“法律白条”现象的经济分析.docx

“法律白条”现象的经济分析 摘要：“ 法律 白条”通常指难以执行的判决书，今天“法律白条”现象严重，对国家、法院、人民群众造成了多方面的不利 影响 ，对其进行 经济 分析 显得尤为必要，波斯纳的法律经济分析 方法 是卓越而有实效的，运用波斯纳的法律的经济分析方法对其成因、对策进行 研究 ，以期找到解决 问题 的出路。 关键词：法律白条；执行难；波斯纳；经济分析 “法律白条”是一个约定俗成的说法，通常指难以执行的判决书，偶尔也针对立法指“有法不依”的情况。本文仅指执行难的问题。在今天，这已经成为一个顽疾，“从 目前 各地人大收到的信访案件来看，人民群众对法院执行工作的满意率不高，其中相当部分信访信件是反映法院执行问题的，而2004年审结的60以上的民商事案件需要人民法院强制执行”，山东省青岛市中级人民法院一项调研结果显示，从2001年至2006年5年来，在2 300余件以判决方式结案的刑事附带民事案件中，90以上的案件民事部分执行不了，成为“空判”，而最高人民法院院长肖扬在2006年向全国人大常委会作报告时表示：“目前人民群众反映强烈的执行难问题尚未得到根本扭转，经过一年多来对执行积案的集中清理，尚有80余万件积压案件未能执行”。这种状况对国家、法院、人民群众都造成了多方面的不利影响，对其进行分析尤其是经济分析就显得十分必要，因为透过经济分析有望找到问题的实质，寻找出切实可行的解决方法。 谈到法律的经济分析，就不能不提到理查德波斯纳的法律的经济分析。波斯纳的 理论 架构建立在美国法律的范围之内，前提是“人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者”，主题是“促进资源有效率配置”3，注重事前研究，认为法律是影响未来行为的激励系统，还有不应该被忽视的一点重要背景是：美国是一个高度诚信的 社会 。波斯纳没有分析“法院执行”这个环节，可以说他是止于“执行”这个环节，他的实体法分析涉及了生活的方方面面，他的法律程序分析仅从制度角度入手，没有涉及具体操作。这既与美国社会诚信度高，“法律白条”现象出现的极少，不足以成为一项研究的因素有关，又与法律的经济分析存在的意义有关，如果法律都成“白条”了，对其进行分析就失去了价值，这应该是波斯纳书中另一个隐而不现的前提。或许“法律白条”现象的经济分析不是“法律的经济分析”，而是“人性的经济分析”。但是既然这在 中国 已成为一个普遍的现象，而且谁都不能说“法院执行”环节不属于司法，那么不管它是好是坏，它都是中国法律制度中效果实质上也是效率上的一个组成部分，就是“法律的经济分析”。波斯纳没有对这个问题进行具体的研究，但他的研究方法和工具同样适合这里，其实不管他的基本概念需求 规律 （包括影子价格）；效用最大化（包括成本收益、最低价格、机会成本、竞争等）；自愿交换使资源趋于最有价值的使用和具有“强烈感情色彩的词汇”13（价值；效用；效率），还是法律经济学自身的基本思想、理论原则和分析框架（方法论个人主义、最大化原则、机会成本、激励分析、社会成本理论、效率和平等理论）及至法律经济学的三大命题（斯密定理、科斯定理、波斯纳定理）皆可为本文所用。 中国现在还处于改革转型期，是一个诚信度不足的社会（这正如美国是一个诚信度很高的社会一样，是不证自明的事实，是本文论述的背景），为什么法院的一纸判决最终得不到执行，当事人的利益得不到保护，最高院副院长黄松有接受新华社专访时说：“人民法院执行难，集中体现在被执行人难找，被执行财产难寻，异地财产难冻结，有义务协助执行单位难求，这四难上，而真正破解执行难，需要建立一个诚信机制”，但“诚信”就如波斯纳所言：“既不是概念性的，又不是参照性的”901一类词，而上面的“四难”却可以具体分析。 “四难”往往涉及以下一些对象：被执行人或义务协助执行人以及法院（具体来说就是执行局或执行庭的法官），波斯纳说人都是理性人，即自利的人，这是本文分析的一个前提，而相对于波斯纳的另一个前提，我们假设所有执行难的案件的判决都是公正合理的。在此前提下，我们分几种情况论述。 一、从被执行人或义务协助执行人角度来看 （一）对于因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的无履行能力的被执行人来说法条依据：中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民诉法）第235条第（五）点，不会出现以上的“四难”，法院会通过法律程序终结案件的执行，此时，法院的最佳选择也是终结履行，这是既合法又成本最小的方法。 （二）而对于有履行能力却不履行的被执行人来说，他之所以不依法履行判决，必然是履行判决的收益低于不履行判决的收益。中国地域广大，人口多，流动性也强，并且没有健全的信用监督机制，不像美国公民每人都拥有一份资信公司保存的信用纪录，一旦有不良信用纪录，就会造成经济活动和生活、工作的极大困难，而在我国，可能仅仅是一张100元的车票就可以使被执行人在另一个地方过着如从前一样的生活，而不用偿还1万元的债务，法院所能做的仅仅是缺席判决，公告送达，对此又可以分以下几种情况： 1虽然法院代表国家行使司法权，但审判员不会主动将案件移交执行员执行，或者移交（民诉法仅规定了三种情况下由审判庭依职权移交至执行庭）或由当事人申请后，这样的案子也无法执行，除非当事人提供被执行人的下落，而对于当事人来说，寻找被执行人付出的成本可能就不止1万元，当事人就面临着一个零收益或负收益的现实，而且这里还有一个机会成本的问题，当事人寻找被执行人的时间、精力以及金钱的机会成本，可能这个机会成本是比1万元高得多的收益，法律在这里给了法院一个选择权，是“可以”移交执行，而不是必须，而在现实中法院的操作是，法律赋予了当事人附期限的申请权，“过期作废”，立法这么做也确实有合理的地方，这在总体上来说可以降低司法的成本，那么这样的案子最后可能终结执行（法条依据：民诉法第216条至219条）。 2再如对于在甲地被起诉的当事人，法院又怎能知道他在异地甚至国外有可供执行的财产，这都要由当事人提供，显然这会极大地加大当事人的诉讼成本，知道后，异地执行也需要委托当地法院进行，又如何能保证当地法院会真正去执行，首先，案子不是由其审理的，他没有收到诉讼费；其次，执行费是不是预交，拿什么去激励他进行执行，更不用说普遍存在的地方保护主义了。如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人必须自己直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院请求外国法院承认和执行，不管是当事人自己还是法院提出，高昂的成本首先就是一个拦路虎，这里立法同样给了法院一个选择权，这个选择权不能不说是给予的一个借口，司法的成本是节约了，当事人对法院的信任度也大打折扣了，而外国法院更是无法监督和约束（法条依据：民诉法第266条）。 3如果被执行人是甲地某银行的大客户，乙地法院去冻结其账户，又怎能保证银行愿意损失一个大客户而配合法院的执行，大客户给银行每年创造的利润可能是上千万甚至上亿的，而银行不配合执行的成本只是1 000元以上3万元以下的处罚或行政拘留，这个处罚往往还是虚设的，法官在前台执行时，账户已经被作过处理了，可能仅仅冻结了几百元，但当事人却要承担执行的费用。 4而被执行人的债务人在收到法院的协助执行通知书后，只要在规定期限内递交异议书，往往会不了了之，因为执行法官是不负有审查义务的，而案件的审判阶段已经结束，对于市场中一个自利的主体来说，一笔可能付出去的钱当然是不付出去最好（法条依据：民诉法第104条）。即使能够最终执行成功，对于当事人来说，也不一定是正收益的（当事人要支付诉讼费、律师费、执行费还有机会成本等等）。 二、从法院方面看 （一）大多数的情况下法院是严格按照 法律 办事的，但这不一定就是合理的。法院也要考虑成本收益 问题 ，波斯纳认为法院判决的 经济 作用主要在于权利界定，并以权利界定的状态为一个“真实”的状态，但事实并非如此，随着权利界定而来的返还、补偿、赔偿的实际履行在被执行人或义务协助执行人不履行时应该怎么办？被执行人有了新的财产、被执行人的下落、被执行人外地可供执行的财产、被执行人的银行账号、被执行人的债务人等等均需由申请人（当事人在执行环节是申请人）提供，法院依申请人的申请而执行，立法赋予法院选择权的经济理由上面已经论述过了，是为了降低司法成本，那么立法赋予申请人的这些义务无疑是加大了申请人的诉讼成本，这些义务也可以赋予法院，也就是说司法成本的降低是以当事人的诉讼成本提高为代价的，那么 社会 总成本是否降低了还得划个问号，我们不清楚，这个义务是赋予当事人更有效率还是赋予法院更有效率，可能立法的考虑是个案的收益（或损失弥补）对当事人比对法院更有激励作用，赋予法院必然要增加大量的人力、物力，那么管理成本会上升，官僚体制的弊端会更加严重，这些会抵消投入，但是个人诉讼成本的增加必然会使人们选择其他的替代解决 方法 ，会不会引起其他社会成本的增加呢，比如，减少自愿交易或者延长交易的周期以降低风险，总的社会成本会怎样呢？ （二）而且立法在此过程中显然赋予了法官不太好度量的自由裁量权，即对于中止或终结执行的规定人民法院认为应当中止或终结的其他情形法条依据：民诉法第234条（五）和第235条（六），最高法院院长肖扬说：“造成执行难的原因除被执行人确无财产可供执行和少数地方搞地方保护、部门保护之外，人民法院少数执行人员执行不力、执行不规范也是加剧执行难的重要原因。集中表现在部分案件存在久拖不执、消极执行现象，个别案件暂缓执行随意性较大；少数执行人员工作作风粗暴，方法简单；个别执行人员有法不依，执法不严，存在违法违纪、以权谋私现象”。暂且不论这些极端的情况，也不论法律的价值中正义或效率哪一个更高，法官在此行使了自由裁量权，出发点就是成本最小化，这是合法的，可能从整个社会角度来说也是合理的，但是却导致了当事人的零收益或负收益，这个负效应却是不能不考虑的，而针对肖扬法官所说的情况，恐怕还要考虑一下法官的个人自利性和激励，“不力”是没有积极性，“简单粗暴”是求成果，“违法乱纪”是谋私利，这显然也是当事人诉讼成本中的一个隐性组成部分。 （三）而在一些经济纠纷的执行中，往往会出现地方保护主义的现象，地方政府保护的都是一些当地的利税大户或涉及政绩的明星 企业 ，其实质就是利益争夺，如果权力能有利益，即使这利益是不当的，它就会无视法律，这一点在被执行主体是行政机关的时候表现尤其突出，法院隶属于地方，直接受地方党委的领导，用人权、财政权皆受制于地方，这时不仅法院要权衡利益得失，法官个人更要权衡，严格执法，且不论是否能执行到位，是要承担一定利益损失的风险的。所有这一切都表明，“法律白条现象”不是那么轻易就能解决的。 中国 几千年一直遵循的是“息讼止争”的传统，现在，面对一项纠纷时，要不要通过诉讼方式来解决，“三思而后行”还不只是这传统的 影响 ，对一个理性人来说，要考虑的还有成本收益问题，诉讼费、律师费、执行费能不能承担，有没有权力寻租，有无道德风险（在一个熟人社会，起诉乡亲可能会受到舆论的谴责），还有，判决会不会成为“白条”。在几十年前费孝通先生所谓的“乡土社会”及至今天的乡村和许多小县城都是熟人社会，人们选择协商调解的方式比诉讼方式的几率要高得多，而“法律白条”的威胁又必然将这个几率提升。老百姓中流行的通常观点：打官司打的就是钱，现在“法律白条”又使打官司成了“白扔钱”，难怪会出现一些“拍卖判决书”的极端现象，从当事人角度来讲，这么做也是理性的，就像是银行的贴现，对他来说必然是有利的，可悲之处就在于银行贴现是合理合法的经济现象，判决书上却承载着一定的法律性公平正义以及应该被保护的权利。人们在面对这种情况时必然会转而寻求其他的解决方法，那么此时法律的作用是什么，还能促进市场经济（自愿交换的经济）的 发展 吗？波斯纳认为自愿交换才能实现资源的最有效配置，它对于社会来说还是有效的吗？波斯纳的书已经给了我们一个答案，健全合理的法制必然是有效率的，我们所要做的是改进亦或改革。而中国的改革正在进行中，当然取得了一些成效，但还有许多待完善的方面： 1就立法来说， 目前 我国没有关于执行的单行法律，主要在民诉法中予以规定，中华人民共和国刑法中也有“拒不执行判决、裁定罪”。 22006年以来国家出台了不少规定，比如关于执行案件督办工作的规定（试行）、关于执行款物管理工作的规定（试行）、最高人民法院办理执行案件若干期限的规定、最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定等等，最高院法还采取了其他许多措施来推进执行工作，比如今年出台的最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见第24条就是关于执行的纲领性的要求，是今后执行工作的一个指针，一个方向。并且于近日与中央综治办联合下发了关于将法院执行工作纳入社会治安综合治理目标考核范围的意见，对不执行生效判决的政府部门、党政机关工作人员、其他不协助法院执行的单位可实行一票否决，并要求基层建立协助执行工作 网络 。 3而各地法院也积极采取措施，比如长沙芙蓉区法院针对被执行人开出限制高消费令，并公布其姓名、住址、单位、欠款额等 内容 ；东莞法院根据最高法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的通知（法释200047号）第四条的规定，将积极履行刑事附带的民事责任的行为作为酌定量刑情节；而山东法院执行的工作经验更是由最高法院批示，在全国范围内推广，他们的方式主要有“提级执行、交叉执行，突破关系网；执行裁决权与执行实施权分离，普遍建立执行局；先执行后收费等方法”。 4其实以上的措施能取得积极的成效，无一不是符合经济学的 规律 。比如，按照布坎南的公共选择 理论 官僚体制必然会产生弊端，立法要求法院执行必须“符合期限、公开、被督办”，都是打破官僚体制弊端的积