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抵押担保问题研究 摘要：本文结合抵押担保的理论与实践，对我国抵押立法中若干主要问题进行了探讨，剖析了立法之不足，其中重点对不动产抵押问题进行了具体的论述，提出了完善我国抵押担保立法的建议。文章的主要观点包括：应区分国有土地使用权的公益性收回与惩罚性收回对抵押权的影响；应允许集体土地使用权设定抵押；应建立抵押期间制度；应规范房地产期权抵押；应建立统一的不动产登记制度。编辑。 关键字：抵押/抵押权/担保/不动产抵押 抵押是一项历史悠久的民法制度，在罗马私法中即已存在。现代社会中，抵押担保是财产担保的最主要方式，有“担保之王”之称。我国民法通则和担保法都对抵押担保制度作了规定，成为我国担保法律制度的主要渊源。抵押制度的确立，对于保障债权人的合法权益、促进交易的达成、维护市场信用等，都具有极大的意义。然而必须指出的是，我国现行担保立法中有关抵押制度的规定还存在诸多不科学、不完善之处，影响了抵押担保制度功效的发挥。本文拟就抵押担保中的若干具体问题进行探讨，以期对将来完善我国的担保立法有所裨益。 一、国有土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突 国有土地使用权是指单位或个人依法或依约定对国有土地取得的支配性权利，其性质属于民法中的用益物权。在我国，由于土地的公有制，土地本身不能成为抵押的标的，但土地使用权包括国有土地使用权可以成为抵押的标的。依照土地管理法和担保法的规定，以出让方式取得的国有土地使用权可以设定抵押，然而，以出让方式取得的国有土地使用权在特定情形下可以被土地行政管理部门强制收回，即当出现某种法律事实时，原批准用地的土地行政管理部门依法收回用地单位的国有土地使用权。在此情形下，若土地使用权已设定抵押，就会产生国有土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突。土地行政管理部门强制收回国有土地使用权的原因各异，其对抵押权的影响也有所不同。 1.国有土地使用权的公益性收回 国有土地使用权的公益性收回是指土地行政管理部门基于公共利益需要使用土地而收回用地单位的土地使用权。所谓公共利益需要使用土地，包括城市基础设施、公益事业建设，国家重点扶持的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设需要使用土地，以及为实施城市规划进行旧城区改建需要调整用地。（注：土地管理法第58条。）在土地行政管理部门依法因公共利益收回国有土地使用权的情况下，原土地使用权人的国有土地使用权即归于消灭，土地回归到国家所有权的单一状态，因此，设定于该土地使用权之上的抵押权也随之消灭，抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力，国家不能成为抵押人，这与一般抵押中抵押物转让时抵押权追及发生效力是不同的。同时，由于是基于公共利益的强制收回，土地使用权人主观上并无过错，故作为抵押人的土地使用权人对抵押权人不承担赔偿责任。 但是，在为公益目的收回国有土地使用权的情形下，政府应当给予土地使用权人以合理的补偿。例如，城市房地产管理法第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第42条也作了类似的规定。依照担保法的立法精神和物权法原理，对于原土地使用权人从国家获得的经济补偿及其他补偿，在担保债权的范围内，抵押权人应享有物上代位权，即抵押权人有权优先受偿。 2.国有土地使用权的惩罚性收回 依照土地管理法的规定，土地使用权人不按规定的用途、性质开发或使用国有土地的，国家可以无偿收回土地使用权。（注：土地管理法第19条规定了四种强制收回土地使用权的情形；根据城市房地产管理法第25条规定，不按照土地使用权出让合同的约定开发土地的，可以征收土地闲置费，甚至可以无偿收回土地使用权；依城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第17条规定，未按土地使用权出让合同的规定使用土地的，土地管理部门可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。）在此情形下，若土地使用权之上设定了抵押权，该抵押权的效力应如何认定？原国家土地管理局于1993年1月20日答复上海市土地管理局公函的解释是：抵押权附属于土地使用权，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第17条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。笔者认为，这一解释值得商榷。在国有土地使用权惩罚性收回的情形下，与国有土地使用权基于公共利益收回的性质是完全不同的：首先，前者情形下原土地使用权人主观上有过错（即未按照规定的用途、性质开发或使用国有土地），后者情形下原土地使用权人主观上没有过错；其次，基于公共利益收回国有土地使用权是纯粹的公法行为，与当事人的意志无关，而惩罚性收回是基于土地出让合同的一方当事人违约而产生的，是债权行为，即私法行为，而非公法行为，应受私法即民法的调整，代表国家行使权利的土地行政管理部门此时是合同的一方当事人；其三，前者情形下原土地使用权人不能获得政府的补偿，而后者情形下原土地使用权人能获得补偿，抵押权人的权利在一定程度上能得到保障和实现。基于上述理由，如果认定土地使用权因惩罚性收回而导致抵押权消灭，抵押权人得不到任何救济，则明显有违民法的诚实信用原则，不利于抵押权的保护。所以，笔者认为，基于一方的违约行为发生的惩罚性收回不能导致抵押权的消灭。问题是在此情形下，土地使用权已被主管部门收回，附着于其上的抵押权如何得以实现？我们认为有三种途径可供选择：一是如果土地管理部门对该土地再次进行转让，其所得出让金应优先偿还抵押权人的债权，这样处理并不会损害国家的利益，因为国家（土地管理部门）已经从前一次出让合同中获得其应得的出让金（相反，如果认为国家将土地收回后进行第二次出让又取得出让金，则是有违合同的对价和公平原则的）；二是抵押权人可以请求法院对该土地进行变卖或拍卖，从变卖所得价金中优先受偿；三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担损害赔偿责任。 二、房地产抵押权与租赁权的冲突 房地产租赁权，是指房地产所有人将房地产出租给承租人使用，从而获得租金收益的权利。房地产租赁权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不转移房地产的占有。由此可见，房地产抵押权和房地产租赁权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当债权人因债务人不能履行到期债务而对抵押房地产进行处分时，则可能出现因租赁权的存在而使抵押权人不能及时、充分地实现其权利或者因抵押权的行使而影响承租人继续租用该房地产的权利的情形，从而出现了房地产抵押权和房地产租赁权的冲突问题。对此，可分三种情况来分析。 其一，房地产租赁权设立在先，房地产抵押权设定在后的情况。近代立法无不根据“买卖不破租赁”的原则，规定租赁权可对抗其后设定的抵押权而继续存在。 我国合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，说明我国从立法角度上对租赁权的对抗效力予以了确认，体现了租赁权的物权化倾向，明确了“买卖不破租赁”原则。担保法第48条也规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”城市房地产抵押管理办法第21条亦有相应的规定。当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同继续有效，在租赁期届满前，新的产权人不能解除原租赁合同，不能随意变动租金，即房地产租赁权设立在先时，给予租赁权以对抗抵押权的效力。编辑。 有人据担保法第48条规定，认为抵押人未履行书面告知承租人的义务，则抵押合同不能生效。笔者认为，抵押人未履行书面告知承租人的义务，并不影响承租人对财产的占有、使用，即使至债务履行期届满债务人不能偿还债务，抵押权人要实现抵押权，无论出租的财产转让给谁，均不影响租赁关系的存在，且承租人可通过主张优先购买权来维护其利益。所以，抵押人未通知承租人，一般不会给承租人造成损害，也不能据此影响抵押合同的效力。 其二，抵押权设定在先，租赁权设立在后的情况。对已设立抵押的房地产能否出租，担保法没有明文规定可以或禁止，不过，相关的行政法现已予以肯定，（注：建设部城市房地产抵押管理办法第29、37、49条；建设部城市房屋租赁管理办法第6条。）但行政法规对于先押后租的租赁权的效力未作明文规定。依台湾中华民国民法第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上的设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此受到影响。”显然抵押权的效力不受租赁权的影响。笔者认为，我国立法对此可作如下规定：对已设定抵押权的房地产，在不超过主债权有效期间的情况下，抵押人可将抵押的房地产出租；若租赁合同的期限超过主债权的期限，则抵押人需取得抵押权人的同意，否则，其超过部分无效。 其三，抵押权实现中设立的租赁权。对此，法律没有任何规定。笔者认为，应当绝对禁止，因为，从房地产抵押权开始实现至终结期间，抵押房地产的交换价值已成为抵押权实现的内容，在这种情况下，抵押人对抵押房地产的处分权已受到限制甚至禁止，故不能再成立房地产租赁权。 三、房地产抵押设定后新增房屋的抵押效力 房地产抵押合同签订后，如抵押人在抵押期间于地上新建房屋，此新建房屋是否属于抵押权之标的物？实现抵押权时应如何处置？笔者认为，在设定房地产抵押权时，其标的物并不包括此新增房屋，在抵押权设定后，其上新增之房屋，属于抵押人对土地使用权的使用和收益，因而不为抵押权效力所及。但由于新增房屋与土地的客观联系，以及考虑到其与原有房屋利用上之便利，为了更好地发挥房地产的经济价值，担保法第55条第1款和城市房地产管理法第51条均规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”这一规定是合理的，因为：其一，我国现行法律并未把地上建筑物、其他附着物在本质上视为土地使用权的组成部分，而是将两者作为独立的不动产。这样，土地使用权抵押的效力不及于另一不动产-新增房屋，在逻辑上顺理成章。其二，技照我国现行法律的规定，房地产设定抵押时，应对抵押房地产进行估价，以经过估价的特定价值额的房地产设定抵押系双方当事人一致的意思，并满足了双方当事人当时各自的需要，符合当事人双方之间的利益关系；如果认为房地产抵押权的效力及于新增房屋，就意味着扩大了抵押房地产价值额，破坏了双方之间平衡的利益关系。 既然设定的抵押关系不涉及新增房屋，那么，新增房屋能否另设抵押呢？在实践中，允许对新增房屋另设抵押权可能带来的不适当后果是：在房地产抵押权行使时，尤其是拍卖抵押房地产时，可能出现土地使用权与房屋异其主体的现象，从而产生土地使用权人与房屋产权人的权利冲突。为避免土地使用权与房屋的异主冲突，日本民法和台湾民法都规定了抵押权人可以将土地与新增房屋一同拍卖，只是对新增房屋的变价无权受偿，这种规定值得借鉴。同时，为避免抵押权人的利益受损，可采取如下办法：若能证明原抵押土地使用权确因新增房屋的另设抵押而使售价降低的情况，原抵押权的效力可及于新增房屋变价的一部分，其与降低额相等。担保法第51条之规定为此提供了法律依据。 四、公益设施是否应严格禁止设定抵押权 根据担保法第37条第3项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。但是，在我国现实经济生活中，上述单位的经费普遍紧张，如果再丧失了以其财产为抵押进行融资的机会，则可能会阻碍这些单位事业的发展。所以，有的学者认为法律应允许这些单位以其财产为本单位作担保，甚至不应排斥在能够保证这些设施原有用途的前提下为他人提供担保。只有这样，才会给这些单位及其所属劳动服务产业提供一个有效的融资手段，有利于最大限度地发挥其财产的效用，帮助他们摆脱经济拮据的状况，促进我国社会公益事业的发展。但是，为保证上述设施社会功能的发挥，法律应规定将财团一并拍卖或变卖，且不能改变其社会用途。（注：郭明瑞著：担保法原理与实务，方正出版社1995年版，第134135页。）这一观点在理论上和实践上都有其合理之处，但值得探讨的问题是：一旦债务人不能履行债务，抵押权人行使抵押权，法院将这些公益设施拍卖或变卖，如果允许买受人自由处分其财产（这本是法律赋予其权利），则会严重影响学校、医院等的正常教学、医疗等秩序，使得这些事业单位无法正常生存；但若限制买受人的权利，则又会影响这些抵押物的变现，无人愿购买这些抵押物，最终使得抵押权人的权利无法实现，担保的功能丧失。这一矛盾是很难解决好的。所以，笔者还是主张对学校、医院、幼儿园等公益事业单位的公益设施禁止抵押，不管这些学校、医院、幼儿园是公立的还是私立的。 五、集体土地使用权的抵押 我国立法对集体土地使用权抵押采取了严格限制的态度。对集体土地使用权，不论使用人是依承包合同取得的，还是通过其他方式取得的，根据担保法之规定，能设定抵押权的，一是“四荒”土地使用权，二是乡（镇）、村企业的厂房等建筑物所占土地，而对于耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权禁止抵押。 关于集体土地使用权能否抵押以及抵押标的应在多大范围内界定，在理论上和实践中都存在争议。依土地管理法第2条第4款规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”这就在法律上确认了集体土地使用权可以进行流通转让。但在实践中，由于国务院尚未颁布集体土地使用权出让、转让和抵押的法规，即集体土地使用权还未被允许进入市场流通领域，因此，当企事业单位或其他经济组织如需使用城市郊区或农村土地时，依我国现行法律规定，这些单位不可直接获得集体土地使用权，而是要按照规定的程序，经过申请报批手续后，由国家征用集体所有的土地，使集体所有土地先变为国有，然后 押权的从属性理论已有新的发展。据台湾学者的研究，从属性理论已由过去之“抵押权与之并存”理论，转换为“债权之可得发生”之理论。（注：台刘得宽著：民法诸问题与新展望，台湾三民书局1979年版，第353页。）因此，债权与抵押权具有相对独立性，而无须固守“只要债权存在，抵押权也应同时存在”之观念。 第三，根据意思自治原则，应当允许当事人对抵押期间予以约定。设定抵押期间，本质上完全可以理解为一种附期限的抛弃抵押权的行为，法律承认彻底的抛弃抵押权行为，也就无必要禁止附期限的抛弃行为。（注：翟云岭著：论抵押期限，载政法论坛1999年第2期。）编辑。 第四，确立抵押期间制度，抵押人可以很清楚地预见到自己提供抵押的财产上抵押负担的存续期限，有利于抵押人对抵押财产有预期地安排他用；（注：黄建中主编：城市房地产管理法新释与例解，同心出版社2000年版，第287页。）可以促使抵押权人及时地行使抵押权，迅速了结债权债务关系，有利于稳定社会经济秩序。如不设定抵押期间，抵押物的归属可能长期处于不确定状态，既不利于保护双方当事人的合法权益，也不利于抵押物效能的发挥。 综上所述，通过约定或法定形式对抵押期间进行限制，理论上可行，实践上必要。关于抵押期间的限制，有两种立法例：一是抵押权时效制度，抵押权在时效完成后消失；（注：日本民法典第167条规定，债权因10年不行使而消灭，债权及所有权以外的财产权因20年不行使而消灭。该条款认可了包括抵押权在内的其他财产权为诉讼时效的客体，并规定了20年的时效期间。第397条规定，非债务人或抵押人，就抵押的不动产实行具备了取得时效必要条件的占有时，抵押权因此而消灭。依照本条，抵押权得因取得时效之完成而消灭。）二是抵押权除斥期间制度，即规定抵押权在一定期间内不行使，则抵押权消灭。（注：在我国台湾地区，设有除斥期间制度。台湾民法典第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后5年间不实行抵押权，则其抵押权消灭。”）在我国，可以采用除斥期间制度。从法律性质上讲，抵押期间为除斥期间，而非诉讼时效期间，因为诉讼时效期间为法律强制性规定，其期间之长短不得由当事人以协议方式加以改变，这与抵押期间可由当事人在法定期间范围内自由约定的规定不符，此其一；依通说，我国民法中的诉讼时效的客体为请求权，这对包括抵押权在内的物权并不适用，此其二。 除斥期间乃权利之存续期间，除斥期间届满后，产生权利消灭的结果。由于除斥期间是权利的存续期间，故抵押权除斥期间届满后，抵押权即不存在，且除斥期间不发生中止、中断问题，在除斥期间届满后，无论发生什么情况，抵押权均消灭。抵押期间的确定，依有约定依约定，未约定或约定不明确按法定的原则。抵押期间的约定是指当事人在抵押合同中明确约定抵押权人行使抵押权的期间。不少国家都规定约定的期限届满为抵押权消灭的事由之一。如意大利民法典第2878条第6项规定，抵押权限定的时间届满，可导致抵押权的消灭。我国担保法虽然没有将当事人约定的期限届满作为抵押权消灭的事由予以规定，但这并不排斥在我国基于民法的一般原则-意思自治原则，对当事人关于抵押期间的约定效力的认可。但是，法律应当规定当事人约定的抵押期间不得短于债务清偿期，亦不得超过法定最高期间，否则，抵押期间的约定无效，按法律规定的最高期间计算。抵押期间的法定是指在当事人对抵押期间的约定不明或没有约定，抵押权人行使抵押权的法律规定的期间。如德国民法典第1170条规定，债权人为不知名者，自最后有关抵押权在土地登记簿册中的登记已经过10年，而所有人在此期限内又未曾依第208条规定中断时效的方式对债权人的私利予以承认时，得以公示催告程序排除债权人的权利。而我国担保法和民法通则均未对此作出规定。众所周知，权利人能行使权利而长期不行使，义务人的义务长期不履行，这就使当事人之间的权利义务处于不确定状态，导致当事人间社会关系的事实状态与法律状态长期不一致，不利于当事人之间新秩序的确定。因此，法律应对这部分社会关系予以否定，从法律上确认新的关系以稳定社会经济秩序。据此原则，我国在制定物权法时应对抵押权的存续期间加以规定。 关于抵押期间的具体计算问题，学界看法不一。当事人明确约定抵押期间的，应当依当事人约定，对此没有疑论。对于当事人未有约定的，有学者认为，抵押期间应自主债权清偿期届满之日起计算。（注：郭明瑞著：担保法原理与实务，方正出版社1995年版，第229页。）还有学者认为，应从主合同债务履行届满之次日起计算。（注：全国法院系统第十届学术讨论会论文评选委员会编选当前民事经济审判疑难问题研究，人民法院出版社1998年版，第467页。）而笔者认为，抵押期间应当从抵押权依法成立之日起计算。因为，抵押期间是抵押权的有效存续期间，即抵押权依法成立至抵押权消灭的时间段。抵押权依法成立，抵押人对抵押物的处分便受到限制，担保法第49条对抵押期间抵押人对抵押物行使处分权作了规定，若按抵押期间自主合同债务履行届满之次日计算，则抵押人在主合同债务履行期间为非抵押期间便可随意处分抵押物，显然不利于保护抵押权人。抵押期间不同于保证期间，保证期间明确规定为从“主债务