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完善我国合同法中预期违约制度的思考 摘要：预期违约制度是为保护合同期待权而构建的 法律 制度，该制度源于英国判例法，1999年我国合同法移植了该制度，在其本土化的过程中引起了学术界大讨论。旨在通过对预期违约制度相关问题的探讨，为完善我国合同法中预期违约制度提出一些拙见。 关键词：预期违约；预期拒绝履行；预期不能履行；不安抗辩权 违约从形式上看，分为实际违约和预期违约。对于实际违约，我国已形成了完备的理论体系和法律制度，而对于预期违约，我国合同法虽有规定，但其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着问题。拟对适用该制度存在相关问题进行探讨，以期对合同法的实施能有所裨益。 编辑。 1预期违约制度的概述 预期违约(Anticipatorybreach)又译为先期违约，在英美法系，英国1853年的霍克斯特德.拉.图尔案(Hochs被公认为预期违约制度的开端。此后，英国合同法以判例的形式逐渐形成了一套关于预期违约的法律原则，其在美国也逐渐得到了普遍的承认，并有若干重要的改进且具有成文化的趋势。预期违约制度在英美法系已趋于完善、成熟。在国际合同统一运动中，预期违约理论框架被联合国国际货物销售合同公约所采纳。随后，我国1999年3月15日通过的中华人民共和国合同法借鉴性的规定了该制度。 在英美判例中，根据预期违约行为表现形态的不同，将其分为预期拒绝履行和预期不能履行两种形式。 （1）预期拒绝履行。 预期拒绝履行（anticipatoryrepudiation）是指合同成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不能按约定履行合同义务。其可分为明示预期拒绝履行（explicitrepudiation）和默示拒绝履行(implicitrepudiation)。前者是债务人以言辞声明其将不履行合同义务，后者是债务人以行为表示将不履行合同义务。两者具有相同的法律效果：债权人取得立即起诉的诉因，但他也可以不起诉而等待履行期的到来，进而请求对方履行。但是，债权人在选择等待的情况下，如果在此期间合同落空，则其丧失请求赔偿损失的权利。 （2）预期不能履行。 在英国法上，预期不能履行是指因债务人自己的行为而发生的履行不能。该行为并不是故意的，只要因为债务人“自己的行为或过错”导致即可。在美国法上，当债权人有合理理由相信债务人将不能履行合同，要求其提供担保，而债务人在合理的期限内未能提供足够的履行保证，则称为预期不能履行。其法律后果是：在合理理由相信债务人将不履行时，可中止自己的履行，要求对方提供担保，对方在合理的期限内未能提供足够的履行保证，则可以视债务人构成预期不能履行。 2我国合同法中的预期违约制度与英美法及联合国国际货物销售合同公约中的预期违约制度的比较 2.1我国合同法中预期违约制度与英美法的预期违约制度的比较 （1）英美法预期违约包括预期拒绝履行和预期不能履行。我国合同法只规定了预期拒绝履行，而没有引入预期不能履行。 （2）关于预期违约的救济措施。 我国合同法第108条规定“对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，具体应承担什么样责任呢？是否可理解为按照第107条的规定承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任呢？英美法对于预期违约的救济措施相对而言就完备一些、具体一些。 （3）我国合同法未对债权人选择拒绝承认预期违约的权利予以限制。 2.2我国合同法中的预期违约制度与公约中的预期违约制度的比较 （1）适用范围不完全相同。 从我国合同法第108条规定来看，我国合同法中的预期违约被界定为“不履行合同义务”，而联合国国际货物销售合同将预期违约分为预先非根本违约和预先根本违约两种，公约的第71条和第72条分别作出了规定。我国合同法规定的预期违约类似公约第72条规定，但适用范围要比预期根本违约的适用范围小，而且公约中规定的预期违约还包括预期严重违约。 （2）救济措施不同。 从我国合同法第94条和第108条的规定来看，在预期违约的情况下，债权人即取得了一项选择权：承认预期违约解除合同或拒绝承认预期违约，而公约规定一方当事人“显然将不履行其大部分义务”，则另一方当事人可以中止履行义务，如“明显看出一方当事人将根本违反合同”，另一方当事人可以宣告合同无效。公约规定的对预期严重违约的救济方法为一方当事人有权中止其自身的履行义务，卖方可以行使停运权。公约规定的对预期根本违约的救济方法是宣告无效。 编辑。 3完善我国合同法中预期违约制度的建议 （1）是否应引入预期不能履行而删除不安抗辩权制度。 有文章指出，删除第4章的不安抗辩权制度，以黙示预期违约取而代之。这种做法不可取，理由如下：预期违约与不安抗辩权一个都不能少。一个是进攻的权利，一个是防守的权利。我国合同法不仅确立了不安抗辩权制度，而且还一并确立了后履行抗辩权与同时履行抗辩权等一系列保护当事人合同期待权制度，从而没有必要再将预期不能履行纳入预期违约制度中予以救济。预期不能履行与不安抗辩权调整的事实状态基本一致，没有必要通过功能相同性质相异的两大法系不同制度予以调整，否则破坏、割裂履行抗辩权的体系。然而，为了和预期违约规则接轨，有必要对不安抗辩权进行扩张，将不安抗辩权延伸到履行准备阶段，并规定在履行准备阶段不论履行顺序将不安抗辩权的行使赋予当事人双方，这样可以和预期违约规则有一个很好的衔接，即当对方有不履约的危险，但因尚未完全确定是否构成预期违约，这时就可以依据扩张的不安抗辩权中止自己的履行，并通知对方提供充分履约之担保，对方未在合理期限内提供履约担保的，可以行使合同解除权。那将不安抗辩权不论履行顺序而赋予当事人双方，会混淆不安抗辩权与同时履行抗辩权的界限吗？答案是否定的，这里讲的不论履行顺序只适用于履行准备阶段，传统的不安抗辩权制度依然存在并发挥其原有的功能。而同时履行抗辩权只有在履行期限界满后双方当事人均可以行使，扩张的不安抗辩权与同时履行抗辩权适用的前提不同，故不存在适用的重叠。创设扩张的不安抗辩权理由如下：后给付义务人虽然不必在对方履行之前履行，但是常常必须为履行进行长期的准备，并且因此而付出费用，如果明明看到对方履约岌岌可危，仍进行履约准备，则发生损失的可能性不无存在。在一方当事人发生了将来不履约的危险的时候，无论哪一方优先履行，从 法律 政策上来说，都必要尽快消除此不稳定的状态。 （2）完善我国合同法第108条违约责任。 当发生履行拒绝时，守约方可要求对方承担什么样的违约责任呢？守约方承认预期违约时，可以要求对方当事人承担下文两种责任。解除合同，恢复原状，并赔偿信赖利益损失。这里的恢复原状是针对守约方已全部或部分履行合同而言的。所谓信赖利益赔偿是指法律行为虽然外形上成立，但实质上无效，当事人一方因善意无过失信其有效致受损害的赔偿。信赖利益的的赔偿应依守约方实际所受损失而确定。对守约方因信赖对方而造成的实际损害可分为两类：积极损害和消极损害。积极损害又包括：缔约费用；准备履行合同而支出的费用；其他因信赖而至的财产损失。消极损害包括一是合同订立所生之机会损失，二是合同无效所生之机会损失。但在 计算 消极损害赔偿数额时，须适用损益相抵原则。即在使被害人即信赖人不得获取额外利益，则应扣抵之利益，自须与赔偿原因有相当因果关系者始可。提起将来给付之诉，要求违约损害赔偿，我国尚未确立将来给付之诉。通过将来给付之诉，原告可以在履行期限届满之前，预先要求法院判令被告将来在履行期限届满时履行怎样的违约损害赔偿给付义务。这里的“要求违约损害赔偿”仅限于就守约方因信赖违约方履行合同所实际支出的费用，请求赔偿。 （3）对债权人选择拒绝承认预期违约的权利予以限制。 债权人能否自由选择拒绝承认预期违约？对此，英国将拒绝承认预期违约限制在：原告无需被告的合作即可履行合同的义务，受害方对于履行合同有正当利益（即不足以用赔偿损失来补偿的利益）。美国则将拒绝承认预期违约限制在：“商业上合理的时间内”提出。对于这种做法，我国合同法所规定的预期违约制度可资借鉴。对因拒绝承认预期违约而造成的扩大了的损失，守约方无权要求预期违约方予以赔偿。这里完全可以援引合同法第119条所确立的“减损原则”加以适用。 （4）我国合同法应规定预期拒绝履行的撤销。 发生预期拒绝履行后，守约方决定解除合同前，违约方提出预期拒绝履行的撤销，在这种情况下，守约方该怎么做呢？我国合同法并未作出明确规定，而英美法都规定了预期拒绝履约的撤销，即债务人的撤回权，债务人可以通过撤销其履行拒绝而消灭期前违约之状态。但是，如果债权人已经接受了预期违约，则合同已经终止，则无法再撤销。基于平等原则，合同双方当事人均对合同履行享有期待权，保护债权人的利益同时也应该以立法的形式保护债务人的期待权，而债务人的撤销权就是为了保护债务人的合同期待权