定金处理的破产法学分析.docx

定金处理的破产法学分析 定金处理的破产法学分析 一、破产中的定金问题概述 定金以其担保功效在经济生活中发挥着日益重要的作用。但是在破产的特殊情境中应当如何处理目前法律还没有具体的规定，学界仍然存在诸多争议。在破产人支付定金，破产申请受理前债务已到期而又未履行的合同，债权人可依民法通则及担保法的规定，直接依定金罚则对定金不再返还，管理人无权要求返还定金，除非其中存在欺诈行为。此情形下目前学界争议不大。对破产中定金的处理的争议主要集中于在破产人接受定金的情形下，定金是否具有别除权、定金罚则是否适用。 针对后一种情形，学界众说纷纭，总体来说有以下几种观点。一是在破产程序中定金具有别除权效力，并且适用定金罚则，以维护定金的担保效力，与担保法相关规定保持一致。二是在破产程序中对应双倍返还的定金债权，均应当按照其法律性质，作为破产债权处理，不应再给予取回权或优先受偿权。而对于定金罚则，破产中不适用定金罚则的司法解释既违背了法理也容易在实践中出现许多问题。故而应当将定金的本金和罚金都作为一般债权处理。三是认为在破产中，若定金以特定形式出现时可适用别除权，在非破产管理人解除合同的情形下适用定金罚则。四是认为定金交付并未使对方对其具有完全的所有权，因此可通过行使取回权，在交付定金数额内具有优先受偿权，对于加倍惩罚的部分，因其产生于债务人的不履行行为，与破产债权性质相同，故按破产债权解决。此外，还有学者认为遭到的损失额作为破产债权、将定金抵作价款优先受偿等。笔者认本文由收集整理为，在破产程序中定金既不适用定金罚也不享有别除权，应当作为一般债权处理。 二、破产中的定金罚则适用问题 1.定金概述 目前我国关于定金的民事法律规定主要见于民法通则第89条、担保法第89条以及合同法第115条等。关于定金尚未有明确、统一的概念，综合各关于定金的表述，可以将定金的概念确定为：当事人双方为保证合同的订立、履行或保留解除合同的权利，依约定由一方向另一方支付一定数额的金钱，当其中一方不履行约定义务时，将受定金罚则的约束。 定金罚则主要指的是在部分类型的定金中，若收受定金不履行约定义务，则需返还双倍定金。 定金有以下特征在于标的物主要为金钱、具有惩罚性、定金担保为双向担保。同时，由于缺少保证人担保中对保证人的严格考察，缺乏设立担保物权中对金额的要求，且我国担保法规定了定金金额不得高于债权的20%。这些都使定金担保具有明显的局限性。 定金主要存在以下五种类型，即证约定金、成约定金、违约定金、解约定金、立约定金。讨论破产中定金罚及别除权的适用问题需要针对不同类型的定金分别讨论。 2.破产中定金罚的适用排除 对于成约定金和证约定金来说，本身不具有定金罚则的效力，在破产中自然不适用定金罚。而对于违约定金、解约定金和立约定金来说，笔者认为，在破产情形中同样不适用定金罚则。 思想汇报 2.1定金罚在破产中之利益平衡的政策目标考量 破产程序中利益平衡的总体目标为维持社会稳定、实现社会公正、财富最大化。具体而言，包括破产财团价值最大化、社会责任分担、企业维持、金融稳定、维护市场交易的基本秩序和重要秩序等。为达到目标政策利益平衡，立法方面主要通过两个方面进行：一是对各种利益进行分类，确定权利类属。二是在利益分类的基础上，确定权利顺位。 定金罚则实质上是对收受定金方惩罚性的责任承担形式，在破产程序中已经没有适用惩罚性损害赔偿的的必要和效果。定金罚的适用甚至同样赋予其别除权会造成破产财团价值的减少，进而会减少债权人可受清偿的财产总额，这种惩罚反而转移至其他债权人身上，破产中债权人本身进行了一定的让步，如此则造成明显的不公。因此，为达到破产的利益平衡的政策目标，不应再适用定金罚。 2.2定金罚在破产之法律规定考量 根据最高人民法院法释200223号司法解释第55条规定，清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权属于破产债权，该项债权以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。？有学者对此司法解释表示质疑。笔者认为最高人民法院的司法解释是我国重要的法律渊源之一。法律由国家强制力保障实施，具有规范性、强制性，也具有确定性、权威性。最高法司法解释具有显著的实践性和指导性。因此，应当根据最高人民法院的司法解释，在破产中排除定金罚的适用。 总结大全 2.3定金罚在破产中之体系完善角度考量 一方面，从破产中定金处理的整体来看，在其他类型的定金中排除定金罚的适用可以与证约定金、成约定金的处理从体系上保持一致，也可以进一步提高处理破产事务的效率。另一方面，在处理破产中定金问题的争议中，如认定应当适用定金罚则，不仅需要面对与法律的冲突，同时也往往需要面对交付定金人交付的定金部分与定金罚则适用中收受人罚还部分在性质和处理方式上难以自圆其说的问题。故而，采取另一部分学者的不适用定金罚的观点可以在体系上更为协调。 三、破产中定金的别除权效力问题 1.别除权概述 探讨定金情形是否适用别除权首先应当对别除权进行探析。别除权虽然在学界频频出现，但在破产法和相关司法解释中尚未正式规定，目前主要是一个学理上的概念。在别除权的界定方面目前主要存在两种观点，一是将其定义为债权人于破产宣告前就破产财产所属的特定财产上设置了财产担保权的，所享有的可不依破产清算程序先于一般破产债权人就担保标的物受清偿的权利，另一种则将其定义为在破产程序开始之前，就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在有其它特别优先权的，于债权人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序优先获得清偿和满足的权利。 二者分歧主要在在于特别优先权是否可以划入别除权的范畴。我国破产法第109条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利的规定明确了有担保债权的别除权属性。而根据与其他法律规定的协调以及现实的发展需要，越来越多学者赞同后者，即将合同法、海商法、担保法等民商特别法中大量存在的诸多特别优先权也纳入别除权的范畴。 2.别除权的行使的基本要求 别除权的行使具有个别受偿和优先受偿的的特点。所谓个别受偿即除权人可以在普通破产债权人集体受偿程序之外个别地接受债务人的清偿，包括通过债务实际履行的方式和实现担保物权。优先受偿，是指别除权人就担保其破产债权的特定财产而行使的，不受破产清算和和解程序限制，可以优先于其他债权人排他地受偿的权利。基于别除权行使中的优势，法律严格了别除权的适用条件。以担保为基础的别除权的行使要求其建立在特定的财产上，并在此财产上有担保权。具体而言别除权的行使有以下基本要求：1.别除权的基础权利应合法有效。 2.别除权的基础权利应于破产前成立。3.别除权的标的物是针对破产人的特定财产。4.别除权的行使程序受破产程序的制约。 3.破产中定金的别除权适用排除 3.1就定金的性质而言，不应适用别除权。 当债权人在债务人的特定财产上设定担保后，享有的担保物权属于物权。根据物权优于债权的基本原则，在债务人进入破产程序后，享有担保物物权的债权人应优先于债权性质的一般债权受偿。债权人就担保物享有别除权的法理基础。但是在金钱定金情形下，金钱标的物的所有权已随着金钱的转移而转移至破产债务人一方；以替代物作为定金时，替代物由接受定金方当事人收取后，也可以任意消费和为法律上的处分，显现出所有权的性质和效力。此时定金的所有权属于破产债务人，而非支付定金的债权人，定金支付方对定金只享有返还请求权，而不享有所有权。且定金是债的担保，根据物权法定原则，担保情形中仅抵押权、质押权、留置权属于物权。担保的概念大于担保物权的概念，定金请求权的本质属于债权而非物权，缺失物权优先性这一别除权的法理基础。 3.2就定金的标的物而言，不应适用别除权。 根据法律规定，别除权的适用中要求标的物是破产债务人特定财产，而定金的标的物一般为金钱。首先，金钱为流通的一般等价物，也是种类物，很容易发生混同，不符合别除权的适用要件。 其次，金钱的一大特征是所有权随着占有的转移而转移，当定金交付收受方后，所有权也归属于收受方，此时收受方有权对其进行处置。尤其是在破产人收受定金的情况下，其收到定金后可自由处分，债权人无法控制，既不能防止其丧失对合同的履行能力，也不能保证在其丧失清偿能力时债权人仍可得到有保障的清偿。 对此，有学者主张应考虑替代物作为定金的特殊情况，若定金形式为其他替代物，则可适用别除权。然而，一则若定金收受方依所有权变卖替代物，使其成为金钱定金，则又回归定金的一般情形。二则无法保证替代物是否也是种类物，应考虑替代物与收受定金方原本所有的种类物混同的情形。三则若将替代物的特殊情形单独列出也不利于处理破产中定金问题在体系上的协调统一。 也有学者主张，若将金钱定金以特定形式（如：封金）与收受定金方其他财产分离开，以实现其特定化。但一方面，这样虽然在形式上进行了区分，但是并没有改变金钱属于种类物的本质，依然可以产生混同。另一方面，在现实中，定金交付后往往会由收受方纳入企业流动资金进行经营使用，单独区分出来不仅需要更多的管理成本，也不利于资本市场的流通。因此说，从定金的标的物而言，不应适用别除权。 3.3就定金的担保方式而言，不应适用别除权。 首先，担保物权的设立是债务人以自己特定的财产做为债权人做担保，这种担保是单向的，指向债权人的担保。但在定金担保中，不仅是支付定金的债权人一方以定金向进入破产的债务人提供担保，同时也是收受定金的债务人以双倍返还定金的方式为债权人提供担保，这种担保是双向的。其次，在收受定金方须返还定金时，定金返还请求权是一种新的债权，对其没新的担保以保证其实现。由此可见，定金的担保方式指向性、保护性相对担保物权较弱，定金担保不宜适用别除权。 3.4就定金的担保机能的缺失而言，不应适用别除权。 首先，定金担保自定金交付后成立，已经达到了向收受定金一方提供担保的效果。但若定金交付后收受定金方丧失清偿能力时则其无法对完全达到预设的对支付定金方的担保效果。其次，在担保物权情形下，担保的对象为整个债务，债权人会尽量争取更多的担保。而在定金的适用中，我国法律规定了定金不得超过合同标的的20%，定金替代给付债务的作用十分有限。定金的