我国代位权制度的法律适用探讨.docx

我国代位权制度的法律适用探讨内容摘要债权的实现需要债务的履行，债务的履行无非两个方面：一是债务人自己履行，即债务人的责任财产是其所负债务的一般担保；二是担保人的履行，即依担保法设定的特别担保履行债务。由于特别担保具有其局限性，例如：保证需要保证人同意；抵押需要办理登记公示手续；质押需要交付权利凭证；留置只适用于特定物；定金调节功能弱等。就一般条件而言，债务的履行依赖于债务人的一般财产，如果该一般财产由于债务人的不当行为而减少，则可能危及债权人债权的实现，为保护债权人的债权，我国合同法第73条创设了债权人代位权制度，这一制度是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权从而对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。该制度对保护债权人合法权益、保护交易安全、维护正常的民事流转秩序具有重要意义。但是合同法对代位权的立法规定过于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套规定，容易引起人们在理解上的差异和法律适用上的困难。而且，随着社会主义市场经济的确立和不断发展，代位权必将广泛地被债权人所主张，笔者结合民法、诉讼法原理对此制度作以下几方面探讨。关键词：代位权 ; 制度 法律适用我国合同法第73条创设了债权人代位权制度，这一制度是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权从而对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。该制度对保护债权人合法权益、保护交易安全、维护正常的民事流转秩序具有重要意义。但是合同法对代位权的立法规定过于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套规定，容易引起人们在理解上的差异和法律适用上的困难。而且，随着社会主义市场经济的确立和不断发展，代位权必将广泛地被债权人所主张，笔者结合民法、诉讼法原理对此制度作以下几方面探讨。一、代位权从性质上讲应为请求权1、代位权是请求权的法律原理根据合同法及合同法结实一的规定，代位权是债权人直接取代债务人要求债务人的债务人（即次债务人）向自己履行财产义务的权利，在请求权法律关系中。一方享有权利，相对方负有某种义务，权利的实现是建立在履行义务的基础上的，即必须介入相对人的行为方可实现其权利，而是基于请求权和履行这样的双方行为形成法律效力，所以其主要的性质应是请求权。2、明确代位权是请求权的意义明确代位权是请求权即可进一步解决以下问题：（1）代位权不是代理权。“代位”是取代而不是代理，债权人以自己的名义行使请求权，不同于代理权。（2）代位权不是抵消权。有人认为司法解释规定由次债务人直接向债权人履行清偿义务，“实质上是金钱债务场合借助于抵消权制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。”【1】这种说法有一定道理，但笔者认为抵消权只在互负债务的相对人双方发生，不应有向外扩张的效力。（3）代位权不是强制执行权。强制执行权是诉讼程序中的权利，不是实体法上的权利，我国民事诉讼法虽然也有权利人可以申请人民法院强制执行债务人对第三人到期债权的规定，这种规定与代位权有异曲同工的效果，有时甚至可以取代代位权的作用，但毕竟不具有同一性。解决上述问题，司法实践中当债权人关于代位权的诉讼请求应当支持时，就应迳行判决次债务人直接向债权人履行债务。3、代位权的行使期间适用诉讼时效期间权利的性质决定行使权利的期间。行使民事权利的法定期间有两种，即诉讼时效和除斥期间。通说认为，诉讼时效只适用于请求权，不适用于支配权、形成权，而且对于这种请求权还要具体分析，其中债权请求权无疑为诉讼时效的客体；物权请求权则不宜成为诉讼时效的客体；人身权请求权应分别情况分别对待。债权人的代位权基于其债权请求权的性质，行使权利的期间适用诉讼时效的规定依照民法通则第135条的规定为两年的诉讼时效，可以中止、中断。司法实践中要注意两点，一是债权人对于债务人的债权符合诉讼时效规定，二是债务人对于次债务人的债权未超过诉讼时效，而且只有二者同时具备时，行使权利的期间乃至代位权本身才能被人民法院依法确认。二、债权人提起代位权诉讼的条件代位权制度的突出优点在于其突破了债的相对性原则，使债权人可以代位向第三人主张权利，但为了约束债的效力无限制扩张，法律规定了行使代位权的严格条件，目的在于“保护债权人的债权”和“保护债权人的经济自由”两个价值目标之间取得平衡。根据合同法第73条规定，债权人行使代位权应通过法院提起诉讼的方式行使，这种诉讼称之为代位权诉讼。代位权诉讼为民事诉讼，首先，须符合民事诉讼法第108条规定的起诉条件，否则法院不予受理。其次，代位权诉讼是一种特殊的民事诉讼程序，具有与普通民事诉讼不同的特殊要件。具体为合同法解释一第11条规定，债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。何为“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，根据司法解释第13条规定，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。而“专属于债务人自身的债权”，根据司法解释第十二条规定，是指基于扶养关系、抚养成关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退体金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。从以上规定看来，提起代位权诉讼的条件是明确的，但在司法实践中，仍出现了一些新问题需加以注意：1、如何理解债权人的债权的合法性法律规定，债权人提起代位权诉讼的首要条件是“债权人对债权人的债权合法。”据此，有人认为，代位权制度规定于合同法，债权人对债权人的债权合法就只有当债权人对债务人具有合法有效的“合法之债”时，债权人方能提起代们权诉讼。笔者认为这是一种片面解释，债权人对债务人的债权合法应当指债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，至于债权的发生依据则在所不问，不应局限于合同之债，诸如侵权行为之债、不当得利债、无因管理之债亦均可代位行使。【2】当债权人与债务人之间根本未发生合同关系，或全同被认定为无效、被撤消或已过诉讼时效的，债权人当然不能主张合同之债。但如果合同的无效或被撤消是由于债务人的过错造成的，从而使债权人对债务人享有返还请求权、损害赔偿请求权时，债权人亦可行使权代位权。而且这仍显过于狭窄，不足以达到立法目的。按债权人的代位权的立法目的的要求，得代位主张的债务人对次债力人的权利，还包括：(1)物上及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权、抵销权、让与权、清偿受领权等；(2)主要为财产上的利益而承认的权利，例如，对重大误解等民事行为的变更或撤消权；(3)诉讼上的权利，例如，代位提起诉讼，申请强制执行等。【1】2、债权人对债务人的债权未到期，是否可以提起代位权诉讼现行法律和司法解释对在代位权诉讼中，债权人对债务人的债权是否应到期方可行使代位权没有规定。对此，在理论和实践中均存在着不同理解。一种意见认为，债权人对债务人的债权必须到期，债权人方能主张代位权。【3】另一种意见认为，司法解释对债权人行使代位权的条件规定中，没有把债权人对债务人的债权已到期作为条件之一，所以，债权人对债务人的债权是否到期应不受限制。笔者同意第一种意见，债权人为行使代位权而提起代位权诉讼时，其对债务人的债权原则上必须到期，只有在特殊情形时才不受此限制。之所以做这种解释，是为了避免债权人滥用诉讼权利，过分地干预债务人、次债务人的经济生活，维护稳定的社会经济秩序，而需将债权人提起代位权诉讼限制在其债权到期后；另一方面，在特殊情况下，债权人出于保全债务人权利的目的下，也可在其债权未到期时主张代位权，无须待债权人的债权到期后而债务人又陷于延迟履行时，再提起代位权诉讼。这是因为代位权诉讼要考虑到在债务人破产时或债务人的债权诉讼时效即将届满等情形下对债权人的预斯期损害的救济问题。 3、假如债权人的债权有担保，债权人能否在主张担保权利前主张代位权。代位权制度目的在于保全债权，保障债权人债权的实现。依照合同法第73条规定，只有债务有怠于行使其到期债权且对债权人的债权造成损害时，债权人方能行使代位权。假如债权人的债权有保证、抵押、质押等其他方式的担保时，则债权人保全其债权方式具有可选择性，在其保障债权时，可以向担保人主张担保物权或担保债权，所以此时，即使债务人怠于行使到期债权，一般也不会给债权人造成损害。如果债权人有足以保障其债权实现的担保权利而不去行使，却对债务人主张代位权而提起代们诉讼，则不太合乎情理，人民法院应驳回其诉求。对于担保权利不足以偿还债权人的债权的部分，债权人仍可以直接向该债务人提起代位权诉讼。三、债权人行使代位权的效力问题债权人对债务人主张代位权，必然引起代位权诉讼，因为法律规定，代位权的行使只能通过向人民法院提起代位权诉讼这个唯一途径，所以一旦提起，在债务人、债权人和次债务人之间发生因代位权的行使而产生的效力。1、对债权人、债务人、次债务人的共同效力在代位诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，而债务人则处于第三人的地位，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，债务的履行由次债务人直接向债权人履行，该履行完成后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权关系即刻消灭。【4】2、对债务人的效力债务人在债权人已着手行使代位权且通知债务人后，债务人即不得为抛弃、免除、让予或其他足以使代位权的行使受到妨碍的行为，如果债务人违反此限制而擅自处分的，债权人有权主张其处分行为无效。3、对次债务人的效力由于次债务人在代位权诉讼中处于被告的诉讼地位，所以，凡次债务人得对抗债务人的一切抗辩均得以对抗债权人，但是，这种抗辩不得在行使代位权时对抗债权人。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。4、对债权人的效力债权人提起代位权诉讼，只能在本人债权额内提出，而且不得超过债务人对次债务人权利的范围，即债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或超过次债务人对债务所负的债务额时，对超出部分人民法院不予支持。四、代位权诉讼的管辖问题1、代位权诉讼管辖性质我国合同法解释1第14条规定，债权人提起代位权诉讼的，被告住所地法院管辖。根据民事诉讼法的规定，地域管辖又分一般地域管辖、特殊地域管辖和专属地域管辖。对于一个具体案件来说如何适用，笔者认为，应该先适用专属管辖之规定，其次是特殊地域管辖，最后是一般地域管辖是否属于专属管辖应以法律有明文规定为原则，否则不得认为是专属管辖，而我国民事诉讼法规定了四类案件属专属管辖，代位权诉讼案件不在其列，而合同法解释1也未明确规定其是专属管辖，所以可以明确地说代位权诉讼不是专属管辖。其次，虽然合同法解释1第14条规定和民事诉讼法第22条关于一般地域管辖的规定相同，但由于代位权诉讼的特殊性，直接排除了适用一般地域管辖的可能性。再次，代位权诉讼与一般普通民事诉讼的最大区别在于诉讼的前提，亦即代位权的实体法律规定，为避免将管辖问题处复杂化，将代位权诉讼案件的管辖确定为特殊地域管辖较为合适。2、代位权诉讼管辖的涉外问题根据合同法解释1第14条的规定，产生了债权人对在中国没有住所的被告提起代位权诉讼能否由我国法院管辖的问题？这就是涉外代位权诉讼管辖问题。如果涉外代位权诉讼依据此规定确定管辖法院，债权人只能向国外的法院提起代位权诉讼，这样做一来不利于债权人行使其权利，二来不利于保护国内当事人的合法效益，第三也于我国民事诉讼法关于涉外案件管辖的原则性规定相违背，笔者认为，对于合同法解释1第14条关于代位权诉讼管辖的规定，应该视为代位权诉讼管辖的一般性规定。【3】因为民事诉讼法第四篇专门规定的涉外民事诉讼程序，该篇章的规定相对于民事诉讼法的其他篇章中没有规定的情况下，方可适用民事诉讼法其他篇章中没有规定的情况下，方可适用民事诉讼法其他篇章的规定。所以，涉外代位权诉讼的管辖确定应适用涉外民事诉讼管辖的规定，即民事诉讼法第243条，可由合同的签订地或履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押的财产所在地、被告代表机构所在地的人民法院管辖。3、代位权纠纷司法管辖与促裁管辖的冲突我国合同法第73条规定：“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债力人的债权”，没有规定债权人能否能过仲裁的方式行使代位权。因此，司法实践中存在以下问题：债务人与次债务人之间如果存在仲裁协议能否排 除代位权的司法管辖？以及债权人能否以仲裁的方式行使代位权。在代位权纠纷中，涉及的仲裁可能存在以下两种情形：一是债务人与次债务人在债权人行使代位权之前已经订立了有效的仲裁协议，二是在债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人方签订仲裁协议。对于第二种情形，根据合同法的相对性原理，仲裁协议只在债务人和次债务人之间有效，而对债权人不生效力，所以该仲裁协议不具有溯及力，不能约束已经提起的诉讼行为。对于债权人提起代位权诉讼之前已经存在的仲裁协议，能否限制债权人提起诉讼，笔者认为，如果债务人与次债务人在债权人提起诉讼之前既已订立有效的仲裁协议，债权人不能再向人民法院提起代位权诉讼。理由如下：（1）代位权诉是债权人行使债务人的诉权，诉讼权的行使应该受债务人与次债务人之间有关纠纷解决方式的限制，实际上债务人与次债务人有仲裁协议则排除了司法管辖权；（2）如果允许债权人无视债务人与次债务之间在先的仲裁协议而提起诉讼则违背了当事人民事行为的意思自治原则。约定仲裁，是当事人在程序上的权利，属于当事人意思自治的范畴，倘若允许债权人行使其代位权，等于否定了当事人约定的仲裁协议的效力。妨碍当事人自由行使其民事权利：（3）允许债权人行使其代位权，容易被债务人利用从而逃避仲裁管辖，对次债务人不公平。五、代位权诉讼中债务人向次债务人主动履行行为的效力应认定为无效传统理论下由于代位行使的后果归属于债务人，因此，次债务人在债权人提起代位权诉讼后主支向债务人履行债务，较之诉讼结束后的强制执行更为迅速和高效，对债权人更为有利，当然不存在认定次债务人履行行为无效的必要。但合同法解释（一）第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即消灭”。该规定突破了传统民法代位权的“入库规则”，是对传统民法代位权理论中债的相对性的突破，使得债权人行使代位取得的财产直接归属于自己，从而在债权人与次债务人之间创设了新的直接权利义务关系，实质上赋予了行使代位的债权人以优先受偿权。【5】此时，按照合同汉解释（一）第20条的规定，债权人本可优先受偿，但由于次债务人向债务人的履行导致债权人优先受偿权的丧失，这必然损害提起代位权诉讼的债权人的利益，之是其一；其二，基于法律和司法解释的明确规定，在债权人提起代位权诉讼后，次债务人已经明知债权人胜诉的后果将是债权人可以直接受偿，却仍向债务人履行，已有逃避诉讼、规避法律的恶意，而且实践中次债务人是否真的向债务人作了履行及该履行有无暇无疵，往往难以查明；其三，如果认定该履行行为有效，可能会造成这样的后果；债务人收到次债务人履行的