基于担保法的金融债权风险研究.docx

基于担保法的金融债权风险研究 摘 要：我国 法律 对 金融 债权的保护十分明确，但现实的执行情况却比法律规定的更加复杂和困难，以致屡屡发生法律适用错误、违法业务操作等危及金融债权保全的现象频频发生。因此，从担保法的角度就金融债权风险的防范与保全做法律上的初步探讨。 关键词：风险；法律风险；金融债权；担保 1 金融债权风险概述 1.1 金融债权与金融债权风险 债，是特定的当事人之间的请求为特定行为的财产性民事法律关系。金融债权则是从债的关系的权利方面而言的。当然金融债权与普通债权不同，它的当事人是特定的，债权人是金融机构。所以金融债权是指商业银行、专业银行和政策性银行等经营贷款业务的金融机构按照合同约定贷给借款人货币而形成的权利。 所谓风险是指由于未来收益的不确定性所带来的引起损失的可能性。金融债权风险就是指在金融活动中，由于各种未来收益的不确定性所引起的金融资产损失的可能性。按这些风险是否由法律因素所带来，又分为法律风险与非法律风险。 1.2 我国金融债权形成的法律环境 所谓金融债权法律环境是指有关金融债权的法律系统的综合状况。如与金融债权有关的立法是否完备齐全，执法是否严格公正，执法机关效率的高低，判决或裁决的结果是否能得到执行，以及法制系统在社会控制系统中的地位和实际控制能力等等。 思想汇报 中华人民共和国成立后相当长的一段时期中，由于 经济 体制方面的原因，担保这种方式未受到立法的重视，仅在一些政策性文件中有所涉及。所以在十一届三中全会以前，金融债权的形成受政府政策影响很大。而十一届三中全会以后，则可依据民法通则、经济合同法等与担保相关的法律，但仍然没有专门的担保法。 而自1995年担保法制定以后，则围绕担保法形成了一整套的担保程序和制度保障。但是，我们也应看到，我国担保法中的现有规定，也有未尽合理之处；在执行担保法的过程中，还会遇到更多的具体问题，有待立法或司法解释作出进一步的规定。 1.3 我国金融债权风险的现状 (1)从金融债权风险的管理来说，由国家财政部制定并于1993年7月实施的金融保险 企业 财务制度，首次将我国各类银行的贷款分类标准予以统一。并于1996年制定了贷款通则(试行)。国内实现了金融债权风险管理的统一标准。 (2)从金融债权风险的特征来说，金融不良资产（Non-Performance Loans）比例过高，资产质量较低。不良贷款比例过高问题主要反映在国有银行对国有企业的贷款。在企业资金中，近80来自借债，而在企业的债务中，90来自向银行借款，国有银行是国有企业最主要的贷款者，数据表明，到2006年未，四大国有商业银行(工、农、中、建)对国有企业的贷款总余额的比重大约在80左右。银行不良贷款的状况不佳。根据估算，不良贷款在商业银行全部贷款余额中所占比重大体在20-25之间。银行信贷资产质量仍然没有好转。改革开放以来，我国金融资产以每年30%左右的速度递增，但是金融资产的质量却没有同步提高，资产流失相当严重。 2 基于担保法的金融债权风险成因分析 抵押、质押、保证贷款无效、担保权丧失、诉讼时效已过等都直接给债权人带来风险。究其产生的原因，本文认为应该是多方面的，既有客观原因，又有主观原因，既有来自地方政府的行政干预，又有银行自身管理的问题。 2.1 担保法制定的不完备性 (1)法律的规定不够完善。担保法虽然经过了多年的酝酿而成，并制定了各种相关行政规章，经过多次的司法解释，但是仍然存在许多规定模糊，不完善的地方，而法律规定的不完善性，往往带来这样那样的实际操作问题。 (2)立法的滞后性。一是特别担保法往往存在于不同的法律法规及司法解释中，而我国许多业务在法律上没有明文规定，当然也就会导致相关领域的担保法缺位。 2.2 担保法执行的不充分性 (1)对政府来说，司法执法工作不到位。首先在体制层面上，司法独立性不到位，并由此导致对地方保护主义的纵容。其次，在实践层面上，缺乏司法权威性。在一个依法治国的社会中，司法最终解决原则使司法机关在全社会具有特殊的地位。而在我国当前社会中，由于法官素质不高和司法体制中存在的一些问题，使司法缺乏应有的权威性，这使人们往往形成判决不公心里，对于他们认为不公的裁判往往就会抗拒执行。 (2)对于金融机构来说，内控制度不完善，法律利用不到位。为了保障金融机构的利益，就有必要建立并完善内控制度，来规范员工的行为。但是在我国，由于管理制度、员工素质及法律人员配备不足等原因，金融机构内控制度不够完善，银行法律工作一般流于形式，致使本来可实现的债权不能实现。 2.3 担保法监管的不完善性 市场经济是一种契约经济或信用经济，但由于我国社会主义市场经济正处于发育阶段，企业信用制度还没有真正建立起来，致使企业信用意识淡薄，信用观念扭曲，各种失信行为出现在国民经济各个领域：在商业信用领域，企业间“三角债”相当严重，形成了恶性循环；在金融领域，亿安、郑百文等上市公司做假账虚报利润，公司信息披露不实，相关中介违背职业道德等现象使广大投资者蒙受损失，对股市产生信用危机；在商品交易领域，合同欺诈行为时有所闻；这些不守信用的现象已在一定程度上制约了金融机构贷前调查、审贷时合同审查和贷后跟踪检查的真实性，并往往让贷款客户侥幸逃脱。 3 基于担保法的 金融 债权风险防范的对策 3.1 完善担保法 （1）要加强全国人大常委会的立法解释工作，根据立法目的和 法律 原则对有关担保条款作出补充性的立法解释。比如对于保证人对被保证人的监督权缺乏法律保障的问题，我们可以通过司法解释扩大保证人的权利，使保证人的收益大于承担的风险责任，此问题当然迎刃而解。而对于立法滞后性问题，我们可以通过修改商业银行法等有关法律的规定，对于已经超出了我国担保法框架的新的担保方式，作出相关的配套的立法或者司法解释，以便能够很好保护银行利益，适应新形势的 发展 ；（2）通过国务院行政法规或国务院部委规章的形式，进一步制定各项实施细则；（3）通过最高人民法院等司法机关采用司法解释的方式进行完备补充；（4）对于明显违背GATS和FSA规定精神的现行法律规章，依据法律规定的程序进行清理和废除。 3.2 建立有效的担保法实施机制 (1)执行环境的优化。 积极改善金融执法环境。一方面，改革司法体制，实现严格意义上的司法独立。另一方面，确立司法的权威性。这关键还在于提高法官素质，建立一个有着崇高地位和高尚品格的法官职业群体，使法官成为一个有着强烈的职业尊祟感和使命感的社会阶层。 普遍建立分散和规避风险的机制。一方面，建立风险补偿机制。一是外部补偿，如美国、日本、韩国每年以预算拨款的方式补偿担保机构的损失。二是内部补偿，即通过建立风险准备金制度，以风险准备金弥补代偿损失。另一方面，建立风险转移机制，通过建立反担保措施转嫁风险。 (2)执行主体的激励与约束。 建立健全安全保障制度。为了确保贷款资产的安全，在贷款运作的过程中，要围绕贷款 科学 决策这个中心，把岗位制约、责任制约、程序制约有机地结合起来，建立贷款安全性的自我约束机制。 建立健全商业银行法律风险防范机制。一方面，它需要商业银行的经营管理者具备良好的法律素质，众多的从业人员具备一定的法律意识，时刻将依法合规经营理念渗透到商业银行运营的每一个环节，确保商业银行依法合规经营；另一方面，还应逐步解决业务工作人员不懂法、法律专门机构工作人员不懂业务的“两层皮”现象。建立既精通法律和外语又懂金融业务的法律顾问队伍，从而达到全面防范法律风险，保护金融债权。 3.3 强化担保法执行的金融监管 (1)建立良好的信用机制。 改变信用机制缺乏这种状况，单靠金融机构的力量是难以实现的，需要各级党委、政府、有关部门及社会各界的广泛支持与配合，才能形成良好的信用法制环境。所以，一方面，要完善政府的信用监督与管理,转变政府职能，依法行政，实行行政法治，建立和完善违宪审查和司法独立等体制。另一方面，引进民营 企业 管理机制进行法制建设，将部分行业管理的权限授给相应的利益集团和中介机构，让其对行业进行管理。 (2)完善 会计 、审计、资产评估制度及信息披露制度。 完善会计、审计、资产评估制度及信息披露制度。即由合法成立并经有关部门认可的会计师事务所、审计师事务所依法对金融机构的债权和债务人的实际经营状况进行真实性的、公正性的审计，并对其财务状况，经营绩效和风险程度做出判断，及时通报人民银行等有关监管部门及利益相关的各方，引起各部门、各关系人的关注，降低金融债权的