民事法律行为范畴的守成的策略分析.docx

民事法律行为范畴的守成的策略分析 一、问题重要之所在 民事法律行为是我国民法通则中确立的一个重要概念和基本范畴。民法通则第四章规定了民事法律行为的概念、条件和种类，它对于在理论上统摄相关民事法律行为具有重要价值，在实践上辨别和确认民事法律行为的合法与违法，进而为司法裁判提供依据具有重要的现实意义，在厘清与法理学中业已存在的法律行为范畴及与其他法律部门中的法律行为类型的关系方面也提供了新的路径，是中国社会主义民商立法方面的一个创造。但是在近年我国民法学理论的研究中，有不少极具权威和影响的民法著作对民事法律行为范畴颇加非议，甚至放弃民事法律行为范畴，将其恢复至德日民法中的法律行为概念，这种观念与做法，不只使民法学中有关民事法律行为的概念远离现实法律规定，影响到对现行法律的信仰与运用，还将在学理上使民事法律行为回归到法律行为范畴，使民法学中民事法律行为理论难有新的进展，且使民商法中的民事法律行为与法理学中的法律行为重新混淆，影响法理学和部门法学中法律行为理论的繁荣与发展。故笔者将围绕民事法律行为的守成与改进作探讨。 总结大全 二、法律行为之由来 民事法律行为，源于罗马法系的法律行为。罗马法中，有契约行为和侵权行为等具体民事法律行为，也有后世学者在对罗马法叙述中使用法律事实和法律行为概念，但在罗马法著作中，并未形成和使用抽象的具有一般意义的民事法律行为或法律行为概念。据有学者研究，法律行为一词最早出现于18世纪德国法学家丹尼尔奈特尔布拉德于1748年出版的实在法学原理体系第一卷中。也有学者认为，法律行为一词由德国学者胡果于1805年所著Pandecten之RechtlicheGeschaft（应译为法律的行为）中所创，彼时所谓RechtlicheGeschaft，为对于违法行为之一切合法行为之总称。还有学者认为，现代民法中的法律行为概念是海瑟在1807年出版的民法概论潘德克顿学说教程一书中首创并赋予其以设权的意思表示的含义；是萨维尼在其现代罗马法体系第三卷中将法律行为理论进行精致化，对法律行为理论中的意思表示学说作了重要发展；183年萨克逊王国民法典首次采用法律行为概念，设少数条文。但实际上，使法律行为对后世民事立法与民法理论影响最深远者为189年颁布的德国民法典。该法典在总则编第三章系统规定法律行为（第104条至第185条），分别为行为能力、意思表示、合同、条件期限、代理全权、允许追认等六节。其后，日本民法第四章规定法律行为，设总则、意思表示、代理、无效及撤销、条件及期限五节。但是中文中的法律行为一词系日本学者借用汉字中的法律和行为两个词，把德语中的RechtsGeschaft译为法律行为的。B11我国清末变法，大清民律草案第五章规定法律行为，设意思表示、契约、代理、条件及期限、无效撤销及同意五节；其后的民国民律草案第三章规定法律行为，设行为能力、意思表示、契约等六节。B12至此，除在民法中形成专门的法律行为制度外，法律行为也成了我国法学理论及法哲学中的重要范畴。B13面对如此状况，就必然生发如下问题：即法律行为是否为民法体系中的必然概念？法律行为是否只能是民法中的概念，是否也可以或应当成为法理学和法哲学中的基本范畴？为此，笔者作以下分析。 总结大全 ZK（参见意彼得罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第58页。在该书的论述中，将法律事实区分为本义的法律事实与自愿的法律事实，并认为自愿事实的概念往往同法律行为的概念混为一谈。认为法律行为区分为适法行为和非法行为。但彭梵得的著作被认为是汲取了上世纪德国学说汇纂派的研究成果。参见桑德罗斯奇巴尼（意大利罗马大学和萨萨里大学罗马法教授，罗马法传播研究组成员）为该书所作的前言。 参见罗马查士丁尼：法学总论法学阶梯，张企泰译，商务印书馆1989年版。 参见张文显主编：法理学，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第100页。 ZK（参见胡长清：中国民法总论，中国政法大学出版社1997年版，第184页。该引文为对于违法行为之一切合法行为之总称一语不通，似乎应当是为对于违法行为及一切合法行为之总称才对。不知是胡氏著作中文义翻译之误还是文字校对之错，尚请方家斟酌。 ZK（潘德克顿乃是罗马查士丁尼学说汇纂的另一种称谓。参见徐继强：西方法律十二讲，重庆出版社2008年版，第80页。 ZK（参见德Zweigert Koetz，AnIntroduction to Compartive Law，North-olland Co，1977，pp23；董安生：民事法律行为，中国人民大学出版社1994年版，第3032页；龙卫球：民法总论，中国法制出版社2001年版，第472474页。 参见德国民法典，郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年版。 参见日本民法典，曹为、王书江译，法律出版社198年版。 B11参见张文显：法哲学范畴研究，中国政法大学出版社2001年版，第7页。 B12参见大清民律草案民国民律草案，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版。 B13系统的民法学著作无不涉及法律行为，另有对法律行为进行研究的理论文章或于法哲学著作中对法律行为的专门研究。如李林：试论法律行为的性质和特征，载宁夏社会科学1987年第2期及前引B11张文显书。 B14参见意大利民法典，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。 B15前引胡长清书，第184页。 其一，法律行为的概念源于盛产哲学和抽象理论学说的德国，是由德国学者创造的，但是并未被其他相关国家民事立法所采纳。在其之前同样继受于罗马法体系的著名拿破仑民法典中，也有各种契约与遗嘱的规定，但却被归纳为取得财产的各种方法，而未出现或使用比契约遗嘱更抽象的法律行为概念；在德国民法典之后对法国民法典的多次修订中，也没有接受法律行 为范畴。在比德国民法典晚近半个世纪、与罗马法更具有直接渊源关系的意大利民法典中，包含着多种契约行为，也未使用法律行为范畴。B14而只有日本民法典紧随并接受德国民法典的模式范畴，并及于我国近代民法。英语之Juridicact，法语之ActesJuridiques，虽可解释为法律行为之义，但仅为学术上之用语，成文法上则无此名称。瑞士、土耳其及泰国等国民法亦然。因此，正如有的学者基于此事实而指出的那样，何谓法律行为，民法上无明文解说，因之学者之见解颇不一致。B15可见，在民法体系中并非都有法律行为范畴。因此，也就给法律行为的认识和适用留下了极大空间。 其二，法律行为的含义有一个产生、发展和变化的过程，但德国民法典采纳时并未能明确界定。理论一般都是遵循着由简单到复杂、由粗陋到精致的轨迹发展的。法律行为被创制始，其含义并不严谨清晰，可能是对合法行为的表述，也可能是对被法律约束行为的表达，还可能是对各种具体契约和侵权行为的理论抽象，并且可能是意思表示的同义语、且仅以设权的意思表示为限。但不管怎样，事实是法律行为被善于理论抽象的德国民法典采纳使用，并成了一个重要的法律范畴和民法中的重要制度，且其被列举之内容范围广泛繁杂，包括行为能力、意思表示、合同、条件期限、代理全权、允许追认等。可以看出，行为能力、条件、期限、无效与意思表示、合同、代理、追认等并非同性质的问题，难说都属法律行为范畴，实际上仅是与法律行为关系密切或对法律行为效力具有一定影响的规则或制度。 其三，德国民法典使用法律行为概念，对个别国家民事立法产生影响，尤以日本和我国近代民法为甚，但这些法典却都未对法律行为进行定义。笔者认为，这些法典对法律行为这样抽象复杂的概念没有定义，但对诸如物、替代物、消费物、正当防卫、不动产、动产、从物、孳息之类却都进行了详细明确的定义，也即于德日民众来说，对消费物之类的东西要比对法律行为更不好理解。另外，即使因为法律行为是由德国人发明创造而在德国民法典中不必定义，但到日本，法律行为已为舶来品，也不可能对法律行为要比对其法典定义的不动产、动产之类的东西熟悉而不必定义。还有即使日本民法没有对法律行为进行法律上的定义和解释，但我们也需要对此外来语弄明白。但遗憾的是，我国近代民法径直规定法律行为，违反强制或禁止性规定者，无效。B1笔者认为对于法律行为不是没有进行法律定义的必要，而是因其太抽象复杂不好定义，致使法律起草者们不敢或不愿对之下定义。 B1德国民法典第100条和第103条分别对收益、果实的分配、收益费用的偿还和负担的分担，或进行定义，或进行释明，但在法律行为一章，首节为行为能力，其首条即第104条则是无行为能力。日本民法典第88条是对天然孳息和法定孳息的定义，第89条是对孳息归属的规定；紧接着第四章法律行为的首节为总则，其首条即第90条则径直规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。南京国民政府时期的民法第9、70条是对孳息定义和归属的规定；紧接着第四章法律行为之第一节为通则，第71条也径直规定：法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。这种规定，给人的印象是：似乎法律行为对任何人来说，都是再熟悉不过的东西了，是任何人都明白和理解的，比前面那些概念更简单更常见更具体，根本不存在任何争议或不同看法，于是根本就不值得和不必要对其进行什么解释或定义。 B17参见佟柔主编：民法原理，法律出版社198年版，第3页。 B18参见曲可伸：罗马法原理，南开大学出版社1988年版，第3页。 其四，法律行为虽然最先被民法典使用，但其所表达的范围却不局限于民法。因为法律行为一词产生于实在法学原理体系或民法概论潘德克顿学说教程中，胡果的法律行为一说，也难说就是对现代意义民法中的法律行为的专门研究，且法律行为又是于现代罗马法体系中被精致化的。有意思的是，为什么法律行为成了萨克逊王国民法典、德国民法典中的重要范畴或专门的民法制度？笔者认为，在西方大陆法学理论的初始阶段，尚无我们现代意义上的法律部门的科学划分，也即后来民法和民法学与当时的罗马法、实在法学、潘德克顿学说等并没有明确的界限，以致民法概论可以用潘德克顿学说教程的标题进行表达。由这种事实与观念决定，就使得在实在法学原理体系和现代罗马法体系中创造出来的法律行为概念被当时的德国民法典或民法学理论直接使用和接受。 而为什么在以罗马法为基础的德国法系中，民法与一般意义上的法并没有严格区分，在德国民法典中又可以直接使用并非现代意义民法中所创造出来的法律行为这样一个概念呢？我们知道，于西方罗马法系，民法学最先发达。自古罗马十二表法至查士丁尼执政，相继编纂成法典、学说汇纂、法学阶梯和新律，其命名均是一般意义的法与法学、法典，而不是民法。直至罗马法复兴，上述文献还被合称为国法大全，只是由于当时资本主义关系的发展，他们所寻找的东西在罗马法中都已存在，发现其内容实际上都是所谓的私法规范，故其名称亦曰为民法大全。由此，罗马法也就成了所谓私法和现代民法之渊源，并致学界普遍认为拿破仑民法典是按罗马法的法学阶梯体系建立的；B17德国民法典是以罗马法的学说汇纂为基础编制的。B18观其内容，法学阶梯和学说汇纂所论及的皆是近现代民法之内容。正由于所谓私法或民法规范在罗马法和西方大陆法系中的绝对优势和崇高地位，私法与法也到了可以等同的地步，民法大全也即成了国法大全，并致民法哲学和法哲学也难以区别。在法学教育中，罗马法被公认为民法专业课程并由民法学教师讲授，只是随着罗马法的传播与研究的深入，才有专门罗马私法学之谓。B19因此可以说，罗马私法或民法的发达，致使罗马私法等同于罗马法、等同于法的现象，才是在德国民法中可以直接使用法律行为范畴的真正原因。三、法律行为之含 义 尽管法律行为并非多数国家法学理论及民事立法中的一个概念，在德日民法中也没有对其下一个明确定义，其实际应用范围也不无疑问，B20但法律行为毕竟已经成为我国法学理论和民法学中的重要概念，故不能不对其含义进行研讨和界定。 从德国民法典到我国近代民法，均未对法律行为进行定义，都只是设法律行为专章，定其相关内容。因此，对法律行为的理解，必须通过对其相关条文进行分析方可得出结论。 以我国台湾地区民法规定为例，该法第四章为法律行为，其第一节为通则，首条为第71条，规定：法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。第72条和第73条是关于法律行为有悖于公共秩序或善良风俗者无效和法律行为不依法定方式者无效的规定；第74条是关于法律行为系乘人之急迫或欠缺经验而显失公平时可依当事人声请撤销之规定。至第二节行为能力，也没有直接规定何为行为能力，只是规定行为能力与意思表示的关系，如第75条规定：无行为能力人之意思表示，无效；虽非无行为能力人，而其意思表示系在无意识或精神错乱中所为者亦同。第7条规定，无行为能力人由法定代理人代为意思表示，并代受意思表示。其后第77、78、79条都是对限制行为能力人为意思表示的效力规定。 现在笔者对这些法律条文进行分析，可以看出法律行为、意思表示和行为能力等几个范畴在各自意义、相互联系及功用价值方面有着重要区别，并可以此抽象概括出法律行为的科学含义。 第一，以上条文对法律行为、意思表示和行为能力都没有直接定义，而只是对这三者各自效力条件有所表述。三者不是同一概念。法律行为是对一个完整行为有所表述，其成立与生效须有相当的条件；意思表示与法律行为接近，但仅是法律行为的一个方面；行为能力则只是法律行为和意思表示的一个方面或一个必备的前提性条件。其中，区别法律行为与意思表示最为重要。所谓法律行为，如史尚宽所言：法律行为者，以意思表示为要素；B21又如梅仲协所说：所宜注意者，意思表示虽为法律行为之重要的事实，但法律行为，非即意思表示也。B22析两者重要区别在于：（1）法律行为是行为之一种类，且明显打上了法律烙印，以与未有法律烙印之行为（非法律行为）加以区别。（2）意思表示是行为的构成要素，同时也未必具有法律的烙印或意义。（3）法律行为虽然以行为人之意思表示为基本要素，但意思表示并不能构成行为特别是法律行为的全部，即一个法律行为的完成还需要意思表示之外的其他因素。 B19参见费安玲主编：罗马私法学，中国政法大学出版社2009年版。 B20德日民法中的法律行为是否像已成传统的观点那样，其适用范围仅适用于合同、遗嘱等民事法律关系事实层面中的法律行为，还是也可以适用于民事法律关系客体和内容诸方面的行为？这是一个重要的值得专门深入探讨的问题。 B21史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第297页。 B22梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社1998年版，第89页。 第二，法律行为之所以能够成为一个法律行为，具有法律之效力，其行为的行为人必须具有法律规定的行为能力。所谓行为能力，根据人的生理发育、年龄增长和精神健康状况，由法律规定。如我国台湾地区民法第13、15条规定，未满7岁之未成年人和禁治产人即无行为能力。第75条规定，无行为能力人之意思表示，无效，故其法律行为也无从生效。可见，法律行为虽然打上了法律的烙印，行为人必须具有行为能力，其行为才可能具有法律之效力。 这里应注意的是，有关行为能力对于法律行为效力的影响问题。上述法律上没有直接将行为能力与法律行为相联系，而是与法律行为之基本要素即意思表示相联系，具体规定无行为能力之意思表示无效。 第三，法律行为违反法律强制或禁止性规定或有悖于公共秩序或善良风俗者，为无效。这一规定是对法律行为效力的规定，而不是对法律行为本身含义的规定。也即法律行为并非不能或不存在违反法律强制性规定的情况。因此，不能说法律行为本身必须符合法律的规定或者不能违反法律的规定，或者说违反法律强行性等规定的法律行为就不是法律行为，就不能将其划入法律行为的概念和范畴。 第四，法律行为需要通过一定的方式进行。由于法律行为是被打上了法律烙印的行为，不同于一般的行为，故其行为方式可能被法律特别规定或者要求。这样就会出现法律行为人为法律行为不依法律特别规定方式的情形。在这种情况下，法律即规定，法律行为，不依法定方式者，无效。而法律行为的方式，往往也即行为人为意思表示之方式，故法律行为之方式与意思表示之方式也极易被混同。 第五，法律行为违反强制性规定即为无效的规定，与不依法定方式、无行为能力无效的规定，有联系但也有区别。从一般意义上说，法律行为违反强制性禁止性的规定，应当概况或者包涵了不依法定方式和无行为能力者的情况。但从整个规定来看，其重点应当是对法律行为之内容或者其行为意思表示之内容方面所进行的规定，而不是一个总体的规定。其理由在于：（1）在对违反强制性或禁止性规定之后，专门规定不依法定方式和无行为能力的情形，说明不是对后面的概括。（2）在对违反强制性或禁止性规定之后，还又专条规定法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者无效，也说明违反强制性方面的规定是从法律行为之内容角度就实质对其效力影响的规定。 第六，法律行为、意思表示和行为能力之间互有联系，但所体现的功用价值又有所不同。法律行为是对行为类型的一种概括，表明法律行为是行为之一类。在逻辑上，法律行为的对应概念应是非法律行为。B23其功用在于对所有法律行为类型的表达与抽象。这是法律行为具有社会性和法律性的要求或表现。意思表示含意思与表示两层意义：意思者，为人之行为之基础，为人之行为内在因素；表示者，为人之行为之表现，为人之行为外在因素。有表示而无意思者，是无意之行 为，多不受法律之约束；有意思而无表示者，无以用法律规范约束。只有意思与表示结合，才有必要上升为法律行为并具有法律之效力，这是法律行为具有意志性和可控性的基础与规律所在。法律行为和意思表示都与行为人有关，故为保证法律行为和意思表示之法律意义，法律才又规定行为人（主体）之行为能力及行为之内容、方式等法律行为之效力条件。这是法律对人之行为进行规范控制的依据所在，也是对法律行为的法律效果进行判别的法定依据和法定条件所在。B23参见前引B11，第9页。 B24在新中国成立初期，法律学科曾有创立发展阶段，在民法方面的重要理论成果如：中央政法干部学校民法教研室编：中华人民共和国民法基本问题，法律出版社1958年版。 B25参见法学词典编辑委员会编：法学词典，上海辞书出版社1980年版，第45页。 B2西北政法学院民法教研室：民法学原理（本校教材，内部使用），1982年7月。 B27中华人民共和国民法原理（上册），全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，1983年7月。 至此，可以得出如下结论：法律行为这一概念所要表达的是法律行为是打上了法律烙印的或具有法律意义的人的行为，是人的行为的一种类型，它以意思表示为基本要素，其行为人的行为能力、意思表示状况、行为的内容及行为的方式等，都会影响到法律行为的法律效果。如果对其进行简洁定义的话，法律行为即是由法律规范的、具有法律意义或依法可以产生法律效果的人的行为。 四、民事法律行为之产生 从罗马法的各种契约到德国对法律行为的创造和使用，再到日本和我国近代民法对法律行为的引进，都没有对法律行为进行法律定义。直至前苏联和我国现代民法理论，才对法律行为进行了定义性表达，并在民法通则中使用和定义民事法律行为概念。 任何一部法律的制定或其中概念范畴的使用，都不仅基于立法者对社会生活关系的认识，也以相应的理论研究为条件。民事法律行为概念的产生和在民法通则中被使用，也印证了这一规律和轨迹。20世纪70年代末与80年代初，我国法学理论进入恢复阶段，B24在民法学理论中，对民事法律行为来说，经历了一个由法律行为向民事法律行为转换的过程。法学词典将法律行为定义为：引起民事法律关系发生、变更和消灭的行为。B25在一些较早的具有奠基和创建意义的民法学教材中使用法律行为范畴，认为法律行为，是指民事主体为了确定、变更或消灭一定的民事法律关系而进行的一种合法行为。它是最广泛的法律事实。B2法律行为：是指主体基于意思表示，旨在产生预期民事法律后果的合法行为。法律行为是最广泛、最重要的法律事实。B27这些观点基本上是对前苏联民法理论观点的移植和继受，因为前苏联民法规定公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，称为法律行为（纲要第14条第1款；民法典第41条第1款）。B28 对这些观点进行分析，不难发现其中存在的问题。首先，定义与被定义在内涵外延上并不一致。对法律行为定义，却将行为的主体界定于民事主体，将行为的目的界定为民事权利和民事义务、民事法律后果或民事法律关系。这使定义本身的严谨性与科学性受到质疑。其次，法律行为与法律关系理论存在矛盾。法律行为与法律关系理论密切相连，即法律行为是法律事实，而法律事实是法律关系发生、变更或消灭的重要根据。但是在这些著作中关于法律事实与法律行为的上层的法律关系理论的阐述，则明确清楚地都使用了民事法律关系概念。B29这又使民法理论中的法律关系和法律事实的一致性和统一性受到质疑。 为什么会在法律关系理论中使用民事法律关系概念，而在法律事实理论中使用法律事实和法律行为，却未相应使用民事法律事实和民事法律行为呢？合理的解释应当是：以往民法典和民法理论中已有法律事实和法律行为概念，但尚未出现民事法律关系概念。故此，法律行为与法律事实为固有范畴，而民事法律关系乃新创概念，其理论上的统一性和一致性、概念上的规范性和严谨性尚待不断改进。这种推断也会在对下面材料的探讨中得到印证。 B28苏联民法（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第208页。同时，该书在译者的话中说明：我国在20世纪50年代曾翻译出版过苏联的民法教科书，如布拉都西等：苏维埃民法，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学1954年出版，共两册；坚金、布拉图斯主编：苏维埃民法，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学195年出版，共4册。 总结大全 B29前引B2，第44页；前引B27，第82页；前引B28苏联民法（上册），第85页。 B30前引B25，第4页。 B31前引B25，第47页。 B32陈守一、张宏生主编：法学基础理论，北京大学出版社年版，第、页。 B33前引B32，第、页。 B34中国大百科全书（法学卷），中国大百科全书出版社年版，第页。 在法学词典中，法律关系的概念是：法律规范在调整人们行为过程中形成的权利和义务关系，是法律规范在实际生活中的体现。只有当人们按照法律规范规定进行实践活动形成具体的权利和义务关系时，才构成法律关系。B30法律事实的概念是：引起法律关系产生、变更和消灭的事实。如进行婚姻登记，产生夫妻之间的权利和义务关系，即为法律事实。法律事实可分为行为和事件两类：（1）行为，是以人的意志为转移的法律事实，如参加选举、签订合同等。它包括合法行为和违法行为两种，其中违法行为有的是由于没有履行法律规定作出一定行为的义务，有的是由于作出了法律所禁止的行为。（2）事件，是不以人的意志为转移的法律事实，如某人死亡，引起一系列与死者有关的法律关系（如婚姻关系、劳动关系等）的消灭和其他法律关系（如继承、领受抚恤金等）的产生。B31在法学基础理论中，还使用了法律关系和社会主义法律关系两个概念，认为社会主义民主与法制同法律关系是不可分的。从某种意义上说，民主和法制是通过法律规定的权利、义务关系，即 法律关系来实现的。人们根据法律规定而结成的各种权利和义务的关系就是法律关系。B32在法律关系产生、变更和消灭的内容中，每一具体法律关系的产生、变更和消灭，除法律规定外，还需要一定的情况和条件。这种情况