德汉斯海因里希耶塞克、托马斯魏根特著，徐久生译：德国刑法教科书(总论)，中国法制出版社2001 年版，第824、837 页。11韩国刑法在总则第2 章第3 节以共犯为题目分别规定了共同正犯(第30 条)、教唆犯(第31 条)、从犯(第32 条)、间接正犯(第33 条)。规定共同正犯各自以其犯罪的正犯论处(第30 条第1 款)，在法律后果上对共同正犯按“部分实行全部责任”处罚。具体参见韩李在祥著，韩韩相敦译：韩国刑法总论，中国人民大学出版社2005 年版，第366-451 页。12、14 意Tullio Padovani 著，陈忠林译评：意大利刑法学原理(注评版)，中国人民大学出版社2004 年版，序言第23 页、第282 页。13日本刑法学界认为意大利刑法这种共犯立法实际上是以共犯独立性说为基础，将实施了对犯罪的成立而言作为原因的人都视为“正犯”。但这种用共犯独立性说解释意大利刑法共犯制度的观点并没有得到意大利刑法学界的肯定。意大利刑法学界论及其本国共犯制度时，一般用“共同犯罪人”，相当与德日刑法中的共犯(广义)，并且很少根据行为方式不同进行分别论述。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和