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信息自由与网络监管的法理分析1信息自由与网络监管的法理分析1 摘要：以互联网为基础载体的网络信息传播，极大限度地维护了公民的言论自由、表达自由、知情权、监督权等的实现，但同时网络信息的匿名性、无序性、任意性的传播特点也为滥用表达自由、言论自由提供了最近场所，并因此对公共利益、国家利益和私人利益造成强烈冲击，导致多元化权益损害问题日益突出。网民在充分享有网络信息自由的同时，履行维护网络秩序、维护国家信息安全和公共秩序安全的义务，是一个行为的两方面。从法学理论的角度讲，网络信息自由与网络监管有度限制信息自由辩证统一，协调二者的平衡是信息时代各国政府面临的重大法律治理问题。 关键词：信息自由；网络监管；信息传播权；信息采集权；信息接受权 中图分类号：DF49文献标识码：ADOI：10.3969/j.i近年来，网络信息传播技术的迅速发展，以互联网为代表的新兴媒介在公共传播领域异军突起，人类信息传播方式出现革命性的改变，人类信息自由获得空前发展。以互联网为基础载体的网络信息传播，极大限度地维护了公民的言论自由、表达自由、知情权、监督权等的实现，但同时网络信息的匿名性、无序性、任意性的传播特点也为滥用表达自由、言论自由提供了最近场所，并因此对公共利益、国家利益和私人利益造成强烈冲击，导致多元化权益损害问题日益突出。网民在充分享有网络信息自由的同时，履行维护网络秩序、维护国家信息安全和公共秩序安全的义务，是一个行为的两方面。从法学理论的角度讲，网络信息自由与网络监管有度限制信息自由辩证统一，协调二者的平衡是信息时代各国政府面临的重大法律治理问题。 一、信息自由与网络监管的法理基础信息自由一般是指公民传播信息和获取信息的自由。信息自由的前提是先有自由，然后才能有信息的自由。自由一般体现为权利，而权利就是可以做或不可以做某种行为的自由1。从法学理论角度分析，信息自由就是行为人有传播信息的权利和获取信息的权利，而这些权利表现为行为的自由。在今天的互联网新载体下，借助新载体的快速、隐匿、即时互换、无边界等技术特征，社会主体传播信息、采集信息、控制信息的行为获得无限的空间，意味着自由的行为空间无限扩大。如果自由空间无限扩大，意味着权利空间无限扩大。如果这种权利空间不受限制地扩大，其他的权利空间就会被挤压，也就意味着其他的行为空间受到挤压，这样会导致权利与权利之间出现失衡，自由与自由之间出现冲突。因此，在网络为信息自由提供空前平台的同时，保障在这个平台上的其他权利与自由，建立网络平台上的法律秩序成为调整社会关系的必要选择。 （一）信息自由的涵义 今天的网络信息自由与利用传统的报纸、书刊、广播、电视等载体维护的信息自由，具有不可比拟性。传统载体的信息自由，受载体的技术限制，都不可避免的受国界、地界等行政区域与行为者身份的限制。而网络这种新型信息载体，其本身的无边界技术特性使信息传播、交流出现无边界的特点，形成新型的信息自由的社会关系，并挑战传统的信息自由的社会秩序和法律秩序。 网络时代的信息自由，是指使用互联网和资讯科技实现表达意见、存储信息、采集信息的自由，也称为资讯自由。信息自由可以说是表达自由的延伸，属于受国际人权法保护的基本人权范畴。世界人权宣言第19的规定:每个人都有评价和表达自由的权利；这个权利包括不受干涉和追查，通过媒体无界线的持有观点、接收和传递信息和思想的自由。由此可见，信息自由包括以多种形式向外界传出信息的表达自由、思想自由，以及以各种形式获取信息，实现知情权及相关的权利和自由。信息自由的保护范围包含表达自由、言论自由等多种自由。这些自由体现为民主、法治、人权等价值，如1982年欧盟颁布的信息与表达自由宣言宣称，表达自由是真实民主制、法治和人权原则的基本要素。宣言规定，信息和表达自由是每个人的社会、经济、文化和政治发展所必不可少的，是构成社会团体和文化团体、国家和国际共同体和谐进步的一个前提条件。认为表达自由不仅有利于个人利益而且有利于民族、国家和国际共同体的利益。在涉及有关现代通信技术关系时，宣言声称信息和通信技术的持续发展将服务于进一步增强表达权利，增强无边界的表达、寻求、接受和传播不管来自何处的信息和思想的权利。为实现对这一权利的高水平的保护，欧洲议会成员国同意遵循以下目标：对信息过程中的参与者、媒体内容或信息传播和扩散不实行审查制或任意控制或限制；对于国内和国际的思想和信息的传播和扩散要确保有足够的设施以保证进入和获取；确保新的信息和通讯技术服务能够有效的用于扩大信息和表达自由的范围。宣言要求各成员有义务保证通信路径的畅通，以保障与获取信息相关的各种权利的实现2。从欧盟的规定分析，信息自由是以不限制或尽可能少限制为前提的，否则，世界人权宣言、欧洲人权公约 欧洲人权公约第10条规定：（1）人人有言论自由的权利。此项权利应包括保持主张的自由，以及在不受公共机关干预和不分国界的情况下，接受并传播消息和思想的自由。本条不应阻止各国对广播、电视、电影等企业规定许可证制度。（2）上述自由的行使既然带有责任和义务得受法律所规定的程式、条件、限制或惩处的约束；并受在民主社会中为了国家安全、领土完整或公共安全的利益，为了防止混乱或犯罪，保护健康或道德，为了保护他人的名誉或权利，为了防止秘密收到的情报的泄漏，或者为了维护司法官的权威与公正性所需要的约束。和信息与表达自由宣言确定和承诺的信息自由难以实现。但作为自由，体现为权利，根据权利义务一体论的法理，权利必须受到约束，否则权利也不能成为权利。信息自由作为自由的权利，必须受一定的限制，在权利类别上不得侵犯其他基本权利与自由，不得危及国家利益和民族利益，另外信息自由依托的网络科技和网络基础设施，是信息自由的物质基础，依法界定网络基础设施的技术标准，在技术和法律上控制和限制信息自由，限制滥用信息自由的侵权行为，维护其他基本权利与自由。 现代法学刘素华：信息自由与网络监管的法理分析（二）信息自由的内容 今天的网络技术，已经改变了信息传统传输模式一对一、一对多的形式，而发展为一对一、一对多、多对一、多对多的形式。在传统媒介下，一般同时只能是一人对一人的传递信息，如打电话、通讯等，或一人对多人发布信息，如报纸、书刊的发行，演讲等。权利和自由的指向对象和空间都是有限的，而在今天的互联网上，一对一的网络聊天、一对多的网络论坛发言博客、微博、多人对一人的网络群聊、多人对多人的信息交换大众论坛等形式，同时发布信息已成为可能。这些新的信息传输模式，导致论文联盟信息自由的内容发生重大变化。信息自由从信息传送、信息获取看，可以分为信息传播权和信息接受权、信息采集权三部分。这三个权利的实现，在信息自由的不同阶段，相互影响。发出信息、采集信息是接受信息的前提；接受信息是传播信息、采集信息的目的；拥有信息、收集信息、采集信息是实现信息传播权前提，获取信息是信息采集权的目的，不受限制的接收信息是实现信息接受权的基础。 1信息传播权 信息自由的重要内容就是公民能够将自己的思想、意见、观点、情感和自己掌握的信息通过不同的载体以符号、文字、图像、声音等形式传送给期望到达的对象和不确定的对象，这种自由传输信息并到达预期对象和不确定对象的行为过程，可以称为信息传播权。有学者认为信息加工和传播的权利体现为公民的政治权利，主要包括选择权与被选举权以及言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利，公民的选举权与被选举权是公民表达政治愿望的权利，也是公民传播和接受政治信息的自由权利。3将信息传播权定性为政治权利，将表达自由的各种权利形态都归纳为信息传播权的表现形式。2006年我国颁布信息网络传播权保护条例，将网络上的信息传播权归入著作权的内容。著作权法第10条第12款规定信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。著作权法第10条规定，著作权包括下列人身权和财产权：（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；但笔者认为，信息传播权如果仅指政治权利或仅指对作品的传播，内容过于狭窄。今天的网络信息传播权，传播的信息内容纷繁众多，包括各种传统载体形式的作品、各领域的公共信息和私人信息，也包括传统载体没有的信息形式如博客、播客等。网络信息传播权，也被称为信息网络传播权，应是指以计算机、电视机、手机等各类电子设备为接受终端，通过移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、数字电视网、卫星或其他地域网、广域网、局域网等信息网络，从事开办、播放（含点播、转播、直播）、集成、传输、下载各类信息和信息产品的权利，并使公众可以在其个人选定的时间和地点获得想要的信息产品服务的活动。而不能仅是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利或仅指政治权利。如果这样界定信息传播权，就和今天的网络信息传播的实际情况出入太大，确定的网络信息传播权的范围过窄，不利于对网络信息传播权的保护。 思想汇报 信息传播权的主体是信息的发布者，发布什么样的信息、发布信息量的多少、选择什么样的信息表达形式、受众是谁，都由信息发布者决定。政府、网络监管和网络服务商等都不能代替信息发布者做出决定。但信息传播权也不是一个不受限制行使的权利，作为权利就必须履行与之相应的义务，信息传播权的行使以不损害公共利益、国家利益、民族利益和私人合法权益为前提，遵循正当性、公平性、安定性和合法性的标准，受法律与道德的限制。 2信息采集权 网络时代，信息是国家重要的战略资源，是国家维持生产活动、经济活动和社会活动的基础。无论国家还是个人，拥有的信息量越多，知晓的社会事务越多，掌握的资源越丰富，越利于发展和提升综合能力。从国家层面讲，信息的占有量涉及到国家的信息安全和国家在国际社会的话语权。从个人层面讲，占有的信息量越多，越有益于个人能力和水平的提升，主动采集各种信息就成为掌握占有信息量的重要方式。信息采集是信息自由中的一个权能，信息采集权，主要是指各种社会主体通过收集、检索、购买等多种形式，按照自己的意愿，根据自己的需要，通过合法形式主动收集、存储、获取和拥有各类信息的行为。 在信息采集中，信息采集主体一般采用过滤、选择、有效性检验的方式，保证信息质量，以获得自己想占有的信息。特别是在今天海量存储的网络信息中，收集、选择、过滤海量信息，获取对采集者有价值的信息成为信息采集的核心内涵。在网络环境下，信息采集主体利用计算机、网络等现代通讯技术合法或非法采集个人数据信息获得了非常便利的条件。许多商家在消费者购物前会要求其填写个人信息表；有的采用会员制；有的网站采用隐蔽的cookie技术采集个人数据信息，当使用者访问设有cookie的网站时，网站服务器会自动发射cookie到用户的浏览器内，并存储到用户的电脑硬盘中，cookie日后会自动记录用户访问网站的种种信息，包括个人兴趣、消费习惯，甚至信用记录；有些网站还进行非法的搭线窃听以采集个人数据信息4。在网络环境下，信息采集过程的侵权行为在信息主体不知晓的情况下极易发生，且侵权行为长期持续存在，因此，信息采集权的行使必须受到限制。信息主体采集到的信息，一般应供自己使用，不得用于商业目的。如果用于商业目的，必须符合国家有关法律的规定，但非商业目的的采集，也以不损害信息拥有者和第三方利益为前提。采集个人信息应当经信息本人同意，未经信息本人同意采集的个人信息，即使在本人不知晓的情况下采集的信息，都不具有合法取得的依据，客观上构成侵权。在信息的采集过程中，涉及国家机密、商业机密和个人隐私的信息，一般实行有限度采集。国家机关和社会组织因公共利益、国家利益的需要，采集的个人信息，必须妥善保管，不得泄露。信息采集权的享有是以遵从不侵犯他人合法权利的义务为前提的。 3信息接受权 信息自由的另一重要内容，就是信息的接受。如果只有信息传播的自由，信息采集的自由，没有信息接受的自由，信息自由仍然不能实现。信息接受权是指社会主体根据自己的意志和需求，自由选择和决定接受信息和不接受信息的权利。信息主体对传送给自己的信息，接受什么、不接受什么、接受多少，拒绝多少，都由自己决定。在传统的信息传播载体下，信息接受权使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品或获取自己想得到的信息。信息接受权的实现，首先传送信息的信道，既物理的信道和法律的信道都要畅通，信息才能到达接受者，接受者才能进行接受选择。如果信道不畅通，信息根本不能到达信息接收者，信息自由就不可能实现。信息接受权就是社会主体避免其他人的行为妨碍自己接受各方信息的权利，属于消极抵抗的权利5。 二、网络监管中的信息传播权保护信息自由中的信息传播权是信息自由的核心，信息通过自由传播到达接受者，才能保证信息承载的内容被知晓、被公开，公民的知情权、监督权、参政权、发展权等一系列权利才能够实现。今天的网络载体，为信息传播权的实现，创造了前所未有的条件。网络的快速发展，网民的迅速增加，带来的直接社会影响就是信息交流和信息传播的快速发展。信息发展速度已经远远打破传统思维模式下的定式。我国网民从2000年12月底2250万人，到2011年12月底已经发展到5.13亿人，增长速度最高时超过200%，未来网民数量还会继续增加。参见：CNNIC.第29次中国互联网络发展状况调查统计报告EB/OL 在这样的发展态势下，信息传播权的扩大和发展空前腾飞。在互联网上的每个节点上，每个网民都是出版商、编辑、记者、作者。公民记