个案公正在博弈中寻求平衡11.doc

全国法院第二十四届学术讨论会征文个案公正：在博弈中寻求平衡以法官的选择为视角江西省抚州市广昌县人民法院 周兴中二一二年六月一日作者简介：周兴中，男，1975年生，曾有论文在全省、全市法院学术讨论会上获奖，并在人民法院报、法制日报、中国法院网、新法制报等刊物上发表文章100余篇。多次被评为全市法院调研先进个人。电 话动电话mail：论文独创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。作者签名： 日期： 编号：03 个案公正：在博弈中寻求平衡以法官的选择为视角【摘要】个案的发生具有偶然性,然而它所反映出的问题,却可能是普遍性的,有的甚至能够反映出当下社会中的突出矛盾。之所以成为媒体关注、公众关注的事件,正是因为它们触动了人们最为敏感的“神经”。公众对个案的关注,实际就是对自己权利的关注,由此也希望公权力机关能够认可并以法律的形式予以保护。但在司法实践中，严格执行法律规则往往会产生实质上的不公平，甚至得出荒谬的结果，所以，法官的选择尤为重要。本文以实证的方法从司法实践的角度阐述了影响法官追求个案公正的外在因素，案件细节对规则的冲击以及法官个人的司法哲学对裁判结果选择的影响，提出实现个案公正的路径。（共9520字）【关键词】 法律规则 个案公正 案件细节 司法哲学公平正义是司法的永恒追求。公平正义不仅是抽象的法律概念，更要体现在法官对案件的裁判中。社会公众对于司法公正的认识主要来自于法院的判决。法院判决作为司法权运行的最后成果，并不仅仅是逻辑演绎的结果。而是法官在证明其判决正当性时所运用的法律规则、法律原则和政策的集合，而司法裁判就是遵循严格的诉讼程序把这些特定的规则、原则、政策适用于具体的案件事实以形成判决，解决纠纷的活动，最终实现公平正义的法律目的。一、现象：法律规则与个案公正的背离法律规则是指通过正式的立法机关颁布的制定法规则。严格规则即司法过程中我们的法官对那些具有法定形式要求的有明确拘束力的法律规则的严格适用。忠实的、不加变通地适用法律规则，这是法治的基本前提和核心。严格规则要求任何良好法律制度中的法官都应该不逾规则审慎行事，在行使裁判权时不越过权力的边界。由于司法的基本功能之一是适用法律规范，我国作为成文法国家，我们所倡导的法律至上在一定意义上就是成文法至上，也就是说，法官在审理具体案件时，应当以具体或者明确的成文法规范为依据。个案公正是指在无法律规定、法律规定原则的情况下法官在适用法律的过程中详细阐述裁决理由以实现案件的正当裁决。个案公正的实现依赖于法官建立在理性基础之上的对自由裁量权的行使。由于“司法者适用法律的工作绝不是一种简单的机械操作工作”，1 康宝奇主编：裁判方法论，人民法院出版社2006年版，第86页。司法是司法者通过适用法律规则进行价值判断的过程，因此，法官必须发挥自身的能动性，准确的解读法律并对具体案件做出恰巧当的裁判。“公正是司法的最高价值，其对改革的价值导向地位是由司法活动的本质要求所决定，并不只因其一时成为热点问题才受到高度重视。”2孙国华、唐仲清著：公正理念论-司法改革的价值导向，载于依法治国与司法改革，中国法制出版社，第275页。在司法实践过程中，法官在处理案件实体问题时，由诉讼过程对具体个案进行法律判断，通过裁判个案来实现对个别人、个别案件处理的公正。作为法官，由于地位、利益不同，作出的裁判是否公正，评判的角度不同就会有不同的看法。能够同时得到双方当事人的认可，实在少见。严格恪守规则使法官仅仅把法律当作法律法规之中的条文，毫无灵活性地机械适用制定法，司法权丧失了应有的能动作用。法官不能正确地适用制定法，其危害仍然是不公正。对于不公正判断的危害性，培根早有著名的论说，相对于多次不平的举动，一次不公的判断为祸尤烈。前者不过是弄脏了水流，而后者则把水源败坏了。实际上，法律和裁判这种技术，古罗马法学家早就告诉我们：“法律是善良而公平的艺术”，考夫曼教授说：“裁判，与医学类似，无疑地是一种高度的技术。”在我国，这种艺术集中表现在法律适用的裁判过程中，也就是法官如何在严格规则与个案公正之间做出选择。二、博弈：给法官司法裁判带来难题我们可以这样说：法律根本上是由规则所构成的，设定法律规则的目的一是解决纠纷；二是限制法官的自由裁量权。我们是成文法国家，法官必须受国家用以实现其改良及操控作用的法律之法的拘束，因为只有如此才能做出正当的判决。但“真正的法律不是一般性的抽象规则，也不是固定的逻辑推理，而是社会的实际，一系列的事实”。 3 美国大法官霍姆斯语，转引自李国光主编：最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）的理解与适用。中国法制出版社2002年版，第422页。凡规则必有例外，而通则不能直接解决例外的问题，由于案件存在许多不确定因素，带来了司法实践中的难题。难题一法律规则的局限性每个案件的审理都必须依据具有一般性的理性规则，这种理性规则在制定时已把例外的情形减少到最低限度，但仅仅是最低限度，这就说明：“凡规则必有例外”，法律规则不同数学公式；案件事实更不像数学题中的条件，它存在许多影响我们获得正当结果的不确定因素，这些不确定因素正是司法实践中的难题，因为法律永远不可能为一切事物永久的规定任何简单的规则。4徐国栋著：民法基本原则解释-成文法局限之克服，中国政法大学出版社，1992年版，第140页。美国的霍姆斯法官曾经极其精确的说过：“一般的考虑不能决定具体的案件。”霍姆斯法官的这句话正是各种法典中被称为“公平原则”而用来补充法律的经典论据，毕竟法律自身存在一定的局限性。 通过上述二个图表，我们可以明白，法律应该是前在的，但是立法者的预见能力是有限的，故法律可能是有空白或漏洞的；法律应该是确定的，但大多数语言是多义的，故法律可能是(不确定的)；法律应该是稳定的，但社会关系式频繁变化的，故法律可能(滞后的)；法律应该是一般的，但是案件是个别的，故法律可能是(僵硬的)，从而个案不正义。但是当法律规则空白漏洞的时候，法官不能以此为由拒绝裁判案件，故需要寻找裁判案件的标准，这时法官就可以用法律原则作为裁判案件的标准：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”当法律规则出现僵硬性的情况下，可能会出现个案不正义，为了实现个案正义，法官可以舍弃规则而适用法律原则：”除非为了实现个案正义，否则不得舍弃规则而是用原则。”事实上在大多数诉讼中，法律都是非常清楚的，我们无需伤脑子就可以轻而易举地得出公正的裁判结果，但法律制定时立足于普遍性，其固有的缺陷使法官面对“疑难案件”时陷入两难境地，严格遵守规则会产生形式上的公平实质上的不公平，甚至得出荒谬的结果，无法实现法律公平正义的目的，但自由裁量又破坏了法律的稳定性，我们无法判断自己在司法过程中对法律权威的捍卫和对公平正义的追求哪一个更有价值。因为“这些规则所要求的行为方式在特定的具体案件中仍可能发生不确定的情况。等着我们的不会是这种特定事实状态，它界限分明，并打着正待适用的一般规则的实例的标志；规则本身也不会自动奋起去认领它的实例。在所有的经验领域，不只是规则的领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的。”5 哈特著，张文显、郑成良译：法律的概念，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。司法实践中常常出现现有规则不能解决所有纷繁复杂的事物的状况。正是法律规则固有的缺陷无法解决这些“疑难案件”，迫使我们深思正义，法律规则固有的缺陷给了法官选择的权力，因此，法官可以以追求“正义”为理由不受“法律中的固定而且呆板的规则的约束”6 美博登海默著：法理学、法律哲学与法律方法。中国政法大学出版社1999年版，第234页。拥有适度的自由裁量权，在我们国家，这种自由裁量权主要表现在法官对法律的解释上。难题二案件细节对规则的冲击在大部分案件中，我们采用的是先验的论证方法，即：用法则证明或否证事实，或用原因推断结果。但在“疑难案件”中却往往是行不通的。因为它们具有一些“特质”这些特质大多是由细节决定的。正是这些“特质”使规则无法顺畅的使用，使法官难以抉择。细节不仅可能影响案件，而且可能对一般看来不可动摇的规则是否适用也提出怀疑。刑事案件的处理必须坚持罪责刑相适应的原则，在准确认定案件事实、确定行为人的罪责的基础上，结合犯罪行为的危害程度和行为人的人身危险性等具体情况作出裁判，才能做到罚当其罪，实现刑事裁判最佳的法律效果与社会效果。一般而言，同一种类案件中应考虑的情节主要是作案手段、犯罪后果、主从犯、是否具有自首立功等几个方面，但不同个案涉及到不同行为人实施的不同的具体犯罪行为，反映犯罪的危害程度、行为人罪责大小以及其他影响刑罚裁量的情节往往会有各种各样的不同表现。如同样是故意犯罪，可能是周密预谋也可能临时起意；同样是共同犯罪，可能是组织策划也可能松散结合；同样的暴力手段、同样的伤害后果，但手段残忍、持枪作案与拳打脚踢显然有区别如果忽略了这些细节，案件的处理结果也许会基本符合同类案件一般的裁判原则，但未必能够体现个案特点，对具体的当事人来说这样的裁判就难以真正体现司法公正。因此，认真分析并准确把握好个案中这些细节上的差别，有助于我们根据每一个个案的特点作出更为公正合理、恰如其分的裁判，从而最大限度地实实现个案公正。使得判决不但更加公正合法，也更为合情合理7 吴铭泽著：案件细节与个案公正，载中国审判第47期第97页。 一个貌似简单的案件为何使有着基本相同法学教育背景的法官会给出不同的结果，我们不能不重视案件中的细节对法律规则的考量和对法官选择的影响。难题三外部压力对正义的影响中国法官从某种角度讲也是世界法官中的一个特殊群体，内部行政管理式的各类考评，外部各方面的压力，还有当事人的寻死觅活，是在夹缝中生存的群体，法官本应成为我们这个正在走向法治社会里最受人敬仰和羡慕的人，事实上并非如此。夏敏在法官心态管窥：等待退休一文提到“一个社会如何看待公正，是十分重要的，如果公正的标准并不明确或肯定，那么具体到法官的司法行为中，就会很别扭，难以操作，有的案件法官从法律的角度并不难做出判断，一旦上升到政治层面，便往往手足无措。毕竟我们的法官首先是干部，而且通过各种形式不断被提醒保持政治上的正确，法官对法律的坚守并不一定被认为正确，如果法律上的公正最终必须归属于政治上的正确，法官内心的深度困惑就会吞噬其职业崇高感，因为这样的法官已失去了法律独立的精神支撑。可如果说法律是法官惟一的政治，恐怕恰恰要被视为不讲政治的表现。”8 何家弘著：司法公正论，载中国法学，1999年第2期26页。夏敏讲了所有崇尚法律的法官的心里话。审判中常见的例子是一群人被骗子所骗，骗子又曾租赁某单位地址“办公”，既然找不到骗子，就告某单位，法官依法驳回原告起诉，但原告在上诉的同时，四处上访。于是领导批示，最终支持原告请求。当事人的寻死觅活成为现阶段法院选择支持的一个理由。法院在这里保护了法盲，维护了表面的安定，浪费了宝贵的资源，损害了法律的尊严，在这些闹事者面前，法律的稳定性已被局部的“社会稳定”所颠覆。还有现实中名目繁多的各类考评指标，导致法官关注的是司法实践的习惯做法、上级法院法官的看法、媒体的导向以及当事人的态度，有的法官为了息讼而去给当事人上房盖瓦、安玻璃，而当事人并不领情，还投诉法官是糊涂官。当事人寻求法院保护是法律给了他预期，一些邻里纠纷中的原告选择赔礼道歉、恢复原状更多的是为了获得一种心理上的满足，他们不满法官的做法恰恰说明法院整体的价值取向的偏差，我们在回应一些需要的同时，忽视了裁判的魅力，忽视了裁判所拥有的对社会巨大的价值导向作用。法官在许多考评指标面前，舍弃的往往也是法律的秩序和公平正义的价值。难题四-法官个人的司法哲学观对裁判的影响法律哲学脱离案件将是空洞的，法官缺少司法哲学，其裁判将是盲目的。司法哲学就是一个法官在裁判中的思想、观点、方法。裁判是一门选择的艺术，再好的法律依赖于人的操作。法律先哲曾说过：无生命的法律是绝对俯首听命于人类的。法官在疑难案件面前拥有强大的自由裁量权，司法过程中对法律隐含之意的揭示必然依赖于法官来进行，一个客观的疑难案件对所有法官来说是相同的，但因为法官的立足点和探索的途径不同也必然会得出不同的裁判结果，因为每个法官接手一个案件后他的办案方法、调查取证的角度、包括他对案件进度的掌控都受其价值观的支配。因之法律的价值取向以及法官个人的司法哲学直接引领着裁判的方向，影响着他的法律解释方法，同时也就决定着裁判的结果。事实上我们每个人都有一种支撑生活的哲学。“每个人都掌握着他人所不知道的或者无法掌握的知识，都有自己所偏好的价值准则和生活方式”9 强世功著：法律人的城邦。上海三联书店2002年版，第20页。法官当然也不例外，这种哲学是一种内在的力量，它来自遗传、文化的熏陶、个人价值观、伦理观；来自理性、智性、灵魂的各个部分，这些综合的因素决定着法官对生活的看法、对社会的理解。因此在“疑难案件”面前“在诸多理由得以精细平衡时所有这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的”。10 美本杰明.卡多佐著，苏力译：司法过程的性质。商务印书馆1998年版，第3页。因为严格规则往往使个别案件产生荒谬的结果，所以个案公正的实现往往赖于自由裁量，这种裁量多数是建立在对法律原则、规则的解释上进行的，由于裁量者的司法哲学不同便必然会产生不同的裁量结果。在司法实践中，有些合议庭的法官会有不同的意见，实际上代表了两种不同的司法哲学。持不支持态度者关注的是严格规则，持支持态度者关注的是社会的评判。再者如果原告败诉，中年丧子的不幸可以使他干出任何不理性的事，原告如果死在法院，很少有人先看判决的合法性，一切矛头均会指向法院，所以法官必须找理由支持原告，其实，情理也融于法的价值之中，在这里，我们又怎能对两种意见的谁对谁错加以评判呢？但是要讲的是，法官有理由捍卫情感，但是都需要在法律规则的范围内，法官做出的法律的评判里必须有法律的影子。三、选择：在博弈中寻求平衡解决纠纷的过程就是法律实施的过程，在法律的实施中，疑难案件中的法律选择尤为重要。实践中，法律适用者难以运用演绎推理对这些“特质”案件做出十分肯定的处理结论。因为有些疑难案件中权利是互相对立的，肯定一方的权利就意味着否定另一方的权利。法官要对这些疑难的个案做出合理裁判，笔者认为应从以下几个方面着手。（一）法官应关注案件的细节如前所述个案公正的实现依赖于法官建立在理性基础之上的对自由裁量权的行使，那么法官的确信应来自对全部案情和细节的综合判断。案件情节是案件事实产生、变化和经过，案件细节是案件发生过程中细小的环节或情节。实际每个案件事实都包含一个足以引发法律问题的核心，比如：沉默是默示还是否定？如此等等。在案件中，所有的环节都是彼此联系的，并且任何一个都不能被忽视。我们关注细节，就是为了使法律事实更接近客观事实。司法经验告诉我们：在所有的疑难案件中实践性的分歧表现在论证的每一个环节上，常常有一些表面看上去案由明确、情节简单的案件，但随着证据的展示我们会发现，每件案子都呈现出不同的个性。这些个性正是案件的细节，恰恰又是这些细节左右和难为着法官的选择。因之，法官不应满足于通过某种传统的推理方法获得一个结论，在复杂多样的社会中单从规则出发的推理往往是不可靠的。假如一个法官机械教条的理解法律和司法，很可能产生不公正的裁判结果。我们可以这样比喻，法律规则犹如模具，而案件犹如看起来大致相同实则形态各异的毛坯，而法官要把他们加工成一个“公正的产品”，就应关注每个案件的“特质”，这些“特质”就是案件中的细节，正因为这些细节的存在，才使它们和规则不那么配套，从而成为疑难案件。也许因为一些突出的“特质”使它们不能适应规则的框架，但不影响法官把它打造成为框架以外一个“公正而优秀的产品”。11康宝奇主编：裁判方法论，人民法院出版社2006年版，第92页。在做出判断前，没有哪个法官能够预知，哪些细节在未来将是重要的，一些貌似相同的案件恰恰因为细节上的不同而会做出不同的评判，法官作为裁判者应该不断捕获关于案件发展的任何信息。我们对细节考量的过程实际就是向法律规则靠拢的过程。法官必须遵守法律规则、关注案件细节、倾听来自对抗双方的声音，了解他们对法律规则的感受，用抽象的条文解决具体的问题，赋予法条生命和灵魂。（二）法官应重视对裁判依据的选择我们知道司法裁判所承担的维护正义这一责任，是极为复杂的一项责任，给出一个良好的判决才能说尽到了责任。前面说过每个案件事实都包含一个足以引发法律问题的核心，正是这个核心决定着法官对裁判依据的选择和应用。“疑难案件”之所以疑难，无非是无法可依、无章可循或面对规则不太标准的事实。在我国目前法官实际拥有相当大的自由裁量权，司法中可以适用法律原则、法律精神等法律的内在因素，也可以适用政策、情理、习惯等法律的外在因素。笔者不赞同“法官造法”的说法，我们的司法裁判仅仅是在选择法律、解释法律和发现法律。如果找不到相关的规则、原则或正当理由来支持判决那么判决就缺乏说服力。本文前面说过，在大多数诉讼中法律都是非常清楚的，当事人也能在适用规则方面达成一致，我们无需伤脑子就可以轻而易举的通过演绎推理得出公正的裁判结果。但实务中解决“疑难案件”才是法官关注和努力的焦点。面对“疑难案件”，法官的选择应遵循以下顺序：(1)法律规则；(2)法律原则；(3)国家政策；(4)法律原理；(5)公序良俗。其中对(2)、(4)、(5)法官享有自由裁量权。当“疑难案件”适用法律规则的时候，实际上我们是在向法律规则构成要件的靠拢，因为这些案件并不“规则”。靠拢的过程其实是一个“削足适履”的过程，当然这里不能把它理解为汉语词典中的生搬硬套（用“扩履适足”可能会更恰切）。这个“扩履适足”的过程正是对法律的灵活应用。灵活性作为法律的重要价值，要求法官面对个案事实而不拘泥于抽象的法律规则做出符合法律公平正义精神的判决，同时不背离社会公众的道德价值观。当然，个案公正的实现依赖于法官对案件事实所涉及的法律规范正确的选择、理解，通过选择、理解来调整、保护权益。法律适用的重心就在于：“就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。”12 德卡尔，拉伦茨著，陈爱娥译：法学方法论。商务印书馆2003年版，第165页。（三）法官应注重对裁判理由的阐释法官和医生不同，法官的判决总是会伤害一方，而有利于另一方。“权利义务对等承担的说法在社会上十分自然，但在法庭上却是纯粹荒谬的理论”，因此它有时还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布。13 英彼得斯坦等著：西方社会的法律价值，王献平译，中国人民公安大学出版社1989年版，第114页。英国法学家韦德对此有句名言：司法判决是依法作出的，行政决定是依政策作出的。法官尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。如果说“以心治心”更强调法官具有一颗“公正心”，那么“非此即彼”更突出法官对事实作出合乎法律的正确判断和评价的“公正力”。一个司法判决既是对问题的反映，也是对问题的解决。妥善解决好错综复杂的案件，是一个极强的思辨活动，法官的任务不仅是阅读法律，重要的是根据理性来解释法律，每一次的法律适用就是一次法律解释，法官必须证明自己的判决具有合理性，因此说服能力是法官的一个重要能力。“疑难案件”在自由裁量权面前往往是可左可右的，无论法官引用法律规则、法律原则、国家政策、法律原理还是公序良俗都必须对它们进行阐释，而且这种阐释首先必须对个案事实所涉及的法律规则、法律原则、国家政策、法律原理，有正确的理解；其次应符合当前社会公众对公平的接受程度。这个阐释的过程实际既是一个说理的过程也是一个说服的过程，即判决理由要能自圆其说，具体过程是：说服自己（每一场审判首先是对法官自己的审判）说服其他法律人（达到认可）说服当事人（达到息诉服判）说服旁观者（认为裁判公正）。然而自圆其说须建立在理性之上，不得背离法的原则，在严格贯彻法治至上的精神的同时适度背离法律规范的字面约束，做出符合法律正义精神的判决，而不是随意或随机做出。 (四)法官应注重裁判方式的经济分析。在法院的审判实践中，对经济学分析方法的运用，就要注重法律的实证和规范经济分析，以现代经济学理论为主，运用博弈论、均衡理论，14 张乃根著：经济学分析法学，上海三联书店1995年版，第62-65页。并在分析具体案件时借鉴数学工具来说明问题，特别是运用法律成本效益分析方法，突出诉讼成本（交易成本）。同时运用经济学分析方法可以预测裁判结果的效应。在经济学上法院的裁判结果就像是价格，重点分析价格对日后类似社会行为的效应，即裁判结果的社会效果。如果法院的裁判结果抑恶扬善，支持诚实信用行为，那么人们的反应是避免重蹈覆辙，或采取符合法律规定的行为。裁判方式的选择、正确的适用对最终的裁判结果具有保障作用，审判的目标就是以最小化的诉讼成本和犯错误成本获得最大公平裁判的社会效果。研究裁判方式就要明晰主要审判程序，经图表形式设计为：简易、普通 受理 调解驳回起诉起诉 审判 交换信息（庭审）判决 裁定 撤诉一般来说，提起诉讼一般基于三个原因：一是引起诉讼的事由；二是提出诉讼成本；三是对裁判结果理想中的期待，即有较多的预期价值。而“司法并不是每个人都能胜任的轻松活，由普通人直接来执法或直接操纵审判过程就像由普通人直接行医或控制治疗过程、由普通人指挥军队、控制军事专门技术一样，都是不大可能的。学习过去的经验并结合现实进行科学的分析理解是达到所追求的目的的途径。”15 美罗斯科.庞德著，唐前宏等译：普通法的精神，法律出版社2001年版，第57页。因此，作为一名法官要扩大知识空间，不仅要精通法律，还要熟悉经济，对一些经典经济学