比较法学研究对象界定样式研究.docx

比较法学研究对象界定样式研究摘 要：在比较法诞生并发展的历史中，学界对于比较法研究对象的界分一直存在着争论，无一个整体性的划分体系来明确比较法学的研究对象，这也是围绕着比较法学概念以及学科独特性的争论一直不休的原因。本文试图在简短回顾比较法相对短暂的研究历史，以及诸多比较法学者的研究成果的基础上，运用正反对比的方法，在时间、地域以及层次三个方面明晰比较法学的研究对象，以具象的方式认识和界定比较法的研究对象，以求得出一个整体性多角度区分出比较法研究对象的样式。 关键词：比较法学 研究对象 界定 认识与研究一门学科，明晰它的研究对象无疑是非常重要的一部分。拥有独特的研究对象是一门学科之所以成其为独立学科的最重要的标杆。而在比较法诞生发展的短暂历史中，学界对于比较法研究对象的界分一直存在着争论，中国论文联盟无一个整体性的划分体系来明确比较法学的研究对象，这也是围绕着比较法学概念以及学科的争论一直不休的原因。 一、对比较法学研究对象界定的历史 相对于比较法学作为一门独立学科的产生，比较法的研究在相当早的时期已经出现，比如公元前4世纪古希腊思想家亚里土多德曾对158个城邦政制（宪法）进行了比较研究，再比如以及我国春秋战国时期的大量的不同国家法律制度的比较。但是，只是在进入19世纪以后，随着资本主义制度的确立、国际交往的增加以及近代资本主义国内立法的大量制定，对法律的比较研究才得到广泛开展，比较法的名称也才被确定下来，比较法学被公认为法学中的一个独立的分支学科和法学研究的一个重要方法。然而一直到了1900年，法国比较立法学会举办了首届国际比较法大会，讨论了比较法的性质、目的和用途等问题，萨莱伊和朗贝尔分别提出了文明人类共同法和立法共同法的理论，比较法学的研究对象的界定与明确才被提上日程，但是由于历史局限性，以上学者提出的起草世界统一法的范围实际上是限定为西方特别是大陆范围也就到是民法法系各国，有的学者认为这一界定使得被认为不属于文明社会的第三世界国家的法律遭到了排斥。第一次世界大战后，国际上比较法研究的方向才超出大陆法范围，包括了英美法系，比较法的主要作用也不再是起草统一的国际立法。1930年左右，德国学者提出了比较法学的研究对象应该是世界各个普通法律体系间的关系，而非各个法律体系间的任意比较。第二次世界大战后，由于国际交往激增，比较法的研究获得迅猛发展，70年代，美国学者沃特森提出法律移植、法律变迁的概念，白人社会被打破，伴随殖民扩张，西方两大法系正把自己的法律制度移植到他们的势力范围内的地区。20世纪90年代以来 全球化的趋势使得国内法与国际法、世界法与国际法的连接日益紧密。此时，既不是殖民时代，也非冷战时期，经济全球化和区域一体化使得法律和全球化的研究日益重要，全球法和区域一体化法律的研究也成为比较法的研究对象。例如欧盟的诞生极大地推动了欧盟法律由区域化向全球化的发展趋势。欧盟法律对法律全球化的影响通过参与多边贸易体制的形式得以体现，通过操纵关贸总协定的谈判来推行其价值观和法律观。这就在客观上给比较法学者研究区域性法律与全球性法律的重任。 通过以上简短的回顾，我们可以看到，对比较法的研究对象的明确界定，在比较法学的发展到比较晚近时才出现，而且没有一个比较全面系统的界定标准。这对于比较法学的学科发展来说是一个不小的障碍，对研究对象的界定不清晰不全面将会导致比较法学作为一门独立学科的根基不稳定，难以划分与相邻学科的界限。并且，从比较法研究早于比较法学科出现这一客观情况来看，比较法学在实践应用中的作用不可小觑，特别在目前国际交往日益密切的情势下，比较法学对于国内国际两个层面的立法和司法都有巨大的工具性作用。因此，比较系统全面地界定出比较法学的研究对象，不仅关乎其作为一门学科的自身发展，而且对于法律实践具有重要意义。 二、比较法与法 在进入比较法研究对象的界定工作之前，首先要明确一个问题，那就是-比较法是不是法?它与我们日常所说的刑法、民法、行政法、诉讼法、劳动法等同样冠以法的名称的术语表达的是否是同一性质的？ 很显然，答案是否定的。历来的比较法学的研究者给了我们一个一般性的结论，那就是-比较法是不同国家或地区法律制度之间的比较，简言之，就是法的比较。不论是在大陆法系国家还是在普通法系国家，刑法、民法、劳动法等所指称的除了学科上以实体法为研究对象以外，还指称了实践中的实体性的规则。然而比较法与作为一个规则体的法是不相干的，它是区别于民法、刑法、行政法背后的实体规则的。正如沈宗灵教授所总结，比较法并不是像某一国家的民法、刑法那样的法律。民法或刑法都各有调整社会关系的对象，也都各有调整这些关系的具体法律规则；比较法既没有它所调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。比较法仅仅是一门学科，是一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的学科。 三、比较法研究对象的界定 在明确了比较法的学科性质后，我们又面临了一个问题-是否任何法的比较都属于比较法？这是一个需要从正反两个方面，对法学研究对象进行重分类的过程。本文将通过时间、地域和层次三个方面三个角度的正反划定来对法学的研究对象进行重分类，自然推演出比较法学的研究对象。时间角度，就是考察仅仅是时间维度上历史的纵向的比较是否是比较法的研究对象，这一部分将在后两个方面地域和层次的探讨中穿插讨论；地域角度，就是考察多大的地域范围是界定比较法学研究对象的标准；层次角度，就是从研究和比较的层次对比较法学的工作进行考察，区分哪些层次的研究属于比较法，哪些层次的研究不属于比较法。 首先，把法的比较的地域框定在地理上的一国范围内，讨论在一国范围内的法的比较，也就是国内法的比较，是否属于比较法的研究范围。 国内法的比较又可以以两条线索来研究，一条是纵向上的，即对一国内不同历史时期的法律制度的比较。例如，将我国历史上不同朝代的法律制度进行比较，这显然不是比较法的研究范围，而是法制史的研究范围。这种纵向研究仅仅是运用了比较的方法，其主要目的是通过比较促进法制史学科的研究，或者得出历史规律性的结论。 另一条是横向上的，即对一国某一特定法律发展阶段中的同一法律部门内部的比较以及跨越法律部门的比较。同一法律部门内部的比较，如民商法中合伙与公司的对比、刑法中抢劫罪与抢夺罪的比较；跨越法律部门的比较，如责任形式即民事责任、刑事责任、行政责任等的比较，所有这些都不属于比较法的研究范围。 以上国内法的比较充其量是在研究法制史或者国内法的过程中运用了比较的方法对本学科进行的研究，而其本身不是比较法研究对象的一部分。 既然国内法的比较（本国学者限于本国法律的比较）不是比较法学的研究对象，那么当本国学者的眼光突破了本国法的范围，是否意味着就进入了比较法的视野呢？涉及外国法，或者更精确的描述为国外法的研究根据研究层次的不同，又可以分为以下情况： 二是比较异同的层次，这里又涉及了纵向与横向两个方面。纵向的比较与国内法的纵向比较一致，即是对超出一国范围的几国甚至整个世界的法律制度在不同历史时期的状态进行比较，如根据马克思历史唯物主义，苏联和东欧的法学家将世界法律体系划分为奴隶制法、封建制法社会主义法和资本主义法四种历史类型并加以比较。这样的纯粹法律历史的概览式的比较仍不能成为比较法学的研究对象，要么是世界法制史的研究方法的一种，要么是比较研究的资料准备。学者对于横向的不同国家法律制度的比较乃至世界范围内的比较是否属于比较法学的研究对象仍然存在分歧，大部分的比较法学者认为这一层次的比较属于比较法学研究对象，如茨威格特和克茨，而沃特森仍然坚持把这一层次排除在外，然而本文认为，这一层次的研究当然地属于比较法学的研究范围，是比较基础层面的比较法学的研究对象，是在总结并运用了第一个层次的研究成果的基础上进行的，并且是第三个层次的根基。 第三个层次则是对不同法律体系的关系的研究，这是美国比较法学者沃特森认可的唯一一个比较法学研究对象。沃特森教授将不同法律体系之间的关系分为三类：第一类是历史的关系，即不同的法律体系通过法律接受和移植的机制在历史上所建立的关系；第二类是内部的关系，它不仅依赖于不同民族之间实际的、历史的接触，而且依赖于它们之间在精神和心理上的关系，依赖于各民族及其发展之间的不可否认的类似性；第三类是所有法律体系在他们发展的早期都经历了相同或类似的阶段。然而有些学者则不赞同，认为这里的第二类和第三类关系更多涉及比较法制史和比较文化人类学的领域。本文认为，对不同法律体系之间关系的比较，是把法律体系放入一个更大的研究范畴之中，不仅对不同的法律体系做历史上的和现实上的比较，探讨它们之间的关系，还要在整个社会中，研究社会因素诸如文化传统、政治因素、经济形态、国际交往、地理位置等等与法律体系的相互影响，进而在纵向的历史背景与横向的社会背景的全面审视和考察下，研究不同法律体系的关系。在这种全面的考察下，才能够掌握不同法律体系的异同的根源，它们之间的比较才有价值，而不是任意的比较。 四、对反驳例证的澄清 现在，本文对上述的界定的几个可能被认为是反驳理由的例证予以澄清。 一，针对时间界定。通过上述的阐述，不难看出，本文对比较法学研究对象的时间性的界定是蕴涵在对它的地域界定和层次界定中的。本文针对时间界定，主要是运用反向排除的方式，就是将纯粹的纵向的历史的比较从比较法学研究对象中剔除出去，仅存同一历史时期或者同一法律发展阶段的法律的比较。不论是国内法还是国外法的纵向的历史的比较，都是法制史概览式的研究的一部分，是法制史研究对象的一部分，而非真正意义的比较法学的研究对象。有人会说，我国古代春秋战国时期的大量的不同国家法律制度的比较也是比较法研究范围，这难道不是历史的纵向的研究？在这里，存在一个认识上的误解，春秋战国时期的法律比较，不是历史的纵向的研究，而是在一个框定了的历史阶段（春秋战国时期）对中国领域内不同法律地域的横向的比较。 二，针对地域界定。本文认为，划定比较法学研究对象的地域标准应该是一个独立的法律体系所管辖的地域（后面将称之为管辖地域），以国家作为界定比较法研究对象的分界线是站不住脚的。不同的法律体系有不同的管辖范围，它们作用于不同的地域，而这个地域显然不等同于国家。法律地域，可以根据法律体系的大小分为三个层次。第一个层次是两个法律地域同处一国境内，如现在中国的在法律体系上的一国两制，中国大陆与香港、澳门、台湾分属不同的法律体系。然而，对两岸三地的法律所进行的比较大概没有学者会反驳为不是比较法学的研究对象。第二个层次是法律地域等同于政治地域即国家的法的比较，这也是最能被接受的不存在异议的层次。第三个层次是法律地域大于一国政治地域，比如对WTO法律制度与欧盟法的比较，显然二者的管辖范围都远远超出了一国。由此可以看出，以国家为划定地域的标准是不科学的。用法律地域界定比较法的研究对象，不仅能够更紧密地与法律这一范畴相联系，又能与以外国法为一部分研究内容的学科汉楚而治，而且可以避免当不同法律地域同处一国时界定上的混乱。 三，关于层次界定。上面本文也谈到，本文不认同单纯的外国法是比较法学的研究对象，否定了认识层次。但是这里有一个可能被拿来反驳的例证，也就是中国学者在研究美国法的时候，大部分的州法为普通法法系，而路易斯安娜州的法律属于民法法系，这里就涉及到了不同法系管辖的地域的法律的比较；而且美国各个州的法律的相互独立性也决定了它们拥有不同的法律地域，也涉及到不同法律地域的法律的比较。因此，在这个层面上，单纯的美国法比较也是比较法学的研究对象。这也印证了上述本文关于地域标准的澄清。第三个层次的不同法律体系的关系的研究方面所涉及的历史的纵向的研究则印证了第一点中关于学科与方法的区分问题，这里比较法研究就用了历史的方法，恰恰与法制史运用比较的方法相对。所以在这个层次上运用历史的方法也不构成本文上述界定的反驳。 五、结论 通过上述从正反两个方面对部分法学研究对象的重分类，把不属于比较法研究对象范围的研究对象剔除出去；通过三个角度即时间-地域-层次对比较法学研究对象进行界定，我们不难得出，比较法学的研究对象是：一个框定的法律发展阶段内，不同法律地域的法律（体系）的比较以及不同法律体系之间的关系。本文期望通过用这样一个整体性多角度的样式清理出比较法学的研究对象，对界定比较法学的概念有所助益，对比较法学的学科建设以及比较法学在法律实践中的应用能够起到一点作用。 注释： 参见沈宗灵：比较法研究，2425页，北京大学出版社，1998 参见李秀清：20世纪比较法学，39页，商务印书馆，2006 参见沈宗灵：比较法研究，26页，北京大学出版社，1998 参见（日）大木雅夫：比较法，范愉译，57页，法律出版社，1999 参见沈宗灵：比较法研究，27页，北京大学出版社，1998 参见李秀清：20世纪比较法学，137页，商务印书馆，2006 参见李秀清：20世纪比较法学，316页，商务印书馆，2006 参见张彤：欧洲一体化进程中法律的趋同以及对法律全球化的影响，载比较法在中国，江平主编，282283页，法律出版社，2005 参见朱景文：比较法总论，4页，中国人民大学出版社，2004 参见沈宗灵：比较法学的一些理论问题，载中国法学，98页，第4期，总第48期，1992 参见茨威格特、克茨：比较法总论，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫方译，2页，法律出版社，2003 参见茨威格特、克茨：比较法总论，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫方译，9页，法律出版社，2003 参见朱景文：比较法总论，6页，中国人民大学出版社，2004 See A.Watson,Legal Transplant:An Approach to Comparative Law,pp.23,Virginia University Press,1974 参见朱景文：比较法总论，