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关于法律移植及其本土化的思考 摘 要 当今世界经济全球化趋势越来越强，没有哪一个国家可以完全做到不与其它国家进行交流，因而，在面对各种法律文化碰撞时，每个国家只能是勇敢的接受碰撞，从自身的实际出发，找到一个最合适的结合点，使外来法与本国法有机地进行结合。而法律移植并实现其本土化，则是一条必经之路，这也将对我国的法治建设产生积极作用。文章着重对法律移植的概念、法律移植需要本土化的必要性分析及实现法律移植本土化的途径三个部分来进行研究，以期寻找一条符合中国特色的社会主义法治建设道路。 关键词 法律移植 法律本土化 法治 作者简介：李艳，河北经贸大学法学院，研究生，研究方向：法学理论。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-001-02 我国自古就有知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱。 的说法，众所周知，中国法治自中华法系破产后走过了一段艰难的路，至现在仍不免幼稚，因此，在全球化趋势日益显著的今天，进行法律移植并实现本土化是建设法治国家的重要环节。 一、法律移植释义 通俗来讲，法律移植就是指将某一国家或者地区的法律规则或者制度移植到另一个国家或者地区。当然，我们建设法治国家，所应当进行的法律移植，其对象必须是符合我国基本国情需要，并且长期为国内外所认可的优良的法律。 对于法律移植，学术界的分歧历来很大，形成了否定说和肯定论两种观点。法律移植否定说以著名的启蒙思想家孟德斯鸠为代表，他指出：法律与一个国家或者民族生活的地理环境、人们的生活方式、风俗习惯、宗教等具有非常密切的内在关联，所以，一个国家的所制定的法律应该是适合于该国人民的，如果适合了其他的国家，那只能是碰巧的事情。因而，孟德斯鸠先生是反对法律移植的。而尤其在我国这样一个具有悠久历史文化传统的国度里实现移植，民族特色和社会环境都有着极其特殊的情况，是需要慎而又慎的。而德国比较法学家格罗斯菲德尔指出：一些人甚至谈到法之不可转移性的规律，但这种说法太武断，我不能同意，因为成功接受和有效合一的例子的确存在 。 我国是一个发展中的大国，对外交往更是频繁，在面对我们建设法治国家的现实面前，应当说法律移植是必要的，对法律移植持肯定态度。但是，我们持肯定论并不代表走向绝对肯定的某一个极端。我们进行法治建设，肯定是需要部分法律移植的，而这个过程，就是一个既要克服绝对的法律移植观的缺陷，又要否定法律移植否定说的不足，同时还要吸收两者之间的合理性的法律本土化的过程。而实现法律本土化，才能更为科学，才能更好的使法律移植真正为我所用。 二、法律移植本土化的必要性分析 （一）法律的特殊性要求法律移植的本土化 不同国家或地区的法律具有特殊性。有学者认为法律乃是地方性知识 。在青藏高原地区的法官曾说：这里没有不动产。不动产在现代法律被认为是普世的概念，然而这个概念在青藏高原受到了极大的挑战。这里没有不动产是针对藏民牧人而言的，因为他们的生存环境、生产方式并不需要不动产，土地不是牧民生活最基本的生产生活要素，没有人想到占有，虽然也会偶尔因为放牧发生纠纷，但不是为了土地，而是为了土地上的牧草。但是如果一个土地稀缺，以农业为经济生产方式的国家地区即使没有不动产的概念移植，也完全可能造出与不动产概念相当的一系列法律知识。不同国家或地区的法律具有特殊性。有学者认为法律乃是地方性知识 。法律作为一种地方性知识，需要在特定的环境中发挥作用。国家不同，法律则也不同，这就要求我们在移植法律时必须要考虑该法律本身产生的历史原因、政治文化背景以及存续的环境等因素，看看其在本国是否有其成长的条件和环境，结合实际国情，对移植的法律进行本土化改造，使之能够真正融入本土法律。否则，移植过来的法律只可能成为僵化的条文。 （二）民众的法律信仰要求法律移植的本土化 法律具有稳定性，如果一国的法律朝令夕改、反复无常，人们将不知道到底该遵从哪种法律。当今不少民众对法律缺乏信仰，其原因之一在于法律的不断修改，人们无法对法律形成一种合理的预期，最终导致法律的社会效果不明显。而法律移植，从某种程度上来说就是一种社会变革，是将人们之前并不了解的法律移植到原有的稳定的社会生活中，这将打破人们在原有社会生活中所建立起的合理预期。因此，要让人们重新对法律形成一种信仰，内心认真遵从法律，就必须对移植过来的法律进行本土化改造。 （三）文化的差异性要求法律移植的本土化 法律移植需要把外国的法律移植到本国，那么，不同的法律制度乃至法律理念之间进行碰撞避不可免。从一定意义上讲，法律之间的冲突代表了不同国家、民族和地区之间的冲突。各个地区都有自己的文化风俗习惯，这些不同的文化导致了各个地区之间法律文化的不同。因而，如果不能实现法律的本土化，移植过来的法律将很难在本国得以实施。 （四）法律的社会功能决定了法律移植的本土化 埃利希曾认为：法律发展的中心不在立法，不在法学，也不在司法判断，而在社会本身 。从法律的社会功能角度来说，移植过来的法律最终要融入现实的社会生活中，只有在一种相对比较确定的预期下，我们才能进行社会活动。当法律与人们的合理预期不能适应时，法律就不会得到普遍的实施。在移植的过程中，必须考虑到人们之前已经建立起来的合理预期，并将不适应降低到最低程度。将移植过来的法律进行本土化改造，就是用移植过来的法律去逐步改变人们的合理预期，这样才可能解决移植的外来法与本国法的矛盾冲突，从而达到法律移植的目的。 三、法律移植本土化的实现途径 目前，我国正在进行司法体制改革，比如人民陪审制度、法官单独薪酬制度、法官逐级遴选等制度的改革，如果只是盲目效仿西方发达国家，将西方的法律制度当成西方社会现代化发展的衍生物和成果，没有对中国现实问题的关注和研究，那么将很难保证司法体制改革的成功。因此，只有将移植的法律进行本土化，使之真正成为法治中国的建设的有益因素，才能极大地完善我国的法律体系，形成具有中国特色的社会主义法治理论。具体说来，实现法律移植的本土化，有以下工作需要做：（一）考察移植法律所存在的背景，进行慎重选择 橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，万事万物都有其成长的特定环境，法律制度也不例外。我们不能简单的认为法律移植是一个将外国法律完全照搬过来的过程。我们应对将要移植的外国法律所产生和存在的历史原因、政治文化背景等各项因素进行考察，因为有些法律制度与一国的政体、国体、历史传统文化具有密切的联系，一旦将其脱离本土便不能存活。例如，我们不能仅仅移植美国宪法文本、法院组织结构，就可以说我们实现了司法独立。美国的司法独立与它的政体、国体和在判例法中训练出来的法官、律师都具有紧密的联系。因此，我国进行司法体制改革借鉴西方的法律制度时，要慎重的选择所移植的法律，看是否有适合其成长的土壤条件。 （二）关注受体国的社会经济和组织变迁 一个社会的生产、生活、组织和治理方式如果发生改变，那么无论有或没有对外信息交流，这个社会都会因生产生活而要求新的社会规则，产生新的法律。试想一个社会是自给自足的农业经济，没有商品交易，那么合同法就不可能很重要，就不会有与之相关的消费者保障法、产品责任法、银行法等法律。其实法律移植本土化与法律发生的基本条件其实大致相同。不具有现实基础而只是因为民众期待便出现的法律基本是不能存活的，因此，不考虑到我国的社会经济和组织基础，只是认为外国的法律制度先进就盲目引进，那么，移植过来的法律只能仅仅是法律条文，根本不会发挥其应有的效用。所以实现法律移植本土化的过程中必须要关注受体国的社会经济和组织变迁，看看受体国是否具有适合移植法律成长的条件和环境。 （三）重视法律人在法律移植本土化过程中的作用 在进行法律移植的过程中文本翻译可以传递重要的信息，但是文本本身已经不是真实社会生活中的法律再现，因此，大规模的翻译引进外国法律，并不是活体意义上的移植法律。由于法律具有实践性特点，需要通过法律人在社会中发生作用，而这些法律人具有一定的社会背景文化，在适用法律时不再是单纯地复制外国的法律，具有一定的创造性。因而，我们在司法队伍的建设中，从优秀的律师与法学家中挑选法官是必要的，只有这样才能将理论与实践很好的结合，发挥法律人在法律移植本土化的进程中的巨大的作用。 （四）调试与整合移植的法律 人们面对新事物时会出现不同的反应，可能最初对刚移植过来的法律会有些不适应，甚至会出现抗法的现象。若此时国家运用强制力去推行移植过来的法律，则可能会造成不必要的牺牲。尤其是对于拥有深厚法律文化底蕴的传统国家来说，过于激烈的改革往往会造成社会动荡。移植来的法律如果要真正意义上植入一个陌生社会，不仅仅是一个新概念的增加，而是要引入一种生产方式，引入与这个生产方式相适应的观念文化与制度。人们在这个过程中会慢慢改变以往的思维方式和行为模式，逐渐适应与接受移植过来的法律，该法律也会逐步改变与社会生活中不相合的因素，保留其合理性，成为适合本国的法律。 （五）处理好外来法律文化与传统法律文化的关系 要将移植的法律本土化，肯定要结合本国的法制资源。我国是一个拥有悠久历史的多元文化国度，在众多的文化当中不乏法文化，例如：儒家文化、少数民族的亚文化等。一个民族的文化总是通过人们的行为习惯表现出来，并且是在潜移默化的不断演进着。因此，在移植法律的过程中不可忘本，要充分利用好本土资源，尤其是汲取优秀的传统法律文化的精华，将移植过来的法律与传统法律文化实现有机的统一。 （六）建立与移植的法律相适应的其它法律制度 法律移植仅仅将外国的某种法律制度照搬过来是不行的，还必须建立和完善与移植的法律相配套的其它法律制度，使移植来的法律有一个有效运行和良性发展的环境。一个国家的法律运行体制是由立法、守法、执法、司法等密切联系的环节构成的，每种法律制度也都会与其他法律制度有着或多或少的联系，例如，在司法改革的过程中，除了需要移植基本制度外，还需要建立相应立法制度、执行制度以及违反其法律所造成的法律后果。否则，移植过来的法律只能是孤立的一个法律条文，与其他制度产生冲突，最终难以