从“鉴定结论”到“鉴定意见”.doc

从“鉴定结论”到“鉴定意见”摘 要：“鉴定结论”的称谓折射出这一证据形式的“权威性”，因而容易导致人们对鉴定结论的迷信与盲从，使得人们相信鉴定结论无需进行诉讼双方的对抗质证。而“鉴定意见”的表述较为科学，符合客观实际，有助于降低人们对鉴定证据的盲从。“鉴定意见”的确立为我国诉讼观念与诉讼结构的逐步转变提供了契机，必将开启我国鉴定制度的新发展。关键词：鉴定结论；鉴定意见；诉讼观念；诉讼结构；鉴定制度完善2012年3月14日，全国人大通过了刑事诉讼法修正案，此次修正主要涉及了证据制度、辩护制度、强制措施、侦查程序、侦查监督、审判程序、执行程序和特别程序等七大方面的问题，一定程度上体现了刑事诉讼法从“权力法”向“权利法”转变的历史发展趋势，不啻为我国立法上的重要里程碑。1不可否认，刑事诉讼法修正案的亮点颇多，笔者特别关注证据制度中的一点变化，那就是证据的法定形式之一的“鉴定结论”，修正案中将其切换为“鉴定意见”。笔者认为，从“鉴定结论”到“鉴定意见”，不仅仅是术语称谓的变化，而且是证据观念、理念的转变，它必将推动我国现行鉴定制度的完善和发展。一、关于“鉴定结论”首先，从词汇意义的表述上来说，按照现代汉语词典的解释，所谓结论，就是指对人或事物所下的最后的论断。这势必会给人们这样一种信息，通过鉴定所得的最后论断肯定准确无误，值得信赖。这折射出这一证据形式的“权威性”。其次，从鉴定结论的内涵上说，刑事诉讼中的“鉴定结论”，是指公安司法机关为了解案件中某些专门性的问题，指派或聘请具有这方面专业知识和技能的人，进行鉴定后所得出的书面结论。2作为一种独立的刑事证据，其突出的特点为，这是鉴定人对刑事案件中的某些专门性事实问题进行鉴定后所得出的书面结论；这是凭借一定的科学仪器和设备，就有关专门性问题进行分析、研究后所得出的结果；受公安司法机关聘请或指派的鉴定人，往往具有专门知识和技能，是某个领域的专家。鉴定结论本身所具有的这些特点，折射出这一证据形式具有极强的“科学性”。由于“鉴定结论”的这些特点，导致了一系列刑事诉讼程序上的问题。这些问题的出现，除了与我国的诉讼传统、诉讼结构与人们认识理念等有关，还与长期以来人们对鉴定结论的盲从不无关系。在我国，鉴定人很少出席法庭，接受法庭质证。由于鉴定结论所折射出的信息，它被认为是“科学证据”，法官也坚信它是正确的。加之鉴定人的专家声望，因而鉴定人似乎没有必要浪费时间出庭接受质证。然而，鉴定人不出席法庭接受质证，可能导致鉴定结论无法经过有效审查，会使鉴定结论的可靠性与真实性大打折扣。依据这种不可靠、不确信的证据定案，势必会增加冤假错案发生的可能性，从而损害司法的公正与正义，这是一。其二，鉴定人不出席法庭接受质证，这就等于剥夺了诉讼双方当事人询问与反询问的权利。国家宪法和法律赋予诉讼双方当事人的权利无法真正落到实处，损害了诉讼程序的正义性。其三，鉴定人不出席法庭接受质证有违直接言词审理原则。直接言词是大陆法系国家普遍承认并遵循的、适用于审判阶段的重要诉讼原则。这一原则要求在法庭审理时，作为控辩裁三方主体以及其他诉讼参与人都必须亲自到庭，同时必须具有参与审判活动的实际能力，并且诉讼双方当事人和其他参与人应当以言词陈述的方式进行攻击、防御等各种诉讼活动，各种证据都必须以言词陈述的方式提交法庭，并接受质证和认证；要求从事法庭审判的法官必须亲自参与法庭的证据调查活动，直接接触和审查证据，证据只有经过法官的亲自调查，才能作为定案的根据。3英美法系国家虽然没有这一原则，但其传闻证据排除规则与大陆法系的直接言词审理原则具有同工异曲之妙。鉴定人不出席法庭接受质证与直接言词原则相悖。鉴于对鉴定结论的深刻认识，早在几年前就有不少学者著文立说，对我国现行的鉴定证据制度发起非难，提出了一些切实可行的完善建言。但是，对真理的认识和接受总是需要一个较为漫长的过程，随着我国法制建设的进一步推进，经过十余年的分析研究和反复实践，对我国鉴定证据制度的现状与不足，人们才有了较为充分的认识。二、“鉴定意见”的确立令人欣慰的是，2012年3月14日通过的刑事诉讼法修正案，将“鉴定结论”切换为“鉴定意见”。笔者认为，这是对我国鉴定证据制度完善的一个新的起点，它将推进我国鉴定证据制度的进一步完善，也将使我国的刑事诉讼证据制度更加科学和公正。从语义学上来说，按照现代汉语词典的解释，所谓“意见”，是指对事情的一定的看法或想法。既然是“意见”，具有极强的主观性，那就应当属于一家之言，存在仁者见仁，智者见智，有妥当与否，真伪之分。“鉴定意见”的表述昭示着这种鉴定证据是鉴定人运用自己的专门知识和技能对案件的某些专门性问题进行鉴定所作出的“意见”，并非最后“结论”，仅仅是鉴定人的个人看法，是否科学，是否符合案件真实，均需要一一证明。由于受到诸多不确定因素和主客观条件的影响，它也确实需要在法庭上接受质证，经过进一步查证属实，才能作为定案的根据。首先，从鉴定主体上来说，目前我国对鉴定机构及其从业人员的严格准入资格要求仍然没有相关法律规定，鉴定人员的经验与能力参差不齐，运用的科学仪器和设备精密程度不一，标准不等。加之没有严密的操作规程和有效监督，因此难以保证鉴定意见的真实与公正。当前，鉴定领域的不正之风呈愈演愈烈之势，一些鉴定机构和人员为了追求经济利益，曲意迎合办案人员和某些当事人的不正当要求，扭曲了鉴定意见的本意4，致使“人情鉴定”、“关系鉴定”以及“权钱鉴定”等现象时常出现，多头鉴定、重复鉴定以及虚假鉴定等问题难以解决。5因而，鉴定意见的科学性、客观性与公正性大打折扣，鉴定意见的可信度与公信力大幅度降低。其次，从鉴定的过程上来说，“鉴定意见”要受到鉴定检材与鉴定方法等一系列因素的影响，这也使鉴定意见存在真实性问题。作为鉴定物质基础的鉴定检材和鉴定资料来源于案件，由委托人或者相关利害关系人提供。一般来说，委托人向鉴定人提供了真实、完整、充分的鉴定材料，鉴定人运用了恰当的鉴定方法，那么所得出的鉴定意见可靠性和真实性较高，反之，则会使得鉴定意见出现瑕疵，其真实性和可靠性必然降低。再次，刑事诉讼法修正案规定了刑事诉讼证据包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录与视听资料、电子数据等八种证据，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。可见鉴定意见并不享有特权，只是法定证据形式的一种，并非最终的结论。这种证据形式要作为定案的根据，和其他证据一样，必须通过诉讼双方的对抗质证以及法官的审查判断。很多情况下，支撑鉴定结论证据效力的并不是其科学性，反而是与科学相差甚远的人们对鉴定结论的那种神秘感以及对科学工作的盲目信任。6由“鉴定结论”切换为“鉴定意见”，其称谓较为科学，更符合客观真实。一定程度上会破除人们对鉴定证据制度的尊崇与迷信，从而降低人们对鉴定制度的盲从性。三、“鉴定意见”与诉讼观念的转变在我国，长期的集权主义管理模式与严格的宗法家庭传统，造成了极其强大的国家权力观念和极其弱小的个人权利意识。7“重实体，轻程序”的法文化传统长期占主导地位，为了追求行为目标结果，只要最终有一个好的裁判结果，对体现行为动态过程的程序则不屑一顾。片面强调实体公正，势必漠视程序公正，忽视诉讼双方对抗质证的权利，被奉为“科学证据”的鉴定证据形式，更是否定了法庭上诉讼双方质证的必要。历史的车轮驰入法治时代，建立中国现代刑事司法，就不得不面对这样一个问题，究竟形式合理性优先抑或实质合理性优先？对此德国著名社会学家马克斯?韦伯有深刻的见解，他认为，实质合理性是主观的，对实质合理性的片面追求可能导致无序，合理会转化为不合理，或者一般合理的实现可能会导致对一般合理的否定；而形式合理性是客观的，尽管它可能会以牺牲个别合理为代价，但能够建立起一种可以预测行为后果的社会秩序，因而是现代法律的基本特征。8在韦伯那里，形式合理性与实质合理性是对立的，究竟怎样看待两者的关系呢？从西方国家法治运行过程中，似乎可以找到答案：法律的形式合理性更优越，更有利于保障人权，防止为了片面追求实质合理性而对公民权利恣意践踏。对于中国这样一个偏重实质合理性的国家来说，形式合理性优先显得尤为重要。这种“形式合理性”强调刑事司法程序，主张程序公正，反对罪刑擅断。而且它是一种相对的合理性，可期待的合理性，在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，选择形式合理性而非实质合理性，就意味着必须承受一定程序上的实质合理性的丧失。9因此，在刑事诉讼过程中能够坚守形式合理性优先，强调程序公正，不合时宜的鉴定证据观将会逐步得到改变。随着我国刑事诉讼观念的逐步转变，在强调程序公正并兼顾实体公正的诉讼观念下，鉴定证据形式必将逐步走向正常证据轨道。四、“鉴定意见”与诉讼结构的转型在现代刑事诉讼中，大致存在职权主义和当事人主义两种基本诉讼结构，二者存在较大的差别。所谓职权主义诉讼结构，又称为非对抗制模式，强调司法机关依职权主动查明案件的事实真相，要求法院最终对案件的事实负责。崇尚安全价值的大陆法系国家大多采用此诉讼结构。职权主义结构下的鉴定证据制度有自己独有的特色：强调法官对鉴定启动的控制权，肯定鉴定人所得出结论的权威性，并更多地追求实质公正和效率。它的弊端自然也显而易见：一是忽视诉讼双方当事人进行自行鉴定举证的权利，无疑缺乏形式的公正性；二是难以避免鉴定人由于过早或过多了解案件情况而作出预断性结论和法官过分依赖鉴定结论的危险;三是导致鉴定人出庭接受质证的几率较少。所谓当事人主义诉讼结构，又称对抗制模式，强调控、辩双方当事人在诉讼中的主体地位和积极作用，并以平等对抗的方式推进诉讼进程，由中立的法官居中裁判。自由价值至上的英美法系国家大多采用此诉讼模式。在当事人主义诉讼结构下，证据制度中的证人有普通证人和专家证人之分，而鉴定人被赋予专家证人的诉讼地位，二者间带有明显的对抗性。他们认为专家证人和普通证人没有什么本质上的区别，要说区别也仅仅在于他们的知识层次的不同。因此，鉴定人的诉讼地位与证人相同，一样要宣誓或郑重声明，在法庭上接受质证，同时接受询问和反询问，证人所适用的诉讼规则，同样也适用于鉴定人。诉讼双方当事人均有权聘请专家，并强调专家证言也应遵循直接言词审理原则，即受聘于一方的专家证人应出席法庭以言词的方式发表自己的意见，并接受诉讼双方的对抗性质证。它的优势在于诉讼双方当事人聘请的专家证人拥有充分的参与权和平等对抗权，体现了形式正义的诉讼价值目标。由于受历史传统、法律结构、思维方式和法官地位、作用等因素影响，我国的刑事诉讼结构受大陆法系职权主义影响较深，属于典型的职权主义诉讼结构。有人认为我国的刑事诉讼结构属于双重结构，一是三角结构，即刑事诉讼以控诉、辩护和审判三方为基本构成要素，并通过控审分离、控辩双方平等对抗、司法至上等原则而形成三方组合关系；二是线性结构，即刑事诉讼从立案、侦查、起诉、审判和执行的工序流转以及公安司法机关的权力行使的相继性而呈现出权力的互动关系。12前者体现程序公正的基本价值，为当事人主义诉讼结构的主要表现形式；后者体现国家权力的推进作用，在我国刑事诉讼结构中尤为明显。我国片面强调惩罚犯罪的刑事诉讼价值观和“权力推进流水作业式”的诉讼结构，鉴定人往往就是公安司法机关的工作人员。他们身份的优势，又承担着打击犯罪的任务，加之人们对鉴定证据的过度迷信，因而鉴定人出庭接受质证的几率极小。“鉴定意见”的确立，一定程度上会破除人们特别是公安司法人员对鉴定证据的盲从。随着我国刑事诉讼法修正案的尘埃落定，当事人主义诉讼结构的一些积极因素进一步被吸收，诉讼双方的主体地位和平等对抗进一步被提升，这必然对传统的刑事诉讼结构产生强大的冲击，同时开启“鉴定意见”这一证据形式前所未有的新局面，并充分发挥其应有的作用。五、“鉴定意见”与鉴定制度的完善从“鉴定结论”到“鉴定意见”的转换，并不仅仅是表述上的更新，而是一个从理念到实践的华丽转身。在我国长期的司法实践中，鉴定人应当出庭而不出庭的问题非常突出，直接影响到审判的公正性。为此，新的刑事诉讼法修正案从三个方面进一步完善了鉴定人出庭制度：一是明确了鉴定人出庭作证的范围。刑事诉讼法修正案第71条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人又必须出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”二是申请出庭的制度。刑事诉讼法修正案第72条规定：“公诉人、当事人、和辩护人诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”该款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。三是规定了鉴定人作证的保护措施。刑事诉讼法修正案第62条规定：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，鉴定人因在诉讼中作证，本人或者近亲属有人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取一项或者多项保护措施。同时还规定了鉴定人认为因在诉讼中作证，本人或者近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护，而人民法院、人民检察院、公安机关应依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。这些规定充分体现了我国鉴定证据制度的进步。但是，新的刑事诉讼法修正案对我国鉴定制度的完善并不彻底。一方面，刑事诉讼法修正案仍然没有赋予鉴定人与证人同样的诉讼地位；另一方面，刑事诉讼法修正案对鉴定证据制度的改进步伐并不大。近几年来多数学者提出的一些完善我国鉴定制度的意见，如加强鉴定机构的独立性，建立鉴定人资格认定制度，适当赋予当事人鉴定启动权，建立鉴定证据的披露制度，建立专家辅助人制度